Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 36/02

Gründe

Der Kläger schrieb im Mai 2001 im Rahmen einer öffentlichen Beschaffungsmaßnahme für die Landesfinanzverwaltung die Lieferung von 2500 Notebooks (Los 1), 2500 Notebookdruckern (Los 2) und 2500 Transporttaschen (nebst Packen der Transporttaschen mit den Notebooks und den Druckern zu einem Paket sowie Anlieferung an die Dienststellen der Finanzverwaltung NRW = Los 3) aus. Die Angebote waren bis zum 18.6.2001 abzugeben. Der Zuschlag sollte bis zum 20.8.2001 auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden. Die Beklagte gab ihre Angebote mit Schreiben vom 15.6.2001 ab. Zu Los 1 bot sie die Lieferung von 2500 Notebooks der Marke Samsung GT8700XT zum Einzelpreis von 1.910 DM (= 976,57 Euro) an (4.775.000,00 DM netto = 2.441.418,73 Euro). Mit Verfügungen vom 23.7.2001 (Anlage K 5) teilte der Kläger 12 Bietern vorweg mit, dass sie nicht berücksichtigt würden, und mit Verfügung vom 3.8.2001 (Anlage K 6) den übrigen Bietern, dass die Beklagte den Zuschlag zu den Losen 1 und 2 und die Firma K... + ... K... GmbH den Zuschlag zu Los 3 erhalten werde. Keiner der angeschriebenen Bieter beantragte die Nachprüfung der Vergabe. Mit Schreiben vom 20.8.2001 (Anlage K 7) erteilte der Kläger der Beklagten den Zuschlag zu den Losen 1 und 2 (Anlage B 7). Am 21.8.2001 teilte die Beklagte dem Kläger telefonisch mit, sie habe Schwierigkeiten bei der Beschaffung der Laptops (ebenso ihre Email vom selben Tage, Anlage K 9). Unter dem 22.8.2001 fügte sie hinzu, dass die Lieferunfähigkeit auf der Produktionseinstellung des Herstellers Samsung beruhe (Anlage K 10); statt des bestellten Modells könne sie das Nachfolgemodell GT8800XT liefern. Mit Letzterem war der Kläger nur bei gleich hohem Kaufpreis einverstanden (Schreiben vom 23.8.2001, Anlage K 11), wobei er sich auch mit Blick auf die einzuhaltenden Regeln des Vergaberechts an diese Produktlinie gebunden sah (vgl. Schreiben vom 4.9.2001, K 12). Nach einer Bemusterung bestätigte die Beklagte mit Schreiben vom 21.9.2001, die Lieferung der Notebooks Samsung GT8800XT bei der Firma S... "platziert zu haben (Anlage K 14). Nach gescheiterten Verhandlungen mit der Firma S... über einen Preisnachlass stornierte sie mit Schreiben vom 28.09.2001 die inzwischen erfolgte Bestellung (Anlage K 15). Mit Schreiben vom 27.9.2001 sagte sie sich gegenüber dem Kläger von ihrer Lieferpflicht los (Anlage K 17). Der Kläger leitete nach vergeblichen Einigungsversuchen der Parteien ein neues Vergabeverfahren ein, in welchem schließlich die F... S... C... GmbH den Zuschlag für das Modell Lifebook C-6387 erhielt (K 21, K 22). Der Preis pro Laptop betrug danach 2.393 DM (die mitgelieferte Windows-Software mit einem Betrag von 116 DM abgerechnet). Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 6.12.2001 (Anlage K 2) teilte der Kläger der Beklagten mit, dass die Mehrkosten als Schadensersatz mit der der Beklagten zustehenden Forderung aus der Lieferung der Drucker (Los 2) verrechnet werde und zu seinen Gunsten ein Betrag in Höhe von 649.771,10 DM (= 332.222,68 Euro) verbleibe. Ferner machte der Kläger Anwaltskosten für das zweite Vergabeverfahren geltend (Anlage K 26) sowie die ihm berechneten Mehraufwendungen der mit Los 3 beauftragten K... + ... GmbH (Anlage K 29, 23), zusammen 437.386,35 Euro (= 855.453,34 DM).

Der Kläger hat u.a. vorgetragen: Die Beklagte sei verpflichtet, die Mehrkosten der Deckungsbeschaffung, die Kosten für die Verzögerung der in Los 3 vergebenen Dienstleistung und die Anwaltskosten für das erneute Vergabeverfahren zu ersetzen. Der zwischen den Parteien zustande gekommene Kaufvertrag sei nicht gemäß § 13 Satz 4 VgV (a. F.) nichtig. Der Nichtigkeitseinwand der Beklagten sei treuwidrig, weil sie sich nur ihrer Lieferverpflichtung entziehen wolle.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 437.386,35 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes seit dem 18. Dezember 2001 bis zum 31. Dezember 2001 sowie Zinsen von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2002 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht: Es sei kein wirksamer Vertrag über die Lieferung der Notebooks zustande gekommen. Wegen der geänderten Stückzahl von 2555 habe der Kläger ihr Angebot nicht angenommen, sondern einen neuen Antrag vorgelegt. Diesen habe sie nicht angenommen. Auch scheitere der Vertrag an der Nichtigkeit nach § 13 Satz 4 VgV (a.F.). Der Kläger habe ferner noch vor Zuschlagserteilung von ihren Lieferschwierigkeiten Kenntnis gehabt und müsse sich dies entgegenhalten lassen. Angebotene Ersatzgeräte habe er grundlos abgelehnt. Jedenfalls bestehe der Schadensanspruch nicht in der geltend gemachten Höhe.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Vertrag über die Lieferung der Notebooks gemäß § 13 Satz 4 VgV (a. F.) unwirksam sei.

Dagegen wendet sich der Kläger mit der Berufung. In seinem Schriftsatz vom 2.6.2003 hat er die Klage im Hinblick auf den Betrag, den er in dem Urkundenprozess umgekehrten Rubrums aufgrund des dort ergangenen Urkundenvorbehaltsurteils an die Beklagte für die Lieferung der Drucker (Los 2) zu zahlen hat, auf 756.176,84 Euro erweitert. Unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens beantragt er,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 756.176,84 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes seit dem 18. Dezember 2001 bis zum 31. Dezember 2001 sowie Zinsen von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2002 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts und tritt dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat Erfolg. Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte gemäß §§ 440 Abs. 1, 326 Abs. 1 BGB zu. Da der Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist und der Grund entscheidungsreif, kann ein Grundurteil ergehen (§ 304 Abs. 1 ZPO); daran, daß dem Kläger überhaupt ein Schaden entstanden ist, besteht kein Zweifel.

Die Voraussetzungen des § 326 Abs. 1 BGB sind erfüllt. Den Schadensersatzanspruch ausschließende Gründe sind nicht gegeben. Die Beklagte ist bei einem gegenseitigen Vertrage mit der ihr obliegenden Hauptleistung in Verzug geraten. Da sie die Vertragserfüllung, hier die Lieferung der Notebooks Marke Samsung GT8700XT, endgültig verweigert hat, war eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung seitens des Klägers entbehrlich.

1. Der Kläger erteilte der Beklagten mit Schreiben vom 20.8.2001 (Anlage K 7) den Zuschlag (u.a.) für das Los 1. Damit kam zwischen den Parteien ein Kaufvertrag über die Lieferung der Notebooks Marke Samsung GT8700XT zustande. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, die Einigung sei unwirksam, weil sie nur ein Angebot - wie ausgeschrieben - über 2500 Notebooks abgegeben, der Kläger jedoch in seinem Zuschlagsschreiben 2555 Notebooks bestellt habe. In Ziffer 2.3.2 der Vertragsbedingungen des Landes ..., die Gegenstand des Angebotes der Beklagten wurden, heißt es u.a.:

"Bei marktgängigen serienmäßigen Erzeugnissen, für die Preise je Einheit im Vertrag vorgesehen sind,

- ist der Auftragnehmer verpflichtet, Mehrleistungen bis zu 10 v.H. der im Vertrag festgelegten Mengen zu den im Vertrag festgelegten preisen je Einheit zu erbringen.

..."

Schon im Hinblick hierauf ist nicht von einer seitens des Klägers erklärten Annahme unter Abänderung des Angebotes der Beklagten auszugehen. Angesichts des ihm zustehenden Optionsrechtes kann sein Schreiben vom 20.8.2001 namentlich nicht dahin ausgelegt werden, er habe ausschließlich und abweichend von dem Angebot des Beklagten ("2500") nur die Lieferung von genau 2555 Notebooks zuschlagen wollen. Vielmehr ergibt die verständige Würdigung unter Einschluss der Bedingungen zu 2.3.2 im für die Beklagte günstigsten Falle, dass der Kläger den Zuschlag über 2500 Notebooks erteilen und darüber hinaus - bereits in Ausübung des vertraglichen Optionsrechtes - 55 weitere bestellen wollte. Mithin ist - jedenfalls - ein Vertrag über 2500 Notebooks zustande gekommen. Der Wortlaut der Klausel für sich gesehen könnte sogar darauf hindeuten, dass die Beklagte sich mit ihrem Angebot (sogar) verpflichtete, (bis zu) 2750 Notebooks (2500 plus 10 %) zu liefern, und der Kläger dieses Angebot in Höhe von 2555 Geräten angenommen hat, worauf es hier für die Frage der Wirksamkeit des Vertrages indes nicht ankommt.

2. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Kaufvertrag nicht wegen objektiver Unmöglichkeit der Lieferleistung gemäß § 306 BGB a.F. unwirksam. Die nach dem Zuschlag zu liefernden Notebooks wurden zwar unstreitig nicht mehr von der Firma S... hergestellt. Damit ist aber nicht gesagt, dass bei Abschluss des Vertrages überhaupt keine Notebooks dieses Modells mehr lieferbar existierten. Letzteres ist weder nachvollziehbar dargetan noch sonst ersichtlich, worauf in der Senatsverhandlung hingewiesen worden ist (vgl. im Übrigen nur die vom Kläger auf Seite 38 der Berufungsbegründung aufgezeigten denkbaren Lieferquellen: Reimporte, Zwischenhändler).

3. Der Schadensersatzanspruch des Klägers scheitert auch nicht an einer Vertragsnichtigkeit gemäß § 13 Satz 4 VgV (a. F.).

a) Es ist umstritten, ob die Ermächtigungsnorm des § 97 Abs. 6 GWB dem Verordnungsgeber überhaupt gestattet hat, jene zivilrechtliche Nichtigkeitsfolge zu statuieren, oder ob § 13 Satz 3 und 4 VgV (a. F.) nicht mangels wirksamer Ermächtigungsgrundlage im Sinne des Art. 80 Abs. 1 GG verfassungswidrig ist. Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf hat in einem Beschluss vom 30.4.2003 (Verg 67/02) die Vorschrift des § 97 Abs. 6 GWB als eine zureichende Ermächtigung angesehen, weil § 13 Satz 3 und 4 VgV (a. F.) Bestimmungen "über den Abschluss des Vertrages", jedenfalls aber "sonstige Fragen des Vergabeverfahrens" regelnde Normen seien (ebenso: KG, VergabeR 2002, 235, 239; BayObLG, NZBau 2002, 578; a.A. Delius, ZfBR 2002, 341; Kau, NZBAu 2003, 310 ff zu § 13 S. 6 VgV in der Neufassung vom 11.2.2003; vgl. auch Hailbronner, NZBau 2002, 474, 478). Im Streitfall bedarf diese Rechtsfrage keiner Entscheidung. Ebenso kann dahinstehen, ob ein Verstoß gegen die Bestimmungen des § 13 VgV wirklich stattgefunden hat, hier: ob in der ersten Informationsrunde ein pflichtwidriges Unterlassen darin gelegen hat, dass der Kläger den obsiegenden Bieter nicht bekannt gab (bzw. zunächst auch nicht bekannt gegeben konnte), und ob die dann noch im Wettbewerb verbliebenen Bieter später Informationsschreiben nach § 13 VgV (a. F.) erhielten. Denn jedenfalls im Ergebnis kann sich die Beklagte auf diesbezügliche Vergabestöße des Klägers nicht mit Erfolg berufen.

b) In der Rechtsprechung sind Tendenzen erkennbar, wonach nicht jeder Verstoß des öffentlichen Auftraggebers gegen die Informationspflicht die einschneidenden Rechtsfolgen des § 13 VgV begründen soll. So vertritt das Oberlandesgericht Koblenz die Auffassung, dass eine (bloß) formale Angabe des Grundes für die Bevorzugung eines Mitbewerbers genüge, um zumindest die Nichtigkeitsfolge des § 13 Satz 4 VgV (a.F.) nicht eintreten zu lassen (Beschluss vom 25.3.2002, VergabeR 2002, 384, 386/387 - "Hochwasserschutz Oberbillig"). Zu unterscheiden sei, ob kein Grund angegeben sei (dann Nichtigkeit) oder ob die Angabe nur unzureichend sei (dann Rechtsschutz im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens). Das Bayerische Oberste Landesgericht hat sich dieser Auffassung in Bezug auf die Folgen einer nur unzureichenden Information angeschlossen (vgl. Beschluss vom 3.7.2002, VergabeR 2002, 637 "Abfallentsorgung Garmisch"). Auch das Oberlandesgericht Dresden hat in seinem Beschluss vom 9.11.2001 (VergabeR 2002, 138 - "Sportforum") die Nichtigkeitsfolge zumindest dahingehend begrenzt, dass sich ein an dem ursprünglichen Vergabeverfahren nicht beteiligtes Unternehmen auf die Nichtigkeit der Zuschlagserteilung nach § 13 Satz 4 VgV (a. F.) im Rahmen des Primärrechtsschutzes nicht berufen könne. Nach der Rechtsprechung des Vergabesenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf stellt § 13 Satz 1 VgV keine hohen Anforderungen an die Informationspflicht und ist deshalb zurückhaltend auszulegen (vgl. Beschluss vom 6.8.2001, VergabeR 2001, 429 ff; ebenso: BayObLG, VergabeR 2002, 383, 384 - "Schlaflabor").

Die Einschränkung der Nichtigkeitsfolge des § 13 Satz 4 VGV (a.F.) lässt sich auch im Streitfall im Wege einer telelogischen Reduktion der Norm darstellen (vgl. OLG Dresden a.a.O.). Die Bestimmung des § 13 VgV soll den voraussichtlich unterliegenden Bieter schützen. Diesem soll aufgrund der Vorabinformation ermöglicht werden, mit Erfolg effektiven Primärrechtsschutz in einem Nachprüfungsverfahren zu suchen. Er soll in die Lage versetzt werden, die Vergabeentscheidung und die Aussichten des ihm zustehenden Vergaberechtsschutzes zu beurteilen. Dazu installierte der Verordnungsgeber im Anschluss an die Entscheidung des EuGH vom 28.10.1999, Rechtssache C-81/98 (NZBau 2000, 33 - "Alcatel Austria") mit § 13 Satz 4 VgV eine den Rechtsschutz flankierende Nichtigkeitsanordnung, die einen wirksamen Vertragsschluss vor einer Überprüfung der Vergabeentscheidung verhindert. Rechtlich notwendig war dieser weitgehende Schritt indes nicht. Jedenfalls hatte der Verordnungsgeber aber nicht den Schutz Dritter außerhalb des Vergabeverfahrens im Sinn (vgl. dazu mit Recht OLG Dresden a.a.O., 139), und auch nicht den Schutz des Bieters, der den Zuschlag erhalten soll. Die Bestimmung war und ist, was die Interessenlage angeht, sogar gegen den obsiegenden Bieter gerichtet; denn die anderen Bieter sollen gerade Gelegenheit erhalten, ihm den Zuschlag noch streitig zu machen. Geschützte Adressaten der in der Vorschrift begründeten Informationspflicht sind mithin allein die unterliegenden Bieter. Wenn aber schon die Spezialnormen des Vergaberechts nicht den obsiegenden Bieter schützen sollen, dann ist nicht zu sehen, wieso ihm ein irgendwie gearteter Schutz nach Abschluss des Vergabeverfahrens zufallen soll. Dagegen lässt sich nicht durchgreifend einwenden, "Nichtigkeit sei Nichtigkeit", d.h., die Nichtigkeit eines Vertrages gelte gegenüber jedermann und damit auch in dem Verhältnis zwischen obsiegendem Bieter und öffentlichem Auftraggeber. Ein unumstößliches Prinzip liegt darin nämlich nicht. So gibt es mit § 888 BGB die relative Unwirksamkeit zwischen dem Vormerkungsberechtigten und demjenigen, zu dessen Gunsten das Grundstücksrecht eingetragen ist. Insgesamt lässt sich daher Einiges dafür anführen, im Wege der teleologischen Reduktion dem obsiegenden Bieter ganz allgemein zu versagen, sich gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber nach Erteilung des Zuschlages auf die Unwirksamkeit gemäß § 13 Satz 4 VgV (a.F.) zu berufen. Zwar erfordert eine teleologische Reduktion grundsätzlich den Nachweis, dass die mit der Norm verbundenen Rechtsfolgen dem Normzweck offenkundig nicht entsprechen (vgl. Hailbronner, NZBau 2002, 474, 477/478). Dies ist der Fall, wenn der Normgeber nach dem reinen Wortlaut der Vorschrift auch Fälle mitgeregelt hat, die nach dem von ihm verfolgten Zweck nicht dieser Regelung zugeführt werden sollten. Aber gerade dieser Nachweis könnte hier gelingen: § 13 S. 4 VgV (a.F.) sollte dem obsiegenden Bieter nämlich nicht den Vorwand liefern, sich eines missliebig gewordenen Vertrages zu entledigen, zumal wenn sich - wie hier - keiner der von der Norm geschützten Bieter auf einen Verstoß beruft (vgl. dazu Rojahn, VergabeR 2002, 141: "Weitreichende Rechtsfolge, die überzogen und vom Zweck der Vorschrift nicht geboten erscheint").

Dessen ungeachtet gelangt man im Streitfall mit den zuletzt genannten Erwägungen auch über § 242 BGB zu dem gleichen Ergebnis. Eine Rechtsausübung ist nämlich wider Treu und Glauben missbräuchlich, wenn ihr kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt, namentlich die Ausübung eines Rechts nur als Vorwand für die Erreichung vertragsfremder Zwecke dient (vgl. dazu Palandt-Heinrichs, 61. Auflage, § 242 Rdn. 50, 51 m.w.N.). Der obsiegende Bieter, der sich um den Auftrag beworben hat, verhält sich nicht nur widersprüchlich, wenn er sich von dem gewünschten Vertrag lossagt mit der Begründung, ein Vertrag hätte - trotz der Aufrechterhaltung seines Angebotes - gar nicht mit ihm geschlossen werden dürfen, weil die Mitbieter (die er im Vergabewettbewerb aus dem Feld schlagen wollte und dies auch geschafft hat) über seinen sich abzeichnenden Erfolg nicht ordnungsgemäß vorabinformiert worden seien. Vielmehr handelt er entgegen § 242 BGB treuwidrig, wenn er den Einwand - wie hier die Beklagte - zu dem ausschließlichen Zweck benutzt, sich der Schadensersatzansprüche seines Vertragspartners zu entziehen. Dieser Gesichtpunkt kann nicht damit überspielt werden, dass dem öffentlichen Auftraggeber vorgehalten wird, er selbst habe durch den Vergabefehler den Einwand der Vertragsnichtigkeit begründet (die kaum denkbaren Fälle vorsätzlicher Falschinformation einmal ausgenommen). Auch dann bleibt es dabei, dass der obsiegende Bieter in nicht hinnehmbarer Weise eine Rechtslage für vertragsfremde - hier sogar: vertragshindernde - Zwecke missbraucht, die ihm nach dem Willen des Normgebers gar nicht zu Gebote stehen sollten (vgl. Hailbronner, NZBau 2002, 474, 478). Nimmt man also hier an, dass eine Vertragnichtigkeit gemäß § 13 Satz 4 VgV (a.F.) gegeben wäre, so muss sich die Beklagte jedenfalls nach 242 BGB so behandeln lassen, als ob der Vertrag wirksam geschlossen worden wäre. Des Rückgriffs auf eine Rechtspflicht zur Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts gemäß den §§ 141, 144 BGB (vgl. dazu Erdl , VergabeR 2001, 10, 22 ff; Hailbronner a.a.O.) bedarf es dafür nicht.

4. Auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage kann sich die Beklagte schon im Ansatz nicht mit Erfolg berufen. Denn die Aufrechterhaltung der angebotenen Lieferfähigkeit lag ausschließlich in ihrem Risikobereich als Verkäuferin. Diesen Grundsatz durchbrechende Umstände sind weder dargetan noch sonst ersichtlich.

5. Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht deswegen ausgeschlossen, weil ihm die Lieferschwierigkeiten der Beklagten schon vor Erteilung des Zuschlags am 20.8.2002 bekannt gewesen wären (§ 254 BGB a.F.). Selbst wenn der Kläger eine Information seitens des Herstellers Samsung über die Produktionseinstellung gehabt hätte, bedeutete dies nicht zugleich seine Kenntnis davon, dass der Beklagten die Lieferung der geschuldeten Notebooks nicht möglich war und sie nicht über andere Lieferquellen oder reservierte Restkontingente aus Lagerbeständen verfügte. Es war allein Sache der Beklagten, ihre Lieferfähigkeit sicherzustellen. Als Branchenkennerin hatte sie auch mit kurzfristigen Produktionseinstellungen des Herstellers zu rechnen.

Der Einwand der Beklagten, der Kläger habe die mit Schreiben vom 4.9.2001 alternativ angebotenen Modelle (Firma Targa Modellreihe Visionary 2) aus nicht nachvollziehbaren und vergaberechtlich nicht zwingenden Gründen abgelehnt (Anlagen B 2, 3), greift nicht durch. Der Kläger hat hierzu ausgeführt, dass diese Geräte in keiner Weise den von ihm erwarteten und in den Ausschreibungsbedingungen vorgegebenen technischen Leistungsanforderungen genügt hätten, vor allem in Bezug auf Zuverlässigkeit, Geräuschpegel, Akkulaufzeit, ergonomische Anforderungen sowie Anforderungen an die Pflege der Treiber und an die Ersatzteilhaltung über 5 Jahre. Dazu hätte die Beklagte (als Fachunternehmen) näher erwidern und begründen müssen, weshalb eine Gleichwertigkeit dennoch gegeben war. Allein ihr Beweisantritt "Sachverständigengutachten" (Seite 6 des Schriftsatzes vom 10.2.2003) genügt hierfür nicht. Darauf ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hingewiesen worden. Ohnehin gilt insoweit, was auch zu dem Einwand der Beklagten, der Kläger habe Geräte der jetzt beauftragten F... S... C... GmbH (mit Celeron-Prozessor) und Samsung (vgl. die Aufstellung GA 72; Anlage B 7) zurückgewiesen, zu sagen ist: Schon wegen der grundsätzlich in Rede stehenden Ausschreibungspflicht (vgl. §§ 97 Abs. 1 i.V.m. § 101 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 VgV sowie OLG Düsseldorf, VergabeR 2001, 329, 332) ist es nicht zu beanstanden und stellt es keine ihm vorwerfbare Obliegenheitsverletzung dar, wenn der Kläger den Auftrag neu ausschrieb und damit vergaberechtlich auf der "sicheren Seite" blieb.

Für die am 17.06.2003 beantragte Wiedereröffnug der mündlichen Verhandlung besteht kein Anlaß.

K... W...