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T a t b e s t a n d

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Wegen des der Klage zugrunde liegenden Sachverhalts wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie auf den Tatbestand des in dem weiteren zwischen den Parteien anhängigen Berufungsverfahren (Az. VI U (Kart) 24/02 = 81 O (Kart) 167/01 LG Köln) heute verkündeten Urteils verwiesen.

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Der vorliegenden Sache ging das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung 81 O 102/01 des Landgerichts Köln voraus, mit welchem der Senat im Berufungsverfahren U (Kart) 54/01 befasst war. Mit dem am 10. April 2002 in jenem Verfahren verkündeten Urteil änderte der Senat das Urteil des Landgerichts ab, hob die von ihm erlassene Beschlussverfügung vom 21.6.2001 auf und wies den Antrag der Klägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mangels eines Verfügungsgrundes als unzulässig zurück.

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Die Klägerin hat nunmehr Hauptsacheklage erhoben.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, die folgenden in der Gasse ... im Netz der Antragstellerin erreichbaren Mehrwertdienste gegenüber ihren Endkunden gemäß den Regelungen in den jeweils gültigen "Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Preise - Fakturierung und Inkasso" von bis zu DM 200,- (netto) zu fakturieren und zu inkassieren, auch wenn es sich um Dienste handelt, für die über das Verbindungsentgelt hinaus gesonderte Zahlungen anfallen oder für die ein einheitliches Verbindungsentgelt erhoben wird, das nicht in Abhängigkeit von der Dauer der Verbindung bestimmt wird:

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Produkt-ID: Dienst:

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... Spendendienst,

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... Bestellung,

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... Beratung,

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... Information,

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... Unterhaltung,

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... sonstige Dienste,

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... Internet,

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wobei für Spendendienste (Produkt-ID ... usw.) die Umsatzsteuer in der gesetzlichen Höhe von 0 % zu fakturieren sei, und die Inkassoleistungen nur den Einzug durch Lastschriftverfahren und/oder die Entgegennahme von anderen Zahlungen sowie die Weiterleitung der eingezogenen Beträge an sie, die Klägerin, umfassen sollen.

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Die Beklagte ist dem Klagebegehren entgegen getreten.

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Im ersten Rechtszug haben die Parteien über die Zulässigkeit der Klage, namentlich über die Zuständigkeit des Zivilgerichts (Kartellgerichts) gestritten.

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Das Landgericht hat über die Zulässigkeit der Klage abgesondert entschieden und hat diese in seinem Zwischenurteil bejaht.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Lage (als unzulässig) abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen, mit der Maßgabe, dass mit der Klage nicht Leistung, sondern Feststellung verlangt werde.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die mit diesen vorgelegten Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die Klage ist zulässig. Es bestehen mit Rücksicht darauf, dass mit einem deckungsgleichen Prüfungsgegenstand ein Rechtsstreit zwischen der Klägerin und der Bundesrepublik Deutschland, diese vertreten durch die R..., vor den Verwaltungsgerichten anhängig ist, insbesondere gegen die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte, den vorliegenden Streitfall zu entscheiden, keine durchgreifenden Bedenken.

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I. Allerdings lehnte es die R... in einem gegen die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits gerichteten Missbrauchsverfahren gemäß § 33 TKG durch Beschluss vom 21.2.2000 (Az. BK 3a - 99/032) ab, die Beklagte aufzufordern, für Anbieter von Mehrwertdiensten und Internet-by-call-Diensten, für welche über das Verbindungsentgelt hinaus gesonderte Zahlungen anfallen oder für die ein einheitliches Entgelt erhoben werde, welches sich nicht in Abhängigkeit von der Dauer der Verbindung bestimmen lasse, für die Zeit seit dem 1.1.2001 ein Vertragsangebot, gerichtet auf den Abschluss eines Fakturierungs- und Inkassovertrages, abzugeben. In den Gründen dieses Beschlusses führte die R... aus, die Fakturierung und das Inkasso der (auch im vorliegenden Rechtsstreit in Rede stehenden) Telekommunikationsleistungen stelle für die Beklagte eine unzumutbare Belastung dar. Gegen den Beschluss der Regulierungsbehörde klagte die Klägerin gegen die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch die R..., vor dem Verwaltungsgericht Köln (Az. 1 K 2532/00). Durch den Beschluss vom 3.8.2001 (Az. 1 L 1259/01) verweigerte das Verwaltungsgericht Köln der Klägerin die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes. Durch Urteil vom 14.11.2002 (1 K 2532/00) wies es die Klage der Klägerin ab.

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Wie schon im Verfügungsverfahren (81 O (Kart) 102/01 LG Köln und U (Kart) 54/01 OLG Düsseldorf) begehrt die Klägerin - gestützt auf die kartellrechtlichen Normen des Art. 82 EG in Verbindung mit § 823 Abs. 2, § 249 BGB, des § 19 Abs. 1 und Abs. 4 und des § 20 Abs. 1 und Abs. 2 GWB in Verbindung mit § 33 Satz 1 GWB nunmehr mit einem im Ergebnis gleichen Ziel Rechtsschutz in der Hauptsache vor den Kartellzivilgerichten.

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II. Bei der dargestellten Sachlage ist für die Klage der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten, und zwar zu den Kartellzivilgerichten, und die sachliche Zuständigkeit des mit der Klage angerufenen Kartell-Landgerichts Köln jedoch nicht zu verneinen.

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a) Gemäß § 13 GVG gehören vor die ordentlichen Gerichte alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder auf Grund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind. Das mit der vorliegenden Klage zur Entscheidung unterbreitete Streitverhältnis stellt eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit in der besonderen Ausgestaltung einer Kartellzivilrechtsstreitigkeit dar. Kartellzivilrechtsstreitigkeiten sind unter anderem solche bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die sich aus dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ergeben (§ 87 Abs. 1 Satz 1 GWB). Eine Streitigkeit ergibt sich aus dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, wenn die Klage auf kartellrechtliche Normen, namentlich auf solche des GWB, gestützt ist. Die Klägerin beruft sich zur Begründung ihrer Klage auf kartellrechtliche Vorschriften, nämlich auf einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch die Beklagte nach Art. 86 EGV (nunmehr Art. 82 EG) und § 19 Abs. 1, Abs. 4 GWB sowie auf einen Verstoß gegen das Behinderungsverbot des § 20 Abs. 1 und Abs. 2 GWB. Es handelt es sich hierbei um Normverstöße, die in der Gestalt von Schadensersatzforderungen gemäß § 33 Satz 1 GWB und § 823 Abs. 2 BGB, § 249 BGB (hiernach im Fall eines Verstoßes gegen Art. 86 EGV/Art. 82 EG) Leistungsansprüche, wie sie mit der Klage geltend gemacht werden, begründen können. Diese Ansprüche sind bürgerlich-rechtlicher Natur. Eine sondergerichtliche Zuständigkeit besteht hierfür nicht. Vielmehr weist § 87 Abs. 1 Satz 1 GWB den Kartellzivilgerichten für solche Ansprüche die Rechtswegzuständigkeit und die ausschließliche sachliche Zuständigkeit zu. Dies gilt gemäß § 96 Satz 1 GWB auch für die auf EG-Kartellrecht gestützten Ansprüche. Diese Ansprüche unterliegen keiner Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Die Klägerin hat mit ihrer Klage auch ein Kartellzivilgericht, nämlich das Landgericht Köln, angerufen.

30

b) Das Gesetz nimmt (im Sinne einer Bereichsausnahme) den Sektor der Telekommunikation von einer Anwendung des GWB nicht generell aus. Gemäß § 2 Abs. 3 TKG bleiben auf dem Sektor der Telekommunikation die Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unberührt. Welcher Anwendungsbereich den kartellrechtlichen Normen, insbesondere den oben genannten Vorschriften, auf dem Sektor der Telekommunikation hiernach nicht nur theoretisch, sondern im konkreten Fall verbleibt, und ob es namentlich so angesehen werden kann, als verdränge die sonderkartellrechtliche Norm des § 33 TKG im Sinne einer Spezialität die allgemeinen kartellrechtlichen Vorschriften, stellt keine Rechtsfrage dar, von deren Beantwortung die Zulässigkeit der Klage - und zwar die Bejahung des Rechtsweges und der sachlichen Zuständigkeit des angerufenen Kartellzivilgerichts - abhängig zu machen ist. Diese Frage ist im Rahmen der vom Landgericht erst noch zu treffenden Sachentscheidung zu behandeln. Der Senat hat sie zur Entscheidung über die bei ihm angefallenen Berufung nicht zu beantworten. Lediglich zur Klarstellung ist ergänzend zu bemerken, dass die Bestimmungen des EG-Kartellrechts den nationalen kartellrechtlichen (auch den sonderkartellrechtlichen) Normen im Rang jedenfalls vorgehen, und dass das Gericht des zulässigen Rechtsweges, im vorliegenden Fall das Kartell-Landgericht Köln, den Rechtsstreit gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtpunkten zu entscheiden, sich also auch nicht auf eine Anwendung der allgemeinen kartellrechtlichen Normen zu beschränken hat.

31

c) Genauso ist es eine erst bei der noch nicht vorgenommenen Prüfung der Begründetheit der Klage sich stellende Frage, ob die rechtskräftige Entscheidung der Verwaltungsgerichte über die dort anhängige Klage der Klägerin - im Rahmen ihrer Rechtskraftwirkung - für die Zivilgerichte bindend ist. Die Bindungswirkung rechtskräftiger verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen (nicht hingegen bestandskräftiger Verwaltungsakte, vgl. BGHZ 86, 356, 359; 90, 17,23) ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt (vgl. NJW 1985, 2324; 3025, 3027). Sie betrifft namentlich die Entscheidung solcher Rechtsfragen, welche die Verwaltungsgerichte im Rahmen ihrer Vorfragenkompetenz zu entscheiden haben und von deren Beantwortung die Entscheidung eines Zivilprozesses im Sinne einer Vorfrage sachlich abhängig ist (vgl. BGH NJW 3025, 3027 m.w.N.). Die auf den Inhalt der sachlichen Entscheidung der Zivilgerichte begrenzte Bindungswirkung bleibt jedoch ohne Einfluss auf die Zulässigkeit der vorliegenden Klage. Sie kann in prozessualer Hinsicht lediglich zu einer Aussetzung des Rechtsstreits nach § 148 ZPO führen. Diese rechtliche Beurteilung widerspricht nicht der rechtlichen Bewertung in den Urteilen des Senats vom 19.12.2001 (Az. U (Kart) 47/01 und U (Kart) 48/01) in den rechtsähnlich gelagerten Verfügungsverfahren der ... T... GmbH und der Klägerin gegen die Beklagte. Diese Urteile sind in Verfahren auf Erlass einstweiliger Verfügungen ergangen. In den genannten Urteilen hat sich der Senat - unter Hinweis auf die Bindungswirkung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung - lediglich gegen eine Duplizierung der Möglichkeiten ausgesprochen, um einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen und diesen zu erlangen.

32

II. Der vorliegenden Klage steht nicht das prozessuale Hindernis einer anderweitigen Rechtshängigkeit entgegen (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Der Gegenstand der vorliegenden Klage ist in der Gestalt der verwaltungsgerichtlichen Klage der Klägerin gegen die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch die R..., nicht anderweit rechtshängig. Die an den Rechtsstreitigkeiten beteiligten Parteien sind nicht identisch. Im vorliegenden Zivilprozess ist die D... AG verklagt. Auch ist der prozessuale Streitgegenstand nicht deckungsgleich. Die auf die sonderkartellrechtliche Norm des § 33 TKG gestützten Ansprüche und die Ansprüche, die die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit aufgrund allgemeiner kartellrechtlicher Vorschriften erhebt, stellen unterschiedliche Streitgegenstände dar, da die Anspruchsvoraussetzungen jeweils verschieden sind und mit der Verschiedenheit der Tatbestandselemente auch die der Subsumtion unterliegenden Sachverhalte sich nicht oder nur teilweise gleichen.

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III. Das an der Bestimmtheit des ursprünglich von ihr gestellten Leistungsantrags bestehende Zulässigkeitsbedenken (vgl. dazu BGH WuW/E BGH 2125, 2126 - Technics) hat die Klägerin im Übrigen dadurch behoben, dass sie im Senatstermin einen Feststellungsantrag gestellt hat.

34

Die Revision wird für die Beklagte nicht zugelassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Umstellung vom Leistungs- zu einem Feststellungsantrag begründet bei wirtschaftlicher Betrachtung der Sache kein Teilunterliegen der Klägerin. Der wirtschaftliche Gegen-standswert des Feststellungsantrags ist mit dem des allgemein gefassten früheren Leistungsantrags identisch.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Streitwert für den Berufungsrechtszug: 250.000 Euro

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1. D... B...