Oberlandesgericht Düsseldorf, 18 U 160/03

G r ü n d e

Der 1942 geborene und seit dem 01.05.2002 im Ruhestand befindliche Kläger, der als Polizeioberkommissar in der Besoldungsstufe A 10 „Erste Säule“ eingruppiert war, macht gegen das beklagte Land Schadensersatzansprüche aus Amtshaftung geltend, weil er bei der Besetzung von insgesamt drei A 11 „Erste Säule“-Stellen im Februar 2000 seiner Auffassung nach hätte berücksichtigt werden müssen, er tatsächlich aber nicht berücksichtigt wurde.

Wegen des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen mit der Maßgabe, dass nach dem Vorbringen der Beklagten der Erstbeurteiler, der Zeuge A., lediglich beabsichtigte, den Kläger mit der

Gesamtpunktzahl 5 zu bewerten und dass unstreitig alle drei in diesem Beförderungsverfahren zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen bereits am 28. Februar 2000 besetzt wurden.

Gegen das klageabweisende landgerichtliche Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, der sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und sein erstinstanzliches Klageziel weiter verfolgt.

Das beklagte Land behauptet, die Konkurrentenmitteilung sei am 14. Februar 2000 in den Dienststellen verteilt worden und bei der Dienststelle des Klägers jedenfalls am 17. Februar 2000 eingegangen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben gem. Beweisbeschluss vom 03.03.2004 (Bl. 188 f. GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 02.06.2004 (Bl. 222 ff. GA) Bezug genommen.

Die Akte 2 K 4353/01 VG Düsseldorf sowie der Beförderungsvorgang des beklagten Landes „Befd A 10 – A 11 E 5 2000“ waren zu Informationszwecken Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die zulässige Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg. Zwar haben Bedienstete des beklagten Landes dem Kläger gegenüber obliegende Amtspglichten verletzt. Auch ist der Amtshaftungsanspruch nicht nach § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Der Amtshaftungsanspruch scheitert jedoch, weil eine Kausalität der Amtspflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden nicht festgestellt werden kann.

Eine Amtspflichtverletzung zum Nachteil des Klägers ist darin zu sehen, dass ihm nicht rechtzeitig über den Ausgang des Bewerbungsverfahrens Mitteilung gemacht wurde.

Die Besetzung einer ausgeschriebenen Stelle hat sich an den durch Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu orientieren. Diese Bestimmung gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe der vorgenannten Kriterien. Dies gilt unabhängig davon, ob der Bewerber um das Amt bereits Bediensteter des Dienstherrn ist, der das Amt zu vergeben hat, oder ob es sich um einen außenstehenden Bewerber handelt (BGH NJW 1995, 2344 ff).

Eine Entscheidung, durch die unter Verstoß gegen die vorgenannten Kriterien eine ausgeschriebene Stelle einem schlechter qualifizierten Mitbewerber übertragen wird, kann daher die Verletzung eines vom Grundgesetz gewährleisteten subjektiven Rechts des besserqualifizierten unterlegenen Bewerbers durch die öffentliche Gewalt darstellen. Der unterlegene Bewerber muss daher gegen diese Rechtsverletzung Rechtsschutz in Anspruch nehmen können, und die ihm zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe müssen den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG an einen effektiven Rechtsschutz genügen. Ein derartiger Rechtsbehelf ist die beamtenrechtliche Konkurrentenklage, mit der der unterlegene Bewerber Rechtsschutz gegen die Ablehnung seiner Bewerbung begehren und die vorausgegangene Auswahlentscheidung auch auf einen möglichen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG überprüfen lassen kann (BGH a.a.O).

Eine solche Klage kann keinen Erfolg mehr haben, wenn die Stelle durch einen anderen Bewerber besetzt worden ist, da dessen Einstellung bzw. Beförderung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Dies schränkt den Rechtsschutz des unterlegenen Mitbewerbers nicht unzumutbar ein, da dieser die Schaffung vollendeter Tatsachen durch Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes, insbesondere durch einen Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung gemäß §

123 VwGO, zu verhindern suchen kann. Dies setzt allerdings voraus, dass der unterlegene Bewerber innerhalb einer für seine Rechtsschutzentscheidung ausreichenden Zeitspanne vor der Ernennung des Mitbewerbers durch eine Mitteilung des Dienstherrn Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens erlangt. Diese Pflicht des Dienstherrn folgt unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG; denn das dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagerte Verwaltungsverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Dies aber wäre der Fall, wenn der unterlegene Mitbewerber erst nach der Ernennung des Mitbewerbers vom Ausgang des Stellenbesetzungsverfahrens erführe (BGH a.a.O).

Diese Grundsätze, die sowohl für den Fall gelten, dass der Bewerber bereits in Diensten des betreffenden Dienstherrn steht als auch für den Fall, dass es sich um einen externen Bewerber handelt, sind auf den vorliegenden Fall anwendbar.

Nach den vorgenannten Kriterien ist der Kläger nicht in ausreichender Weise über den Ausgang des Bewerbungsverfahrens informiert worden, so dass in der unterbliebenen Mitteilung des Ergebnisses des Bewerbungsverfahrens eine Amtspflichtverletzung des beklagten Landes zum Nachteil des Klägers liegt.

Zweitinstanzlich ist unstreitig, dass alle drei in dem hier in Rede stehenden Beförderungsverfahren zur Verfügung stehenden Stellen bereits am 28. Februar 2000 besetzt wurden. Das Vorbringen des beklagten Landes, die „Konkurrentenmitteilung“ sei am 14. Februar 2000 in den Dienststellen verteilt worden und bei der Dienststelle des Klägers jedenfalls am 17. Februar 2000 eingegangen, lässt nicht den sicheren Schluss darauf zu, dass auch der Kläger vor Ende Februar 2000 eine „Konkurrentenmitteilung“ erhalten hat. Das gleiche gilt, so weit das beklagte Land erstinstanzlich vorgetragen hat, es erscheine sehr fraglich, dass der Kläger die Konkurrentenmitteilung nicht schon Mitte Februar 2000 erhalten hat, da sie nämlich unverzüglich vom Sachgebietsleiter, dem Zeugen A., an die betroffenen Beamten weitergegeben worden sei. Zudem erfüllt diejenige „Konkurrentenmitteilung“, auf welche das beklagte Land abstellt (vom Kläger im hiesigen

Verfahren als Anl. A 1 vorgelegt), nicht die an derartige Mitteilungen (Vorab-Information, Negativbescheid) zu stellenden Mindestanforderungen. Ihrem Wortlaut lässt sich nicht einmal entnehmen, dass die Wahl nicht auf den Kläger gefallen ist. Sie informiert lediglich über die zur Verfügung stehenden Beförderungsmöglichkeiten, dass die Beförderungen nach Eignung, Leistung und Befähigung erfolgen, dass bei Leistungsgleichheit die bekannten Hilfskriterien entscheiden sollen und dass die Beförderungen vorbehaltlich der Zustimmung durch den Personalrat, der Gleichstellungsbeauftragten und der Schwerbehindertenvertretung Ende Februar 2000 erfolgen sollen. Dass der Adressat dieser Mitteilung zu den nicht berücksichtigten Bewerbern gehört, lässt sich dem Wortlaut dieser Mitteilung nicht entnehmen. Hierfür könnte allenfalls ein Verteilungssystem sprechen, welches (für die Adressaten bekanntermaßen) diese Mitteilung ausschließlich den nicht berücksichtigten Bewerbern zuleitet. Dass vorliegend ein solches den Adressaten bekanntes Verteilungssystem bestand, ist nicht ersichtlich. Hiergegen spricht, dass die Mitteilung ausweislich des auf dieser Mitteilung angebrachten handschriftlichen Vermerks „jedem Beamten“ weiter gegeben wurde beziehungsweise werden sollte und dass nach dem zweitinstanzlichen Vorbringen des beklagten Landes die Mitteilung „in den Dienststellen verteilt“, also offensichtlich nicht nur bestimmten Beamten zugeleitet wurde.

II.

Der geltend gemachte Amtshaftungsanspruch ist nicht nach § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen.

Da alle drei in dem hier in Rede stehenden Beförderungsverfahren zur Verfügung stehenden Stellen bereits am 28. Februar 2000 besetzt wurden, gereicht es dem Kläger nicht zum Verschulden, in der Zeit vom 26. bis 30. April 2000 nicht um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht zu haben. Zudem wäre die Zeitspanne, die zwischen der von dem Kläger für den 26. April 2000 zugestandenen Kenntniserlangung davon, dass er bei der Beförderung nicht berücksichtigt werden soll, und einer vermeintlich am 30. April 2000 vorgenommenen Besetzung der letzten Stelle lag, ohnehin erheblich zu kurz bemessen gewesen, um dem Kläger eine sachgemäße Rechtsschutzentscheidung zu ermöglichen (vgl. BGH NJW 1995, 2344, 2345). Dies gilt insbesondere deswegen, weil der 29. April 2000 ein Samstag und der 30. April 2000 ein Sonntag waren, so dass dem Kläger daher allenfalls zwei volle Arbeitstage und damit ein viel zu kurze Zeitspanne für die Anrufung des Verwaltungsgerichts zur Verfügung gestanden hätte, als dass ein Unterlassen dem Kläger vorzuwerfen wäre.

Dem Kläger gereicht es ebenso wenig zum Verschulden, nicht bis Ende Februar 2000 um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht zu haben. Wie ausgeführt, steht nicht fest, dass er die - ohnehin unzureichende - „Konkurrentenmitteilung“ erhalten hat.

III.

Diese Amtspflichtverletzung ist jedoch nicht kausal für den geltend gemachten Schaden geworden. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Kläger bei verfahrensfehlerfreier Ausgestaltung des Beförderungsverfahrens mit großer Wahrscheinlichkeit eine der drei Beförderungsstellen erhalten hätte. Dies lässt sich nicht feststellen.

Für den Verlauf der Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten trägt grundsätzlich der Kläger die Darlegungs- und Beweislast, wobei ihm aber erhebliche Erleichterungen zugute kommen (vgl. BGH NJW 1995, 2344, 2345). Steht die Amtspflichtverletzung und eine zeitlich nachfolgende Schädigung fest, kann – sofern dafür nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung oder Wahrscheinlichkeit besteht – der öffentlichen Körperschaft der Nachweis überlassen werden, dass der Schaden nicht auf die Amtspflichtverletzung zurückzuführen ist.

Bei der Beförderungsauswahl für A 11 „Erste Säule“-Stellen kommt der aktuellen dienstlichen Beurteilung vorrangige Bedeutung zu.

Aufgrund der vom beklagten Land vorgelegten dienstlichen Beurteilungen der Beamten B., C. und D. (Bl. 162 - 169 GA) steht fest, was sich auch aus dem Beförderungsvorgang des beklagten Landes „Befd A 10 – A 11 E 5 2000“ ergibt, dass diese drei beförderten Beamten jeweils mit der Höchstnote (5 Punkte) bewertet worden waren. Der Kläger wurde hingegen mit vier Punkten beurteilt. Auch bei verfahrensfehlerfreier Ausgestaltung des Beförderungsverfahrens hätte der Kläger mit dieser Note nicht befördert werden können.

Der Kläger vermag demgegenüber nicht zu beweisen, dass er mit 5 Punkten hätte beurteilt werden müssen; hierfür besteht auch weder eine tatsächliche Vermutung noch eine Wahrscheinlichkeit.

Der Kläger führt zwar im Einzelnen aus, welche Noten der Erstbeurteiler, der Zeuge A., bei den einzelnen Haupt- und Submerkmalen ohne die vermeintliche Weisung des Zeugen E. (dazu unten) angeblich vergeben hätte. Seinem Vorbringen lässt sich hingegen nicht entnehmen, dass auch der Endbeurteiler zwingend jeweils 5 Punkte bei den von dem Kläger aufgeführten Haupt- und Submerkmalen und insbesondere bei der abschließenden Gesamtnote hätte vergeben müssen. Der dienstliche Werdegang des Klägers führt nicht zwingend zu seiner Beurteilung mit der Höchstnote. Sein Vortrag, er besitze die die Note 5 begründenden Eigenschaften und dienstlichen Fähigkeiten und Kriterien auch tatsächlich, ist gänzlich unsubstantiiert. Die Einholung der angebotenen Beweise wäre nicht allein ein unzulässiger Ausforschungsbeweis, da hierdurch erstmalig die maßgeblichen Tatsachen ermittelt würden. Vielmehr sind die diesbezüglichen Beweisantritte untauglich. Bei einer dienstlichen Beurteilung handelt es sich um ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil des Dienstherrn darüber, ob und inwieweit der Beamte den - ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Die Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich gegenüber dieser der gesetzlichen Regelung immanenten Beurteilungsermächtigung darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Die Erhebung von Zeugen- und Sachverständigenbeweis darüber, ob ein Beamter die eine Note begründenden Eigenschaften und dienstlichen Fähigkeiten und Kriterien „tatsächlich“ besitzt, würde unzulässig in die Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn eingreifen. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung dessen, dass der Endbeurteiler nach Nr. 9.2 BRL POl zur Anwendung gleicher Beurteilungsmaßstäbe verpflichtet ist, bei Regelbeurteilungen die zur einheitlichen Anwendung festgelegten Rechtssätze (Nr. 8.2.2) berücksichtigen soll und dass leistungsgerecht abgestufte und untereinander vergleichbare Beurteilungen erreicht werden sollen, mithin Erwägungen eine Rolle spielen, die die Annahme verbieten, dass bestimmte Fähigkeiten und Leistungen des einzelnen Beamten zwangsläufig eine bestimmte Beurteilung zur Folge haben werden.

Eine Umkehr der Beweislast kommt nur dann in Betracht, wenn die Beweislage des Geschädigten durch eine Fürsorgepflichtverletzung seines Dienstherrn entscheidend verschlechtert worden ist (BGH NJW 1983, 2241, 2242). Hierfür ist vorliegend nichts ersichtlich. Der Kläger hat seine Behauptung, er sei auf Druck des Zeugen E. lediglich mit 4 Punkten bewertet worden, damit statt des Klägers sein Mitbewerber B. befördert wird, nicht zu beweisen vermocht. Eine von dem Kläger diesbezüglich behauptete Einflussnahme des Sachgebietsleiters F. auf den Zeugen E. hat keiner der vom Senat vernommenen Zeugen bestätigt. Auch im übrigen hat die Beweisaufnahme nicht die geringsten Anhaltspunkte dafür ergeben, dass sachfremde Erwägungen eine Rolle dabei gespielt haben, dass der Beamte B., nicht aber der Kläger mit der Höchstnote bewertet wurde. Der Zeuge E. hat die von ihm vorgenommene Anhebung des Beamten B. von 4 Punkten um eine Note auf 5 Punkte überzeugend damit begründet, dass dieser Beamte bereits in den letzten beiden Beurteilungen in den Jahren 1998 und 1999 mit der Note 4 beurteilt wurde und nach den Beurteilungsrichtlinien es einer besonderen Begründung bedürfe, wenn die Beurteilung eines Beamten zum dritten Mal in Folge gleich bleibt und sich trotz gestiegenen Dienstalters und weiterer Diensterfahrung nicht bessert. Weiterhin hat der Zeuge E. seine damalige Erwägung, der Kläger sei mit 4 Punkten zutreffend beurteilt, anschaulich und nachvollziehbar damit begründet, dass der Kläger in den letzten beiden Beurteilungen der Jahre 1997 und 1999 jeweils mit der Note 3 beurteilt wurde, und es besonderer Umstände bedürfe, die für ihn nicht erkennbar gewesen seien, um einen Beamten um 2 Punkte anzuheben. Die Erwägung, es be

dürfe einer besonderen Begründung, wenn sich ein Beamter um zwei Noten verbessern soll, ist nicht zu beanstanden; sie entspricht hergebrachten Beurteilungsgrundsätzen.

Auch der Umstand, dass der Erstbeurteiler, der Zeuge A., den Kläger in der Beurteilerkonferenz der Abt. 3 der Erstbeurteiler mit der Höchstnote vorgeschlagen hat und hiervon Abstand genommen hat, nachdem ihm der Polizeidirektor G. im Anschluss an die 2. Beurteilungskonferenz, an der u.a. die Abteilungsleiter teilnahmen, mitgeteilt hat, dass der Zeuge E. als Schlussbeurteiler nur mit der Note 4 für den Kläger einverstanden sei, ist kein Indiz dafür, dass die Beurteilung des Klägers mit lediglich 4 Punkten auf sachfremden Erwägungen beruht. Aus den Aussagen der Zeugen A. und E. ergibt sich, dass es - jedenfalls zur damaligen Zeit - eine bei der ZPD-NRW übliche Vorgehensweise war, den Erstbeurteiler über die Note in Kenntnis zu setzen, welche der Endbeurteiler zu vergeben beabsichtigt, bevor der Erstbeurteiler sich auf eine bestimmte Note festgelegt hat. Es kann hierbei dahinstehen, ob dieses Verfahren bedenkenfrei ist (zu Gesprächen zwischen Erst- und Endbeurteiler vgl. OVG NW NVwZ-RR 2002, 58 ff.). Jedenfalls beruhte diese von dem Zeugen E. dem Zeugen A. gemachte Mitteilung nicht auf sachfremden Erwägungen, etwa mit dem Ziel, statt des Klägers dessen Mitbewerber B. zur Beförderung zu bringen. Zwar weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass der Zeuge E. als Endbeurteiler ohne diese dem Zeugen A. gemachte Mitteilung gem. Nr. 9.2 Abs. 2 BRL POl seine von dem Beurteilungvorschlag des Erstbeurteilers abweichende Beurteilung zu begründen gehabt hätte. Aufgrund der Aussage des Zeugen E. steht jedoch zweifelsfrei fest, dass er den Kläger auch bei einem auf 5 Punkte lautenden Erstbeurteilervorschlag lediglich mit 4 Punkten bewertet hätte, und er diese Abweichung von dem Erstbeurteilervorschlag in nicht zu beanstandender Weise damit begründet hätte, dass der Kläger in den letzten beiden Beurteilungen der Jahre 1997 und 1999 jeweils mit der Note 3 beurteilt worden ist und keine für eine Notenanhebung um 2 Stufen notwendigen besonderen Umstände ersichtlich sind.

Soweit der Kläger im vorliegenden Verfahren geltend macht, er sei bereits im Jahr 1999 mit lediglich drei Punkten unzutreffend niedrig beurteilt worden, ist er mit diesem Einwand im vorliegenden Verfahren ausgeschlossen, weil er diese Beurteilung seinerzeit nicht angegriffen hat. Dies hätte ihm oblegen und wäre ihm auch möglich gewesen, selbst wenn ihm diese Beurteilung nur „kurz vor die Nase gehalten“ worden sein sollte und er trotz Bitten keine Kopie von ihr erhielt.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 und 713 ZPO.

Der Streitwert für die Berufung wird festgesetzt auf 13.076,99 €(Klageantrag zu 1: 6.787,43 €Klageantrag zu 2: 36 x 174,71 € = 6.289,56 €, § 17 Abs. 3 Satz 1 GKG, § 3 ZPO).

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

… … …