1

G r ü n d e

2

I.

3

Der Antragsgegner zu 1. beabsichtigt, den Sperrmüll und die gemischten Siedlungsabfälle, die in seinem Kreisgebiet anfallen, im Rahmen einer kommunalen Zusammenarbeit mit der Stadt A... und dem Kreis A... in der Müllverbrennungsanlage W... entsorgen zu lassen. Er hat dabei von Beginn an ein Konzept angestrebt, mit dessen Hilfe die Dienstleistungen der Müllverbrennungsanlage W... - in der nach dem für verbindlich erklärten Abfallwirtschaftsplan für den Regierungsbezirk K... die im Kreisgebiet des Antragsgegners zu 1. anfallenden Müllmengen zu entsorgen sind - ohne Beachtung des Vergaberechts in Anspruch genommen werden können. Nach Einholung von Rechtsgutachten ist bis Februar 2003 die folgende Konzeption verwirklicht worden:

4

Der Antragsgegner zu 1. sowie die Stadt A... und der Kreis A... haben den Antragsgegner zu 2. als einen kommunalen Zweckverband gegründet und ihm - in unterschiedlichem Umfang - Aufgaben auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Abfallentsorgung übertragen. Der Antragsgegner zu 1. hat dem Antragsgegner zu 2. die thermische Beseitigung der im Kreisgebiet von D... anfallenden gemischten Siedlungsabfälle und des Sperrmülls als Aufgabe zugewiesen.

5

Der Antragsgegner zu 2. hat sodann von der Stadt A... und dem Kreis A... als paritätische Anteilseigner der Antragsgegnerin zu 3. jeweils einen Geschäftsanteil von 46,875 %, insgesamt also 93,75 % der Gesellschaftsanteile, erworben. Der Anteilserwerb erfolgte mit dem Ziel, sich zur Erfüllung der übertragenen Entsorgungsaufgaben der Antragsgegnerin zu 3. zu bedienen. Die Antragsgegnerin zu 3. war seinerzeit von der Stadt A... und dem Kreis A... gegründet worden, um die Abfallentsorgung im Stadt- und Kreisgebiet von A... als beauftragte Dritte im Sinne von § 16 KrW-/AbfG i.V.m. § 5 Abs. 7 AbfG NW durchzuführen. Aufgrund eines entsprechenden Rahmenvertrages vom 23. Dezember 1993 war die Antragsgegnerin zu 3. (u.a.) mit der Planung, dem Bau und dem Betrieb der Müllverbrennungsanlage W... beauftragt worden. In diesem Zusammenhang war die Antragsgegnerin zu 3. berechtigt gewesen, zur Errichtung der genannten Anlage mit einem privaten Investor eine eigene Gesellschaft zu gründen. Von dieser Befugnis hatte die Antragsgegnerin zu 3. Gebrauch gemacht und zusammen mit der "R ... GmbH" die Betreibergesellschaft der Müllverbrennungsanlage W..., die "M... W... GmbH &Co. KG", als ein paritätisches Gemeinschaftsunternehmen gegründet. Die näheren Einzelheiten der Kooperation zum Betrieb der Müllverbrennungsanlage W... regelt die zwischen der Stadt A..., dem Kreis A..., der Antragsgegnerin zu 3., der "R ... GmbH" und der "M... W... GmbH &Co. KG" getroffene "Zusammenarbeitsvereinbarung vom 19. Juni 1997". Darin heißt es in § 2 auszugsweise:

6

1. In der M... sind vorrangig die Abfälle aus Kreis und Stadt A... zu behandeln. Kreis A... und Stadt A... sowie A... verpflichten sich, die in den Gebieten des Kreises und der Stadt A... anfallenden und in der kommunalen Verfügung befindlichen Abfälle anzuliefern, die in der M... W... zur Verbrennung vorgesehen sind. ....

7

......

8

1. A... und R... übernehmen ein jährliches Kontingent in Höhe von 145.000 t/a. Jeder Partner ist für die Auslastung seines Kontingentes verantwortlich. Die A... liefert der M... W... im Rahmen ihres Kontingentes Mengen nach § 2 Abs. 1 an.

9

Werden Mengen nach der Verbindlichkeitserklärung des Abfallentsorgungsplans für den Regierungsbezirk K... und einer auf dieser Grundlage ergangenen Ordnungsverfügung der M... W... zugewiesen und angeliefert ... , dann werden diese Mengen auf das Kontingent der A... angerechnet, soweit diese ihr Kontingent nicht mit Mengen nach § 2 Abs. 1 ausfüllen kann. .....

10

Darüber hinaus haben A... und R... das Recht und die Pflicht, Fremdmengen zur Auslastung ihres Kontingentes zu akquirieren.

11

Der Antragsgegner zu 2. ist überdies an Stelle des Kreises A... und der Stadt A... (u.a.) in den Rahmenvertrag vom 23. Dezember 1993 eingetreten, der die Antragsgegnerin zu 3. mit der Abfallentsorgung im Stadt- und Kreisgebiet von A... beauftragt.

12

Die Antragstellerin, ein mittelständisches Entsorgungsunternehmen, hält das dargestellte Konzept zur Verbrennung des im Kreisgebiet von D... anfallenden Haus- und Sperrmülls für rechtswidrig. Sie ist der Ansicht, die Verbrennung des D... Haus- und Sperrmülls unterfalle dem Vergaberecht, weshalb die Entsorgungsdienste der Müllverbrennungsanlage W... erst nach Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens in Anspruch genommen werden dürften. Sie, die Antragstellerin, sei an einem entsprechenden Entsorgungsauftrag interessiert und verfüge auch über ausreichende Kapazitäten zur Entsorgung der betreffenden Müllmengen. Es handele sich um freie Kontingente in Anlagen zur thermischen Behandlung oder zur energetischen Verwertung von Müll sowie um freie Kapazitäten zur stofflichen Verwertung von Abfall in einer Müllbehandlungsanlage. Außerdem - so macht die Antragstellerin weiter geltend - könne sie selbstverständlich auch freie Kapazitäten an der Müllverbrennungsanlage W... erwerben.

13

Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 19. März 2003 einen Nachprüfungsantrag gegen den Antragsgegner zu 1. eingereicht, den sie im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens gegen den Antragsgegner zu 2. und gegen die Antragsgegnerin zu 3. erweitert hat. Die Antragstellerin begehrt die Verpflichtung der Antragsgegner, Leistungsaufträge zur thermischen Behandlung oder sonstigen Entsorgung des D... Haus- und Sperrmülls nur im Wettbewerb und im Wege einer transparenten Vergabe zu erteilen.

14

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag verworfen. Sie hat die Auffassung vertreten, dass das zur Beurteilung stehende Konzept zur thermischen Behandlung des Haus- und Sperrmülls aus dem D... Kreisgebiet nicht dem Vergaberecht unterfalle. Die Gründung des Antragsgegners zu 2. sei kein vergaberechtspflichtiger Vorgang, weil keine Dienstleistungen am Markt beschafft, sondern öffentlich-rechtliche Entsorgungsaufgaben vom Antragsgegner zu 1. auf den Antragsgegner zu 2. verlagert werden. Der Erwerb der Mehrheitsbeteiligung an der Antragsgegnerin zu 3. durch den Antragsgegner zu 2. unterfalle gleichfalls nicht dem Vergaberecht. Denn Gegenstand dieses Rechtsgeschäfts sei nicht die Beschaffung von Waren oder Leistungen im Sinne von § 99 GWB. Dass sich der Antragsgegner zu 2. zur Erledigung der ihm übertragenen Entsorgungsaufgaben der Antragsgegnerin zu 3. bediene, verpflichte ebenfalls nicht zur Durchführung eines Vergabeverfahrens. Insoweit liege ein vergaberechtsfreies Eigengeschäft (sog. "in-house-Geschäft") vor, weil der Antragsgegner zu 2. zur Aufgabenerledigung mit der Antragsgegnerin zu 3. ein von ihm kontrolliertes Unternehmen einsetze. Schließlich lasse sich die Geltung des Vergaberechts nicht mit der Erwägung begründen, dass die Antragsgegnerin zu 3. die Verbrennung des D... Abfalls auf der Grundlage der Zusammenarbeitsvereinbarung vom 19. Juni 1997 durchführen lasse. Zwar handele es sich insoweit um einen Beschaffungsauftrag im Sinne von § 99 GWB. Der Auftrag stamme aber aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des nationalen Vergaberechts und sei deshalb vergaberechtsfrei. Es bedürfe auch keiner Änderung oder Ergänzung der Zusammenarbeitsvereinbarung, um den D... Abfall in der Müllverbrennungsanlage W... entsorgen zu lassen. Denn jedenfalls bis zum Jahre 2004 könnten diese zusätzlichen Mengen ohne eine Überschreitung des Kontingents der Antragsgegnerin zu 3. in Höhe von insgesamt 145.000 t/a mit entsorgt werden.

15

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde. Sie ist der Ansicht, das Konzept zur Verbrennung des D... Haus- und Sperrmülls müsse in seiner Gesamtheit beurteilt werden und dürfe nicht in seine einzelnen Bestandteile aufgespalten werden. Die Konzeption der Antragsgegner ziele auf eine unzulässige Umgehung des Vergaberechts. Denn sie habe im Ergebnis zur Folge, dass der im D... Kreisgebiet anfallende Haus- und Sperrmüll zukünftig ohne ein vorgeschaltetes Vergabeverfahren in der Müllverbrennungsanlage W... entsorgt werde.

16

II.

17

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.

18

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Recht verworfen. Dabei kann es auf sich beruhen, ob - was die Vergabekammer verneint hat - das von den Antragsgegnern verfolgte Konzept zur thermischen Behandlung des aus dem Kreisgebiet D... stammenden Haus- und Sperrmülls in der Müllverbrennungsanlage W... überhaupt den vergaberechtlichen Bestimmungen unterfällt. Das Nachprüfungsbegehren ist jedenfalls deshalb unzulässig, weil die Antragstellerin ihre Antragsbefugnis nicht nachvollziehbar dargelegt hat und weil überdies das zur rechtlichen Überprüfung gestellte Vorhaben der Antragsgegner bei der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens bereits beendet war.

19

A. Der Antragstellerin fehlt schon die Antragsbefugnis zur Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens.

20

1. Gemäß § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ist ein Unternehmen nur dann antragsbefugt, wenn es (u.a.) darlegen kann, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es zu verhindern, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keine Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebots und auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, ein Nachprüfungsverfahren einleiten kann. Zur Darlegung der Antragsbefugnis ist ein Sachvortrag erforderlich, aus dem sich schlüssig und nachvollziehbar ergibt, dass durch die einzelnen gerügten Verstöße gegen die Vergabevorschriften die Aussichten des Antragstellers auf den Zuschlag beeinträchtigt worden sind oder dass die Zuschlagschancen zumindest verschlechtert worden sein können (Senat, NZBau 2001, 106, 111; BayObLG, WuW 1999, 1037, 1044; NZBau 2000, 481, 485; OLG Frankfurt a.M., NZBau 2001, 101, 104; OLG Koblenz, NZBau 2000, 534, 537; Boesen, Vergaberecht, § 107 Rdz. 53-56 m.w.N.). Hat der Antragsteller ein Angebot abgegeben, das keine Aussicht auf den Zuschlag hat, fehlt ihm die Antragsbefugnis mit der Folge, dass er zulässigerweise kein Nachprüfungsverfahren betreiben kann (Senat, Beschl. v. 16.9.2003 - VII-Verg 52/03 Umdruck Seite 3; Beschl. v. 9.7.2003 - Verg 26/03 Umdruck Seite 3; Beschl. v. 25.6.2003 - Verg 26/03 Umdruck Seite 3; Beschl. v. 5.5.2003 - Verg 20/03 Umdruck Seite 3; Beschl. v. 29.4.2003 - Verg 22/03). Gleiches muss gelten, wenn die antragstellende Partei außer Stande ist, die vom öffentlichen Auftraggeber nachgefragte Leistung zu erbringen. Mangels Leistungsfähigkeit hat sie nämlich auch in einem solchen Fall von vornherein keinerlei Aussicht auf den betreffenden Auftrag.

21

2. Nach diesen Rechtsgrundsätzen lässt sich die Antragsbefugnis der Antragstellerin nicht feststellen.

22

a) Der Abfallwirtschaftsplan für den Regierungsbezirk K... schreibt vor, dass der im Kreisgebiet von D... anfallende Haus- und Sperrmüll in der Müllverbrennungsanlage W... zur Verbrennung anzuliefern ist. Die Festsetzung ist gemäß § 29 Abs. 1 Satz 4, Abs. 4 KrW-/AbfG, § 18 Abs. 1 Satz 1 AbfG NW durch ordnungsbehördliche Verordnung für verbindlich erklärt worden und entfaltet aufgrund dieser Verbindlichkeitserklärung eine strikte rechtliche Bindungswirkung (vgl. Paetow in Kunig/Paetow/Versteyl, Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, § 29 Rdz. 18, 75; Frenz, Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, 2. Aufl., § 29 Rdz. 35; Kloepfer, Umweltrecht, 2. Aufl., § 18 Rdz. 160). Die Bindungswirkung erfasst sowohl die Erzeuger und Besitzer des Abfalls (§ 11 Abs. 1 KrW-/AbfG) als auch den an seine Stelle tretenden Entsorgungsträger (§§ 15, 17, 18 KrW-/AbfG). Mittelbar ist darüber hinaus auch der mit der Abfallentsorgung beauftragte Dritte (§16 Abs. 1 KrW-/AbfG) gebunden. Denn der Beseitigungspflichtige kann sich seinen Verpflichtungen nicht dadurch entziehen, dass er sich zu ihrer Erfüllung eines Dritten bedient (Paetow, a.a.O. Rdz. 75).

23

Angesichts dieser rechtlichen Ausgangslage ist unabdingbare Voraussetzung für die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin, dass sie in dem für die Ver-brennung des D... Haus- und Sperrmülls benötigten Umfang entweder bereits über Kontingente an der Müllverbrennungsanlage W... verfügt oder sie zumindest zur Beschaffung solcher Kontingente willens und in der Lage ist. Die Antragstellerin kann dem nicht mit Erfolg entgegen halten, der Antragsgegner zu 1. sei gehalten, die Entsorgung des in seinem Kreisgebiet anfallenden Siedlungs- und Sperrmülls "technikoffen" auszuschreiben und dürfe die Nachfrage nicht auf die thermische Abfallbehandlung beschränken mit der Folge, dass die nachzufragende Leistung nicht ausschließlich in der Müllverbrennungsanlage W... erbracht werden müsse. Die Argumentation der Antragstellerin verkennt, dass es grundsätzlich in der ausschließlichen Entscheidungskompetenz des öffentlichen Auftraggebers liegt, welche Leistung er nachfragt. Das gilt auch im Streitfall. Irgendwelche Anhaltspunkte für die Annahme, der Antragsgegner zu 1. sei rechtlich oder tatsächlich gehindert, seine Nachfrage auf die thermische Abfallbehandlung zu beschränken, sind weder von der Antragstellerin aufgezeigt worden noch sonst ersichtlich.

24

b) Dass die Antragstellerin in der Lage sein wird, den D... Abfall in der Müllverbrennungsanlage W... zu entsorgen, lässt sich nicht feststellen. Die Antragstellerin besitzt derzeit keine Verbrennungskapazitäten an dieser Müllverbrennungsanlage. Es ist nach dem Sach- und Streitstand auch nicht mit der erforderlichen Gewissheit anzunehmen, dass sie bereit und in der Lage ist, sich künftig die zur thermischen Behandlung des D... Abfalls benötigten Kontingente an der Müllverbrennungsanlage W... zu beschaffen. Zwar hat die Antragstellerin in der Vergangenheit Verhandlungen mit der "M... W... GmbH &Co. KG" über den Erwerb von Verbrennungskapazitäten geführt. Die Bemühungen der Antragstellerin sind aber ohne Erfolg geblieben, weil eine Einigung über den Kaufpreis nicht erzielt werden konnte. Zwischen den Parteien ist außer Streit, dass das von der Antragstellerin angebotene Entgelt (52 EUR bis 62 EUR pro Tonne) deutlich unter demjenigen Preis liegt, den die Antragsgegnerin zu 3. und sonstige Dritte zu zahlen haben. Mit Rücksicht hierauf betrachtet auch die Antragstellerin die entsprechenden Verhandlungen als gescheitert. Irgendwelche Anhaltspunkte, dass es gleichwohl künftig zu einem Erwerb von Verbrennungskontingenten in der zur Behandlung des D... Abfalls erforderlichen Größenordnung kommen kann, vermag auch die Antragstellerin nicht aufzuzeigen. Sie bezeichnet den Erwerb entsprechender Kontingente im Beschwerdeverfahren vielmehr selbst lediglich als eine "denkbare" Alternative. Insoweit ist auch das Vorbringen der Antragstellerin in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26. November 2003 ohne hinreichende Aussagekraft. Das in diesem Zusammenhang vorgetragene Angebot zur Überlassung von Verbrennungskontingenten an der Müllverbrennungsanlage W... ist zu einem Preis pro Tonne erfolgt, den die Antragstellerin bislang als weit überteuert abgelehnt hat.

25

B. Der Zulässigkeit des Nachprüfungsbegehrens steht darüber hinaus entgegen, dass bei Einreichung des Nachprüfungsantrags am 19. März 2003 bereits sämtliche Vereinbarungen abgeschlossen waren, die nach dem Konzept der Antragsgegner erforderlich sind, um den im Kreisgebiet von D... anfallenden Haus- und Sperrmüll in der Müllverbrennungsanlage W... entsorgen zu lassen.

26

1. Das Nachprüfungsverfahren dient dem Primärrechtsschutz. Es soll sicherstellen, dass jeder Bieter sein Recht auf Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen gemäß § 97 Abs. 7 GWB durchsetzten kann. Angesichts dieser Zielsetzung erfordert die Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens, dass ein Vergabeverfahren schon begonnen hat und es noch andauert. Ein Nachprüfungsantrag ist unstatthaft, wenn er sich gegen ein bei seiner Einreichung schon beendetes Vergabeverfahren richtet (vgl. nur: BGH, NZBau 2001, 151, 152; Senat, NZBau 2000, 306, 309; 2001, 696; OLG Celle, NZBau 2002, 53; Jaeger, NZBau 2001, 289, 290 m.w.N.). Im Entscheidungsfall ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mithin unzulässig, wenn die zur Verbrennung des D... Haus- und Sperrmülls getroffenen Vereinbarungen rechtswirksam zustande gekommen ist.

27

2. Das ist - entgegen der Ansicht der Beschwerde - der Fall. Dabei kann zugunsten der Antragstellerin unterstellt werden, dass es sich bei dem Konzept der Antragsgegner zur thermischen Behandlung des D... Abfalls in der Müllver-brennungsanlage W... um einen vergaberechtspflichtigen Beschaffungsvorgang handelt, dem richtigerweise ein förmliches Vergabeverfahren hätte vorausgehen müssen. Die Rechtsgültigkeit der von den Antragsgegnern zur Umsetzung ihres Konzepts geschlossenen Vereinbarungen wird hierdurch nämlich nicht berührt.

28

a) Dass der Antragsgegner zu 1. die benötigten Entsorgungsdienste zur thermischen Behandlung seines Haus- und Sperrmülls nicht in einem förmlichen Vergabeverfahren beschafft hat, begründet als solches nicht die Unwirksamkeit der abgeschlossenen Vereinbarungen.

29

In der Literatur wird die Ansicht vertreten, die in den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 GWB normierte Pflicht zur Beachtung der vergaberechtlichen Bestimmungen stelle ein gesetzliches Verbot dar mit der Folge, dass jeder Vertrag, den der öffentliche Auftraggeber ohne das an sich gebotene Vergabeverfahren abschließe, gemäß § 134 BGB nichtig sei (Heuwels/Kaiser, NZBau 2001, 479, 480; Müller-Wrede/Kaelble, VergabeR 2002, 1, 7 ff.).

30

Dem vermag der Senat nicht beizutreten. Der Gesetzgeber hat in § 115 Abs. 1 GWB das gesetzliche Verbot der Zuschlagserteilung an die Voraussetzung geknüpft, dass wegen des Beschaffungsvorhabens ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet und dem öffentlichen Auftraggeber der Nachprüfungsantrag zugestellt worden ist. Nach dem Willen des Gesetzgebers löst folglich die Missachtung der Vergaberegeln als solche noch kein Zuschlagsverbot aus. Das Zuschlagsverbot entsteht vielmehr erst mit der Zustellung eines Nachprüfungsantrags an den öffentlichen Auftraggeber und es gilt überdies unabhängig davon, ob das Verfahren zur Auftragsvergabe vergaberechtlich zu beanstanden ist oder nicht. Diese gesetzgeberische Entscheidung ist zu respektieren. Sie schließt es aus anzunehmen, alleine die Nichtbeachtung des Vergaberechts verbiete eine Zuschlagserteilung und hintere den Auftraggeber an einer rechtswirksamen Beauftragung (ebenso: Portz, VergabeR 2002, 211, 218; Wegmann, NZBau 2001, 475, 478). Dabei ist es ohne Bedeutung, ob der öffentliche Auftraggeber nur einzelne Vergabebestimmungen nicht beachtet oder er von der Durchführung des gebotenen Vergabeverfahrens gänzlich absieht. Denn weder §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 GWB noch § 115 Abs. 1 GWB treffen eine diesbezügliche Unterscheidung.

31

b) Die Unwirksamkeit der von den Antragsgegnern getroffenen Vereinbarungen ergibt sich eben sowenig aus § 13 Satz 6 VgV. Nach der genannten Vorschrift ist ein Vertrag, den der öffentliche Auftraggeber unter Verletzung seiner gegenüber den Bietern bestehenden Informationspflicht abschließt, nichtig. Die Norm nimmt Bezug auf die in § 13 Satz 1 bis 4 VgV normierte Pflicht zur Bieterinformation. Hiernach unterrichtet der Auftraggeber die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, in Textform mindestens 14 Kalendertage vor dem Vertragsschluss über den Namen des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters sowie über den Grund der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres eigenen Angebotes. Vor Ablauf der 14-tägigen Frist oder ohne Erteilung der Bieterinformation darf ein Vertrag nicht abgeschlossen werden (§ 13 Satz 5 VgV) und ist ein dennoch geschlossener Vertrag nichtig (§ 13 Satz 6 VgV).

32

Im Streitfall ist § 13 Satz 6 VgV weder unmittelbar noch analog anwendbar.

33

aa) Eine direkte Anwendung der Vorschrift scheidet aus. § 13 Satz 1 VgV verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber, die nicht für den Zuschlag vorgesehenen "Bieter" von der beabsichtigten Zuschlagsentscheidung zu unterrichten. Nur sie sind Adressaten der Vorabinformation und ausschließlich die Missachtung der ihnen gegenüber bestehenden Informationspflicht zieht gemäß § 13 Satz 6 VgV die Nichtigkeit des erteilten Zuschlags nach sich. Der Begriff "Bieter" wiederum setzt nach der vergaberechtlichen Terminologie (vgl. etwa §§ 8, 8 a, 24 Nr. 1 Abs. 1, Nr. 2, 25 Nr. 1 Abs. 2, Nr. 2 Abs. 1, 28 Nr. 1 Abs. 1, Nr. 2 Abs. 2 VOB/A; §§ 24 Nr. 1 Abs. 1 und 2, Nr. 2 Abs. 2, 25 Nr. 2 Abs. 1 und 2, 28 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A) ein Vergabeverfahren voraus. § 13 VgV findet mithin außerhalb eines Vergabeverfahrens keine Anwendung. Bestätigt wird dieser Befund durch die Tatsache, dass § 13 VgV eine nähere Ausgestaltung "über das bei der Vergabe öffentlicher Aufträge einzuhaltende Verfahren" im Sinne von § 1 VgV enthält, also Regelungen für den Fall trifft, dass der öffentliche Auftraggeber ein Vergabeverfahren durchführt (ebenso: Braun, NZBau 2001, 675, 678; Delius, ZfBR 2002, 341, 342; Dieckmann, NZBau 2001, 481, 482; Dietlein/Spießhofer, VergabeR 2003, 509, 512 ff; Gesterkamp, WuW 2001, 665, 669; Glahs in Reidt/Stickler/ Glahs, Vergaberecht, 2. Aufl., § 13 VgV Rn. 7; Hailbronner, NZBau 2002, 474, 479; Heuvels/Kaiser, a.a.O.; Müller-Wrede/Kaelble, a.a.O. Seite 2; Portz, a.a.O. Seite 217 f.; Wegmann, NZBau 2001, 475, 478; a.A.: Byok, NJW 2001, 2295, 2301; Hertwig, NZBau 2001, 241, 242; Otting, VergabeR 2002, 146, 147; derselbe in VergabeR 2002, 11, 18). Ob es sich bei dem von § 13 VgV geforderten Bieterauswahlverfahren um das nach den einschlägigen Vergabebestimmungen vorgeschriebene förmliche Vergabeverfahren handeln muss (Dietlein/Spießhofer, a.a.O. Seite 512 ff.) oder ob es - wie der Senat angenommen hat (NZBau 2003, 401, 405) - zur Anwendung der Norm ausreicht, wenn der öffentliche Auftraggeber zwar in Verkennung der Rechtslage von einem förmlichen Vergabeverfahren abgesehen, er aber ein "wettbewerbliches Verfahren" durchgeführt hat, in dem es mehrere Bieter und Angebote gegeben hat, kann auf sich beruhen. Der Anwendungsbereich des § 13 VgV ist jedenfalls dann nicht eröffnet, wenn der öffentliche Auftraggeber - wie hier - zur Deckung seines Beschaffungsbedarfs nur mit einem einzigen Auftragnehmer verhandelt. Denn in einem solchen Fall findet ein von § 13 VgV vorausgesetztes Auswahlverfahren zwischen mehreren Bietern unzweifelhaft nicht statt.

34

bb) § 13 VgV ist im Entscheidungsfall auch nicht analog anzuwenden.

35

(1) Die Frage, ob die Nichtigkeitsfolge des § 13 Satz 6 VgV auch dann eintritt, wenn der öffentliche Auftraggeber von der Durchführung eines Vergabeverfahrens absieht und den Auftrag ohne den an sich gebotenen Bieterwettbewerb im Wege der sog. de-facto-Vergabe erteilt, ist bislang nicht Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen gewesen. In der Literatur wird die Problematik kontrovers diskutiert. Im Wesentlichen werden folgende Standpunkte vertreten: Zum Teil wird eine analoge Geltung des § 13 Satz 6 VgV grundsätzlich abgelehnt (Braun, NZBau 2001, 675, 678; Dietlein/Spießhofer, a.a.O.; Dieckmann, a.a.O. Seite 481 ff.; Hailbronner, a.a.O. Seite 479 ff.; Schimanek, ZfBR 2002, 39, 41; Scholz, VergabeR 2001, 154; Wegmann, a.a.O.). Zur Rechtfertigung wird auf den - bereits dargestellten - Wortlaut der Vorschrift sowie darauf verwiesen, dass § 13 VgV auf die Ermächtigungsvorschrift des § 97 Abs. 6 GWB beruhe und deshalb eine Bestimmung zur näheren Ausgestaltung des Vergabeverfahrens sei. Der Anwendungsbereich der Norm beschränke sich dementsprechend auf die Fälle einer Auftragsvergabe in einem Vergabeverfahren. Eine Analogie auf die Fälle der de-facto-Vergabe sei mangels eines "rechtsähnlichen Tatbestands" ausgeschlossen. Der grundlegende Unterschied zwischen den beiden Fallkonstellationen liege zum einen darin begründet, dass der Auftraggeber, der ein Ausschreibungsverfahren durchführe, seine Informationspflicht unschwer erkennen und befolgen könne, während dies für den Auftraggeber, der die Ausschreibung - möglicherweise gutgläubig - unterlasse, nicht möglich sei (Dieckmann, NZBau 2001, 481, 482). Zum anderen erfasse § 13 VgV nach seinem Wortlaut und Regelungszweck nur die am Vergabeverfahren beteiligten Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen. Bei der unterbliebenen Ausschreibung fehle es an in diesem Sinne beteiligten - und demzufolge zu informierenden - Bietern (Hailbronner, a.a.O. Seite 479). Im Ansatz denselben Standpunkt vertreten Wegmann (NZBau 2001, 475, 478) und Antweiler (DB 2001, 1975, 1979/1980). Auch sie lehnen eine analoge Anwendung des § 13 VgV ab, wollen aber in Fällen, in denen der öffentliche Auftraggeber unter bewusster Umgehung des Vergaberechts mit dem Auftragnehmer zusammenwirke, eine Nichtigkeit des erteilten Auftrags nach § 138 BGB annehmen (ebenso: Portz, VergabeR 2002, 211, 218). Die Gegenposition spricht sich demgegenüber dafür aus, § 13 Satz 6 VgV uneingeschränkt auch dann anzuwenden, wenn der öffentliche Auftraggeber den an sich vergaberechtspflichtigen Auftrag ohne Vergabeverfahren erteilt (Byok, a.a.O.; Hertwig, a.a.O.; Prieß, EuZW 2001 365, 367; Otting, VergabeR 2002, 11, 18; ähnlich Dreher, NZBau 2001, 244, 245). Zur Begründung wird zumeist mit einem Erst-Recht-Schluss argumentiert: Wenn schon die Verletzung der bloß verfahrensrechtlichen Pflicht zur Vorabinformation der Bieter nach § 13 Satz 1 VgV zur Nichtigkeit des Zuschlags führe, müsse erst recht der schwerwiegendere Rechtsverstoß, dass der Auftrag gänzlich ohne das an sich gebotene Vergabeverfahren vergeben wird, zur Nichtigkeit des Zuschlags führen. Eine vermittelnde Ansicht (Glahs, a.a.O. Rn. 9) befürwortet schließlich eine analoge Anwendung des § 13 Satz 6 VgV auf die de-facto-Vergabe, will aber den Kreis der zu informierenden Bieter auf diejenigen beschränken, die entweder in dem formlosen Vergabeverfahren ein Angebot abgegeben haben oder die dem öffentlichen Auftraggeber ihr Interesse an dem konkreten Auftrag ausdrücklich bekundet haben. Eine ähnliche Auffassung vertritt die 1. Vergabekammer des Bundes (Beschl. v. 12.12.2002 - VK 1 -83/02). Sie will § 13 VgV im Falle der de-facto-Vergabe jedenfalls zu Gunsten derjenigen nicht in die Auftragsvergabe einbezogenen Unternehmen anwenden, die ein Interesse am Auftrag haben und deren Auftragsinteresse dem öffentlichen Auftraggeber auch bekannt war.

36

(2) Nach Ansicht des Senats sprechen die besseren Gründe dafür, die Nichtigkeitsfolge des § 13 Satz 6 VgV nicht auf die Fälle einer de-facto-Vergabe auszudehnen.

37

(a) Eine Analogie verbietet sich schon deshalb, weil es an einer planwidrigen Gesetzeslücke fehlt. Dem Gesetzgeber war bei Erlass der vergaberechtlichen Bestimmungen bewusst, dass die Bieterrechte nicht nur durch ein nicht ordnungsgemäßes Vergabeverfahren, sondern auch dadurch verletzt werden können, dass der öffentliche Auftraggeber von der Durchführung des an sich gebotenen Vergabeverfahrens gänzlich absieht. Das belegt die Gesetzesbegründung zu § 117 GWB (BT-Drucks. 13/9340 Seite 17, Erläuterungen zu § 117 GWB). Dort heißt es (u.a.):

38

"Die Verletzung kann auch darin bestehen, dass die Ausschreibung einer Vergabe rechtswidrig unterblieb. Gegenstand der Nachprüfung ist das noch nicht abgeschlossene Vergabeverfahren."

39

Gleichwohl hat der Gesetzgeber in § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB den Grundsatz normiert, dass auch der unter Verletzung des Vergaberechts abgeschlossene Vertrag rechtsgültig ist, und der Verordnungsgeber hat in § 13 Satz 6 VgV hiervon eine Ausnahme lediglich für den Fall vorgesehen, dass der öffentliche Auftraggeber zwar ein Vergabeverfahren mit Bieterwettbewerb durchgeführt, den Zuschlag aber ohne die vorgeschriebene Bieterinformation erteilt hat. Aus dieser Gesetzeslage kann nur der Schluss gezogen werden, dass der Normgeber bewusst davon abgesehen hat, die Nichtigkeit des erteilten Auftrags auch für die Fälle einer Auftragsvergabe ohne Bieterwettbewerb anzuordnen. Für jene Sachverhalte liegt dann aber eine planwidrige Gesetzeslücke, die durch eine analoge Anwendung des § 13 Satz 6 VgV geschlossen werden könnte, nicht vor (ebenso: Dietlein/ Spießhofer, a.a.O.; Hailbronner, .a.a.O. Seite 480).

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(b) Einer analogen Anwendung des § 13 Satz 6 VgV auf die Fälle einer de-facto-Vergabe steht überdies entgegen, dass beiden Fallgestaltungen eine nicht vergleichbare Sachlage zugrunde liegt (vgl. dazu im einzelnen: Hailbronner, a.a.O. Seite 479 f.; Dietlein/Spießhofer, a.a.O. Seite 516 f.). § 13 VgV verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber, vor einer Zuschlagserteilung diejenigen Unternehmen, die sich an dem Vergabeverfahren beteiligt haben, über die Nichtberücksichtigung ihres Angebots und den Namen des für den Zuschlag ausgewählten Bieters zu unterrichten. Kommt der Auftraggeber dieser Verpflichtung nicht nach, knüpft sich daran die Nichtigkeit des erteilten Zuschlags. Bei der de-facto-Vergabe ist eine andere Ausgangslage gegeben. Einen begrenzten Adressatenkreis wie bei § 13 Satz 1 VgV gibt es nicht. Dem öffentlichen Auftraggeber sind im Allgemeinen diejenigen Unternehmen, die ein Interesse an dem vergebenen Auftrag gehabt hätten und die deshalb als zu informierende potentielle Bieter in Betracht kommen, nicht bekannt. Dementsprechend scheidet bei einer de-facto-Vergabe eine Bieterinformation - an deren Unterbleiben sich nach der Systematik des § 13 VgV gerade die Nichtigkeitsfolge knüpft - in aller Regel aus. Grundlegende Unterschiede zwischen den Regelungsfällen des § 13 VgV einerseits und einer de-facto-Vergabe andererseits bestehen darüber hinaus, wenn man das Verhalten des Auftraggebers wertend betrachtet. Der Pflicht, die in einem Vergabeverfahren nicht zum Zuge kommenden Bieter vor einer Zuschlagserteilung über das Ergebnis der Angebotswertung zu unterrichten, kommt auch aus der Sicht des Auftraggebers eine entscheidende Bedeutung für die Sicherstellung eines effektiven Primärrechtsschutzes zu. Die Verpflichtung, mindestens 14 Kalendertage vor der Auftragsvergabe die Bieterinformation zu erteilen, dient dem Ziel, jenen Bietern rechtzeitig vor der Zuschlagserteilung die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahren und das damit verbundene Inkrafttreten des Zuschlagsverbots nach § 115 Abs. 1 GWB zu ermöglichen. Sieht der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines von ihm durchgeführten Vergabeverfahrens von der Erfüllung seiner Informationspflicht ab, wird er sich deshalb in aller Regel darüber bewusst sein, den Rechtsschutz des betroffenen Bieters zu beeinträchtigen. Bei der de-facto-Vergabe ist dies oftmals anders. Die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, von der Durchführung eines Vergabeverfahrens abzusehen, kann ohne weiteres auf einer irrigen Beurteilung der Rechtslage beruhen, indem etwa der Begriff des öffentlichen Auftraggebers im Sinne von § 98 GWB oder des öffentlichen Auftrags im Sinne von § 99 GWB nicht zutreffend erfasst oder angewendet, der Schwellenwert unzutreffend berechnet oder der Ausschreibungsgegenstand zu Unrecht als eine vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzession qualifiziert worden ist. In diesen Fällen mag gegen den öffentlichen Auftraggeber der Vorwurf gerechtfertigt sein, fahrlässig die Rechtslage - und damit auch die Notwendigkeit zur Durchführung eines Vergabeverfahrens - verkannt zu haben. In vielen Fällen wird der Auftraggeber dabei allerdings guten Glaubens und gerade ohne das Bewusstsein gehandelt haben, die Rechte anderer zu verletzen oder zu beeinträchtigen. Das verbietet es, die Vorschrift des § 13 Satz 6 VgV analog auf die de-facto-Vergabe eines Auftrags anzuwenden. Es kommt hinzu, dass die analoge Anwendung des § 13 Satz 6 VgV auf die Fälle der de-facto-Vergabe auch zu einer nicht hinnehmbaren Rechtsunsicherheit führt, weil die Wirksamkeit eines erteilten Auftrags in einer Vielzahl von nicht vorhersehbaren Fällen und Fallkonstellationen sowie überdies noch nach Ablauf geraumer Zeit geltend gemacht werden könnte.

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Die Nichtigkeit des ohne ein Vergabeverfahren erteilten Auftrags ist im Ergebnis nur dort anzunehmen, wo der öffentliche Auftraggeber in bewusster Missachtung des Vergaberechts handelt, er also entweder weiß, dass der betreffende Auftrag dem Kartellvergaberecht unterfällt, oder er sich einer solchen Kenntnis mutwillig verschließt, und er überdies kollusiv mit dem Auftragnehmer zusammenwirkt. In derartigen Fällen kann das Verhalten der Vertragsparteien als sittenwidrig qualifiziert und die Nichtigkeit des erteilten Auftrags aus § 138 BGB herleitet werden (ebenso: Antweiler, a.a.O.; Wegmann, a.a.O.; Portz, a.a.O.). Eine solche Fallkonstellation liegt - wie keiner näheren Darlegung bedarf - im Streitfall nicht vor.

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(3) Der Senat ist - entgegen der im Verhandlungstermin geäußerten Anregung der Antragstellerin - nicht gehalten, den Rechtsstreit auszusetzen und die Sache zur Klärung der normativen Reichweite des § 13 Satz 6 VgV dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vorzulegen. Eine Vorlage ist schon deshalb entbehrlich, weil die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags bereits an der mangelnden Antragsbefugnis der Antragstellerin scheitert und das Problem einer analogen Anwendung des § 13 Satz 6 VgV auf die Fälle der de-facto-Vergabe folglich nicht streitentscheidend ist. Es kommt hinzu, dass Art. 234 EV die Vorlage an den EuGH ohnehin nur zur Auslegung des europäischen Rechts vorsieht. Ob eine nationale Vorschrift einer Analogie zugänglich ist oder nicht, wird demgegenüber vom Anwendungsbereich des Art. 234 EV nicht erfasst.

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Dem EuGH kann eben sowenig die Frage zur Entscheidung vorgelegt werden, ob das europäische Vergaberecht die Nichtigkeit eines Vertrages, der im Wege einer de-facto-Vergabe geschlossen worden ist, vorsieht. Denn eine derartige europarechtliche Regelung wäre gleichfalls nicht streitentscheidend. Sie hätte nämlich keine unmittelbare Rechtswirkung in den Mitgliedsstaaten, sondern könnte lediglich Anlass für ein Vertragsverletzungsverfahren oder mitgliedsstaatlicher Schadensersatzansprüche wegen einer unzureichenden Richtlinienumsetzung geben (EuGH, NJW 2000, 569, 571; Senat, NZBau 2000, 391, 395; Dietlein/Spießhofer, a.a.O. Seite 513).

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III.

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Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung des § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB.

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Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG.

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1. K... W...