Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 42/01

G r ü n d e

Gesetzliche Grundlage für die vom Senat am 30. 12. 2002 beschlossene Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren ist § 12 a Abs. 2 GKG. Nach dieser Vorschrift beträgt der Streitwert im Verfahren über Beschwerden gegen Entscheidungen der Vergabekammer (§ 116 GWB) 5 % der Auftragssumme. Die Vorschrift bezweckt die angemessene Bewertung des durch die (vom Antragsteller beanstandeten) Vergaberechtsfehler potentiell geschädigten unternehmerischen Interesses des Antragstellers mit Blick auf die Chancen, den umworbenen Auftrag des öffentlichen Auftraggebers zu erhalten. Daher legt der Senat in ständiger Rechtsprechung der Streitwertfestsetzung das (gegebenenfalls schon unterbreitete) konkrete Angebot für den Gesamtauftrag (oder - hier nicht interessierend - den Auftragsteil) zugrunde, um den sich der Antragsteller beworben hat (im Ergebnis ebenso - von der Hinzurechnung der Umsatzsteuer abgesehen - OLG Dresden, Beschluß vom 5. 4. 2001 [WVerg 8/00], WuW/E Verg 497, 498, und BayObLG, Beschluß vom 19. 2. 2003 [Verg 32/02]).

Diese Auslegung des § 12 a Abs. 2 GKG führte für die Berechnung der Auftragssumme des Dienstleistungsauftrags, der der Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens war, im Senatsbeschluß vom 30. 12. 2002 zu dem Ergebnis, daß die volle reale, leistungsabhängige Vergütung (ohne Umsatzsteuer), die die Auftraggeberin während der für den auszuwählenden Auftragnehmer von vornherein fest vorgesehenen Betriebsphase von 12 Jahren gemäß dem Angebot der Antragstellerin entrichten sollte, herangezogen wurde. Wegen der Besonderheiten des vorliegenden Vergabeverfahrens hat der Senat allerdings nicht die aufaddierten Nominalwerte der im Angebot aufgeführten unterschiedlich hohen Vergütungen für die 12 Betriebsjahre der Streitwertfestsetzung zugrunde gelegt, sondern die Summe der (gemäß den Verdingungsunterlagen vom Bieter nach einer Abzinsung der jährlichen Nettovergütungen auf den 1. 1. 2003 anzugebenden) jährlichen Nettobarwerte für die zwölfjährige Betriebszeit (vgl. Abschnitt II. 2. der Beschlußgründe vom 30. 12. 2002). Der Gesamtbetrag der Nettobarwerte für die feste zwölfjährige Vertragsdauer betrug gemäß dem hier maßgeblichen (ersten) Angebot der Antragstellerin 3.968,6 Mio Euro. 5 % hiervon ergeben den Streitwert von 198.430.000 Euro. Mit dieser Berechnung ist der Senat von den Grundsätzen der Entscheidungspraxis der Vergabesenate des OLG Stuttgart und des Thüringer OLG (NZBau 2000, 599, 600 und VergabeR 2002, 202, 204) insofern abgewichen, als diese Vergabesenate den (streitwertbestimmenden) Auftragswert bei über vier Jahre dauernden fest befristeten Dienstleistungsaufträgen und - insoweit anders als im vorliegenden Fall -einheitlichem monatlichem Vergütungsbetrag in analoger Anwendung der §§ 1 b Nr. 4 Abs. 2 VOL/A a.F., 1 Nr. 4 Abs. 2 VOL/A SKR auf den auf 48 Monate entfallenden Wert begrenzt haben. Der Senat hat die vorliegende Streitwertfestsetzung nicht gemäß § 124 Abs. 2 GWB dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt und dies folgendermaßen begründet: Die Vorlagepflicht sei beschränkt auf die Fälle von Entscheidungsdivergenzen in vergaberechtlichen Fragen in der Hauptsache (vgl. auch § 124 Abs. 2 Satz 3 GWB) und erstrecke sich nicht auf Entscheidungsdivergenzen in kostenrechtlichen Fragen zu Normen des GKG.

Mit Schriftsatz vom 27. 1. 2003 beantragt die Antragsgegnerin im Wege der Gegenvorstellung,

den Streitwertbeschluß des Senats vom 30. 12. 2002 aufzuheben und die Sache nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB dem Bundesgerichtshof (BGH) zur Entscheidung vorzulegen.

Zur Begründung führt die Antragsgegnerin aus: Der Senat habe die gesetzliche Vorlagepflicht aus § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB verletzt. Die Nichtvorlage der Sache an den BGH sei objektiv unter keinem Gesichtspunkt vertretbar gewesen. Die vom Senat gegebene Begründung lasse erkennen, daß er die Pflicht zur Vorlage in unhaltbarer Weise gehandhabt habe. Deshalb liege in dem Verstoß gegen § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB zugleich eine Verletzung des Rechts der Antragsgegnerin auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Dem Wortlaut des § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB und dem systematischen Zusammenhang, in dem die Vorschrift stehe, lasse sich eine Beschränkung der Vorlagepflicht erkennbar nicht entnehmen. Aus der Ausnahmevorschrift des § 124 Abs. 2 Satz 3 GWB ergebe sich der zwingende Umkehrschluß, daß es ansonsten keine Ausnahme von § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB gebe. Durch die Vorlagepflicht aus § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB solle erreicht werden, daß Bieter von ihrem Recht aus § 97 Abs. 7 GWB bundesweit unter den gleichen Bedingungen Gebrauch machen könnten. Nach diesen Maßstäben seien Streitwertbeschlüsse von wettbewerblicher Relevanz und fielen unter die Vorlagepflicht aus § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB, weil Bieter in künftigen Vergabeverfahren die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens auch von der damit verbundenen Kostentragungspflicht abhängig machen werden.

Die Gegenvorstellung der Antragsgegnerin ist nicht berechtigt. Der Senat bleibt nach erneuter Überprüfung bei seiner Ansicht, daß § 12 a Abs. 2 GKG bei einer am Normzweck orientierten Auslegung gebietet, auch bei (den Gegenstand des Nachprüfungsantrags bildenden) zu vergebenden Dienstleistungsverträgen mit einer festen Laufzeit von mehr als vier Jahren die gesamte Auftragssumme für die volle Vertragsdauer der Streitwertfestsetzung zugrunde zu legen, und daß Entscheidungsdivergenzen bei der Streitwertfestsetzung (Anwendung des § 12 a Abs. 2 GKG) nicht zur Vorlage an den BGH verpflichten.

Es liegt in der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, wieviele Gerichtsinstanzen er für den Rechtsschutz anordnet. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die Vorlagepflicht gemäß § 124 Abs. 2 GWB "eine bundeseinheitliche Rechtsprechung in Vergabesachen gewährleisten" (vgl. die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des Vergaberechtsänderungsgesetzes, Bundestags-Drucks. 13/9340 S. 22). Dabei trägt die Vorschrift dem Umstand Rechnung, daß die Rechtseinheit in Vergabesachen - wegen des für dieses Rechtsgebiet typischen erhöhten Beschleunigungsbedürfnisses - nicht in einem dreistufigen Instanzenzug von der Vergabekammer über das OLG bis zum BGH hergestellt wird. Die Entscheidungen der Vergabesenate sind unanfechtbar; die Vergabesenate können auch nicht die weitere Beschwerde oder Rechtsbeschwerde gegen ihre Entscheidungen zulassen. Daher stellt die Divergenzvorlage gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB, die zugleich mit einer Übertragung der Entscheidungskompetenz auf den BGH in der zweiten Entscheidungsstufe (nach der Vergabekammer) verbunden ist, die Ersatzlösung dafür dar, daß es eine drittinstanzliche Kompetenz des BGH in Vergabesachen für Sachentscheidungen nicht gibt, während bei gleichartiger Bedeutung der Sachentscheidung in Zivilprozessen (durch die Revision) und in Kartellverwaltungsverfahren (durch die Rechtsbeschwerde - sofern man die Entscheidung der Kartellbehörde analog derjenigen der Vergabekammer als erstinstanzliche Entscheidung definiert) eine drittinstanzliche Entscheidung des BGH erwirkt werden kann. Dieser mit § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB verbundene Zweckgedanke führt notwendig zu der Auslegung, daß eine Entscheidungsdivergenz in einer Streitwertfrage eine Vorlage an den BGH gemäß dieser Vorschrift weder ermöglicht noch gebietet. Denn auch in Zivilprozessen und in Kartellverwaltungsverfahren können derartige Entscheidungsdivergenzen nie zu einer Befassung des BGH mit der Streitwertfrage und zu einer Entscheidungszuständigkeit des BGH im Instanzenzug führen:

In Anbetracht der rechtlichen "Verwandtschaft" der §§ 116 ff. GWB mit den Vorschriften des Kartellverwaltungsbeschwerdeverfahrens (vgl. auch § 120 Abs. 2 GWB und Bundestags-Drucks. 13/9340 S. 13) ist es im vorliegenden Zusammenhang insbesondere bedeutungsvoll, daß die Rechtsbeschwerde in Kartellverwaltungssachen nur zur Überprüfung der Beschlüsse der Oberlandesgerichte in der Hauptsache zugelassen werden kann (§ 74 Abs. 1 GWB). Folglich ist ein die Zuständigkeit des BGH begründendes Rechtsmittel gegen eine Streitwertfestsetzung des Beschwerdegerichts (OLG) ausgeschlossen. Das ist mit Blick auf die Argumentation der Antragsgegnerin, Streitwertbeschlüsse hätten wettbewerbliche Relevanz, deshalb bedeutsam, weil Streitwertfestsetzungen des Kartellbeschwerdegerichts prinzipiell ebenso viel oder wenig wettbewerbliche Relevanz (wegen des Kostenfaktors einer Beschwerde, z.B. in Fusionskontrollverfahren oder in Verfahren über Untersagungsverfügungen gemäß § 32 i.V.m. § 1 oder § 19 oder § 20 Abs. 1 oder Abs. 2 oder Abs. 4 oder § 22 Abs. 1 GWB usw.) haben wie Streitwertfestsetzungen des Vergabebeschwerdegerichts. Im Zivilprozeß ist die Rechtslage im Ergebnis die gleiche wie im Kartellverwaltungsbeschwerdeverfahren: § 25 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 3 GKG sowie auch § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG schließen die Befassung des BGH mit einem Streit über Streitwertfragen - im Wege der weiteren Beschwerde oder Rechtsbeschwerde - schlechthin aus (vgl. auch Hartmann, Kostengesetze 31. Aufl., GKG § 25 Rdnr. 74 und § 5 Rdnr. 34, 35). Auf Grund der vorstehenden Erwägungen kann es mit Fug und Recht als ausgeschlossen angesehen werden, daß der Gesetzgeber ausnahmsweise in Vergabenachprüfungsverfahren die Möglichkeit hat eröffnen wollen, den BGH über eine in der Beschwerdeinstanz auftretende Divergenz in einer Streitwertfrage entscheiden zu lassen.

Aus § 124 Abs. 2 Satz 3 GWB kann demgegenüber - entgegen der Meinung der Antragsgegnerin - kein Umkehrschluß gezogen werden. Der Gesetzgeber hat ersichtlich deshalb ausdrücklich normiert, daß im Verfahren nach § 121 GWB keine Vorlagepflicht besteht, weil eine Entscheidung des Vergabesenats gemäß § 121 GWB in der Regel zur Erledigung der Hauptsache führt (indem der Auftraggeber den vorab gestatteten Zuschlag erteilt oder bei versagter Vorabgestattung gemäß § 122 GWB unverzüglich die Maßnahmen zur Herstellung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens ergreift oder aber das Vergabeverfahren der Beendigung von Gesetzes wegen zuführt) und deshalb in ihrem Gewicht einer Hauptsacheentscheidung nahekommt. Dann aber drängte es sich auf, den Ausschluß der Vorlagepflicht auch für das zumindest rechtsähnliche Eilverfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB ausdrücklich zu normieren, weil sonst - nur im Verhältnis von § 121 und § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zueinander - ein irriger Umkehrschluß nicht fern gelegen hätte.

Demzufolge besteht kein rechtlicher Grund, den Streitwertbeschluß des Senats vom 30. 12. 2002 aufzuheben und die Entscheidung über die Streitwertfestsetzung durch Vorlage gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB auf den BGH zu übertragen. Es sei hervorgehoben, daß die Ansicht des Senats, bei Entscheidungsdivergenzen in Streitwertfragen bestehe keine Pflicht zur Vorlage an den BGH, vom OLG Dresden (a.a.O., WuW/E Verg 497, 499) und vom Bayerischen Obersten Landesgericht (Beschluß vom 19. 2. 2003 - Verg 32/02, S. 7 f. der Beschlußausfertigung) geteilt wird und dem Senat keine gegenteilige Entscheidung des BGH oder eines anderen Oberlandesgerichts bekannt ist.

D. Richter am OLG K. W.

ist infolge Urlaubs verhin-

dert zu unterschreiben.