Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-Kart 3/00 (V)

G r ü n d e

A. Die Beteiligte zu 1. wurde 1993 unter der Firma "D. D. F. O. GmbH" (nachfolgend: D.) gegründet, um die Fährdienste der D. B. und der R. im Ostseeraum auf privatwirtschaftlicher Basis zusammenzuführen. Nach ihrer Gründung (Privatisierung) im Jahre 1994 übernahm die Beteiligte zu 2. sämtliche Anteile der D.. Im Jahre 1998 gründeten die Beteiligte zu 2. und das Königreich D. die "S. AG" als eine gemeinsam beherrschte Holdinggesellschaft. In diese Gesellschaft wurden alle Geschäftsanteile der D. und des staatlichen d. Fährbetriebes "S. A/S" eingebracht.

Die Beteiligte zu 1. - die den Fährdienst zwischen P. und R. betreibt - ist Eigentümerin der landseitigen Infra- und Suprastruktur des Fährhafens P.; die Beteiligte zu 2. ist Eigentümerin von Gleis- und Rangierflächen im Hafen P..

Die Beigeladenen haben beabsichtigt, mit zwei sog. Azimuth-Schiffen einen eigenen, stündlich verkehrenden Fährdienst für Passagiere, Busse und Lkw zwischen P. und R. aufzunehmen. Zu diesem Zweck haben sie von der Beteiligten zu 1. das Recht zur Mitbenutzung der in ihrem Eigentum stehenden land- und hafenseitigen Infrastruktur des Fährhafens P. begehrt.

Durch Beschluss vom 21. Dezember 1999 hat das Bundeskartellamt diesem Begehren entsprochen und der Beteiligten zu 1. nach §§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 4, 32 GWB untersagt,

...sowohl der Beigeladenen zu 1. als auch der Beigeladenen zu 2. das Recht zu verweigern, die in ihrem Eigentum stehenden see- und landseitigen Infra- und Suprastrukturen des Fährhafens P. gegen ein angemessenes Entgelt mitzubenutzen, um mit Azimuth-Schiffen einen stündlich zwischen R. und P. verkehrenden Fährdienst für Passagiere und Kraftfahrzeuge zu betreiben, (wobei es der Antragstellerin frei steht, das Recht auf Mitbenutzung nur der Beigeladenen zu 1. oder nur der Beigeladenen zu 2. einzuräumen)

...sich zu weigern, die für eine Mitbenutzung des Fährhafens P. erforderlichen Vorkehrungen (insbesondere in Bezug auf Umbaumaßnahmen und öffentlich-rechtliche Genehmigungsverfahren) im Einvernehmen mit der ausgewählten Nutzungsberechtigten zu treffen bzw. diese zu ermöglichen.

Beide Beteiligte haben gegen diesen Beschluss Beschwerde eingelegt, mit der sie die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses begehren. Zur Begründung haben sie geltend gemacht, der Beschluss des Bundeskartellamts sei mangels hinreichender Bestimmtheit bereits aus formalen Gründen zu beanstanden. Zudem sei die Untersagungsverfügung auch materiell rechtswidrig. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Zugangsgewährung nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB seien nicht erfüllt.

Der Senat hat mit Beschluss vom 2. August 2000 den Beschwerden stattgegeben und die angefochtene Verfügung des Bundeskartellamts mangels hinreichender Bestimmtheit des ausgesprochenen Gebots aufgehoben.

Der Bundesgerichtshof hat sich diesem Standpunkt nicht angeschlossen. Er hat mit Beschluss vom 24. September 2002 (KVR 15/01) die Senatsentscheidung aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - zurückverwiesen.

Mit Schreiben vom 1. Juli 2003 hat das Bundeskartellamt den Beteiligten mitgeteilt, dass es wegen zwischenzeitlich veränderter Umstände keine Rechte mehr aus seiner Verfügung vom 21. Dezember 1999 herleiten werde. Zur Begründung hat es zum einen darauf hingewiesen, dass im Oktober 2001 über das Vermögen der Beigeladenen zu 1. das Insolvenzverfahren eröffnet worden sei und der Insolvenzverwalter erklärt habe, aus finanziellen Gründen am Verfahren nicht mehr teilnehmen zu wollen, und dass überdies unklar sei, ob das Konsortium der Beigeladenen zu 2. nach dem Austritt des Herrn L. überhaupt noch bestehe. Das Bundeskartellamt hat zum anderen geltend gemacht, dass sich die tatsächlichen Gegebenheiten im Fährhafen P. grundlegend geändert haben, weil das für die Nutzung durch die Beigeladenen vorgesehene Fährbett 3 mittlerweile zum Betrieb eines sechsstöckigen "schwimmenden" Kaufhauses genutzt werde. Außerdem - so führt das Bundeskartellamt weiter aus - sei nach einer Mitteilung der Europäischen Kommission auch der Zugang zum Hafen in R. nicht gesichert, weil dort von den Beigeladenen überzogene Entgeltforderungen beanstandet würden.

Die Beteiligten haben daraufhin das Beschwerdeverfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt, dem Bundeskartellamt die Verfahrenskosten einschließlich der ihnen (den Beteiligten) entstandenen außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen. Das Bundeskartellamt hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen und gebeten, die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufzuheben. Die Beigeladenen haben der Erledigung des Beschwerdeverfahrens nicht widersprochen. Die Beigeladene zu 2. bittet darum, die Erstattungsfähigkeit der ihr im Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahren entstandenen Aufwendungen anzuordnen.

B. Nachdem die Parteien das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, hat der Senat lediglich noch über die Kosten der Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeinstanz zu entscheiden. Diese Entscheidung hat gemäß § 78 Satz 1 GWB mit dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Inhalt zu ergehen.

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richtet sich die Entscheidung über die Kostenlast grundsätzlich nach dem Ausgang des Verfahrens. Das gilt allerdings dann nur mit Einschränkungen, wenn die Parteien das Beschwerdeverfahren - wie hier - in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Für die in einem solchen Fall alleine noch zu treffende Kostenentscheidung ist das Gericht nicht gehalten, einem rechtlich oder tatsächlich schwierigen Sachverhalt in allen aufgeworfenen Fragen nachzugehen. Geboten ist vielmehr eine bloß summarische Prüfung nach dem bisherigen Sach- und Streitstand. Ist der Verfahrensausgang danach offen, sind im Regelfall die Gerichtskosten hälftig zu teilen und findet eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten nicht statt. (BGH, WuW/E DE-R 420, 421 - Erledigte Beschwerde).

2. Nach diesen Rechtsgrundsätzen sind im Streitfall die Gerichtskosten des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens zwischen den Beteiligten und dem Bundeskartellamt zu teilen und findet eine Erstattung außergerichtlicher Aufwendungen nicht statt.

a) Der Streitfall wirft eine Reihe schwieriger Rechtsfragen auf, deren Beantwortung bei der alleine gebotenen summarischen Prüfung offen ist. Nachdem der Bundesgerichtshof dem Standpunkt des Senats, dass die angefochtene Verfügung mangels einer hinreichenden Bestimmtheit rechtswidrig ist, nicht beigetreten ist, hängt der Erfolg der Beschwerden von der Beurteilung der materiellen Rechtslage ab. Maßgeblich ist insbesondere die Frage, ob die Beteiligten gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB verpflichtet sind, den Beigeladenen eine Mitbenutzung des Fährhafens P. zu gestatten. Die Beteiligten haben dies mit umfangreichen Sach- und Rechtsausführungen angegriffen. Sie haben die Verfassungswidrigkeit des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB gerügt, sich mit ihren Beschwerden ferner gegen die dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegende (sachliche und räumliche) Marktabgrenzung gewandt und ihre marktbeherrschende Stellung auf dem relevanten Markt in Abrede gestellt, überdies die Annahme des Bundeskartellamts angegriffen, dass es sich beim Fährhafen P. um eine (nicht duplizierbare) Infrastruktureinrichtung im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB handele, und die Sachverhaltsaufklärung des Amtes zu der Möglichkeit eines Hafenneubaus als unzureichend gerügt. Die Beteiligten haben sich schließlich darauf berufen, dass es ihnen aus betriebsbedingten und sonstigen Gründen unmöglich sowie unzumutbar sei, den Beigeladenen die Mitbenutzung des Fährhafens P. einzuräumen. Ob diese Einwände berechtigt sind, bedarf einer eingehenden und rechtlich schwierigen Beurteilung der Sachlage. Eine hinreichend sichere Prognose des Verfahrensausgangs ist bei einer bloß summarischen Prüfung nicht möglich. Das gilt um so mehr, als auch die in § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB verwendeten - und bislang in der Rechtsprechung und Literatur nicht geklärten - unbestimmten Rechtsbegriffe als solche eine vertiefte rechtliche Prüfung erforderlich machen.

Bei dieser Verfahrenslage entspricht es der Billigkeit, dass die angefallenen gerichtlichen Kosten zwischen den Beteiligten und dem Bundeskartellamt geteilt werden und jeder Verfahrensbeteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

b) Die Beteiligten können nicht mit Erfolg auf den Gegenstand der Erörterungen im Senatstermin vom 28. Februar 2000 verweisen. Seinerzeit hatte der Senat über den Antrag der Beteiligten auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerden zu entscheiden. Im Rahmen der dazu anberaumten mündlichen Verhandlung hat der Senat den Verfahrensbeteiligten eine Aufstellung mit "Gesichtspunkte(n), die gegen die sofortige Vollziehung des Beschlusses des Bundeskartellamts .... sprechen könnten und es möglicherwiese rechtfertigen, der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerden .... den Vorzug zu geben". Zwar ist in dieser Aufstellung nicht nur die mangelnde Bestimmtheit des Gebotsausspruchs, sondern auch die Frage der rechtlichen und tatsächlichen Unmöglichkeit eines Hafenneubaus sowie der Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit einer Mitbenutzung des Fährhafens P. durch die Beigeladenen angesprochen. Die aufgeworfenen Fragen dienten aber ausschließlich dem Zweck, den in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht schwierigen Streitfall mit den Verfahrensbeteiligten ergebnisoffen zu erörtern und Gesichtspunkte, die nach der nur vorläufigen rechtlichen Beurteilung des Senats für die Entscheidung des Falles möglicherweise von Relevanz sein können, anzusprechen. Aus den Erörterungen kann - entgegen der Ansicht der Beteiligten - nicht geschlossen werden, der Senat habe seinerzeit auch die materielle Rechtslage abschließend geprüft gehabt und die angefochtene Verfügung nicht nur - wie in den Senatsentscheidungen vom 25. April 2000 über die Wiederherstelung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerden (GA 504-519) und 2. August 2000 über die Aufhebung der angefochtenen kartellbehördlichen Verfügung (GA 737-753) dargelegt - mangels hinlänglicher Bestimmtheit des Gebotsausspruchs, sondern ebenso als in der Sache rechtswidrig beurteilt.

Fehl geht ebenso der Hinweis der Beteiligten, das Bundeskartellamt sei deshalb mit den gesamten Verfahrenskosten und außergerichtlichen Aufwendungen zu belasten, weil es mit seiner Erklärung, für die Zukunft keinerlei Rechte aus der angefochtenen Verfügung herleiten zu wollen, das zur Hauptsacheerledigung führende Ereignis gesetzt habe. Der Bundesgerichtshof (a.a.O. Seite 422) hat in einem Fall der Fusionskontrolle bereits entschieden, dass die Aufgabe des streitbefangenen Zusammenschlussvorhabens es nicht rechtfertigt, den Zusammenschlussbeteiligten die gesamten Kosten aufzuerlegen. Das gleiche muss für den Fall gelten, dass das Bundeskartellamt - wie vorliegend - aus vertretbaren Erwägungen an der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung nicht mehr festhält.

c) Die Beigeladenen haben ihre außergerichtlichen Aufwendungen ebenfalls selbst zu tragen. Dabei kann es auf sich beruhen, unter welchen Voraussetzungen ein beigeladenes Unternehmen überhaupt eine Kostenerstattung beanspruchen kann und ob diese Voraussetzungen erfüllt sind. Im Streitfall verbietet sich die Anordnung einer Kostenerstattung zugunsten der Beigeladenen schon wegen der bei summarischer Prüfung offenen Erfolgsaussichten der Beschwerde. Es versteht sich von selbst, dass die Beigeladenen insoweit nicht besser gestellt sein können als die Hauptbeteiligten des Beschwerdeverfahrens.