1

Gründe

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I.

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Mit notariellem Kaufvertrag vom 24. Oktober 2000 erwarb die Klägerin von der Beklagten das mit einem Mehrfamilienhaus und einem Hofgebäude bebaute und im Grundbuch des Amtsgerichts D...-D..., Blatt ... eingetragene Grundstück B... in D... zu einem Kaufpreis von 2 Mio. DM.

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Der Kaufvertrag enthielt u.a. folgende Vereinbarungen:

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"III.1.

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Das Kaufobjekt wird übertragen in seinem gegenwärtigen, der Käuferin bekannten Zustand, ohne Gewähr der Verkäuferin für einen bestimmten Flächeninhalt der Grundstücke sowie ohne Haftung für sichtbare oder unsichtbare Sachmängel. Die Verkäuferin versichert jedoch, dass ihr verdeckte Mängel des Kaufobjektes, insbesondere Altlasten in Grund und Boden, nicht bekannt sind.

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...

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III. 4.

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...

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Eine Liste mit sämtlichen Mietverhältnissen, die die Höhe der Mieten, der Nebenkosten, die Wohnflächen nach der II. Berechnungsverordnung und die Namen der Mieter enthält, wird als Anlage A1 zu dieser Urkunde genommen, ist zwischen den Vertragsbeteiligten verbindlich und damit Inhalt dieses Vertrages."

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In der Anlage A1 zu dem Kaufvertrag sind unter den Ziffern 00170 und 00180 zwei im Dachgeschoss des Hauses gelegene Wohnungen mit einer Wohnfläche von 48 bzw. 38 qm bezeichnet.

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Die Klägerin hat behauptet, diese Wohnungen seien ohne die hierfür erforderliche baurechtliche Genehmigung ausgebaut worden. Zudem sei dieser Ausbau auch entgegen den öffentlich-rechtlichen Bestimmungen erfolgt. Darüber hinaus weise das Objekt zahlreiche weitere Mängel auf, die die Beklagte ihr arglistig verschwiegen habe.

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Sie hat die Beklagte auf Ersatz der zur Herbeiführung eines genehmigungsfähigen Zustandes der Dachgeschosswohnungen sowie der zur Beseitigung der Mängel erforderlichen Kosten in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet sei, den derzeit nicht bezifferbaren Schaden, der aus der Baurechtswidrigkeit der Dachgeschosswohnungen resultiere, zu ersetzen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 540 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

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Zur Begründung hat es ausgeführt, dass im Hinblick auf die fehlende Baugenehmigung weder ein arglistiges Verschweigen der Beklagten noch eine Zusicherung in Betracht komme. Insbesondere enthalte die Regelung in Ziff. III. 4. des Kaufvertrages eine derartige Zusicherung nicht. Diese Klausel müsse im Zusammenhang mit dem Gewährleistungsausschluss in Ziff. III. 1 gesehen werden. Aus dem Zusammenspiel beider Vorschriften ergebe sich, dass die Beklagte einen Flächeninhalt bezüglich der Wohnflächen gerade nicht habe zusichern wollen. Hätten die Parteien eine Gewährleistung der Beklagten für die formelle und materielle Baurechtsmäßigkeit beabsichtigt, hätte sich diese schon aus systematischen Gründen in Ziff. III. 1. befunden. Insoweit habe die Beklagte aber ihre Haftung für den Flächeninhalt ausdrücklich ausgeschlossen.

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Auch widerspreche die Annahme einer derartigen Zusicherung dem Vertragszweck. Der Klägerin, die eine Sanierung des Objektes beabsichtigt habe, sei es nicht auf die Mieteinnahmen angekommen.

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Im Hinblick auf die von der Klägerin geltend gemachten diversen kleineren Mängel scheide ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen arglistigen Verschweigens aus. Da die Reparaturkosten bereits nach dem Vortrag der Klägerin nur ca. 0,74 % des Kaufpreises ausmachten, könne schon eine Aufklärungspflicht der Beklagten nicht angenommen werden.

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Gegen diese Entscheidung richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin.

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Zur Begründung beruft sie sich insbesondere darauf, dass das Urteil des Landgerichts auf einer fehlerhaften Auslegung der Klausel in Ziff. III. 4. beruhe. Entgegen dem eindeutigen und ausdrücklichen Wortlaut dieser Regelung habe die Kammer die zwischen den Vertragsparteien vereinbarte Verbindlichkeit der in Anlage A1 enthaltenen Angaben verkannt.

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Auch sei die Kammer zu Unrecht davon ausgegangen, dass eine derartige Zusicherung dem Vertragszweck widerspreche. Insoweit habe sie irrigerweise die vermeintlichen Verwendungsabsichten der Klägerin bezüglich des Kaufgegen-

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standes mit dem Vertragszweck gleichgestellt.

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Auch spreche die Regelung unter Ziff. III. 1. des notariellen Kaufvertrages nicht gegen die Annahme einer in Ziff. III. 4. des Vertrages enthaltenen Zusicherung im Hinblick auf die baurechtlich genehmigte Nutzung sämtlicher in der Anlage A1 aufgeführten Wohnungen. Von dem in Ziff. III. 1. vereinbarten allgemeinen Gewährleistungsausschluss im Hinblick auf einen bestimmten Flächeninhalt des Grundstücks sollten die unter Ziff. III. 4. genannten spezielleren Angaben in der Anlage A1 nach dem übereinstimmenden Parteiwillen vielmehr ausgenommen werden.

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Nachdem der Senat über den von der Klägerin mit der Berufung ebenfalls weiterverfolgten Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 7.570,28 € wegen des arglistigen Verschweigens diverser Mängel durch die Berufung insoweit zurückweisendes Teilurteil vom 13. Januar 2003 entschieden hat,

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beantragt die Klägerin nunmehr,

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das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 24.04.2002 – Aktenzeichen: 2a O 309/01 – abzuändern und

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1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 130.627,67 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 08.12.2001 bis zum 31.12.2001 und 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2002 zu zahlen,

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2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr jeden über 130.627,67 € hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entsteht und/oder bereits entstanden ist, dass die Beklagte ihr arglistig den baurechtswidrigen Ausbau des Dachgeschosses des Hauses B... in D... vor und bei Abschluss des diesbezüglich geschlossenen notariellen Kaufvertrages vom 24.10.2000 verschwiegen hat,

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- hilfsweise -, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr jeden über 130.627,67 € hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entsteht und/oder bereits entstanden ist, dass die beiden Dachgeschosswohnungen des Hauses B... in D... ohne die hierfür erforderliche Baugenehmigung ausgebaut wurden.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung, soweit nicht bereits durch Teilurteil des Senates vom 13.01.2003 geschehen, zurückzuweisen.

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Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht sie geltend, dass die Regelung in Ziff. III. 4. keine Zusicherung im Rechtssinne beinhalte. Dagegen spreche bereits der Wortlaut des Vertrages. Der Notar habe bewusst keine Formulierung gewählt, die darauf schließen lassen könnte, dass ein bestimmter Flächeninhalt zugesichert werden sollte. Nur die Liste als solche sollte verbindlich sein. Eine "Verbindlichkeit" hinsichtlich der Wohnflächen könne dem Text dagegen nicht entnommen werden.

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Darüber hinaus habe aufgrund der Vorgeschichte weder die Klägerin annehmen können, dass die in der Liste enthaltenen Angaben zugesichert werden sollten noch habe die Beklagte von einer sich daraus ergebenden Haftung für die baurechtliche Zulässigkeit sämtlicher Wohnungen ausgehen müssen. Der Geschäftsführer der Klägerin habe infolge des Inhaltes der Vorverhandlungen überhaupt nicht die Erwartung gehabt, in diesem Bereich Zusicherungen zu erhalten.

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Die Einbeziehung der Aufstellung in den notariellen Kaufvertrag stelle sich vielmehr als eine Art "Zufallsprodukt" dar, aus welchem die Klägerin nunmehr Rechte herleite. Der Geschehensablauf belege, dass der Notar ohne besonderen Auftrag an den mit der Veräußerung der streitgegenständlichen Liegenschaft beauftragten Makler S... herangetreten sei, um im Kaufvertrag den Status der bestehenden Mietverhältnisse festzuhalten. Diese Bitte habe der Makler an die Hausverwaltung weiter gereicht, ohne dass ihm oder der Beklagten bewusst gewesen sei, dass bei etwaigen unzutreffenden Angaben zur Wohnfläche hieraus Rechte für den Käufer erwachsen sollten. Hätte der Notar oder auch der Geschäftsführer der Klägerin ihn darauf hingewiesen, wäre anders verfahren worden, insbesondere wären sämtliche Angaben noch einmal genauestens überprüft worden. So aber habe keiner der Beteiligten im Hinblick auf die Art und Weise, wie die Aufstellung von der Verwaltung erstellt worden sei, davon ausgehen können, dass die Beklagte für die Angaben haften sollte.

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Darüber hinaus stehe dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch aber auch entgegen, dass die Gesamtwohnfläche – selbst bei Abzug der auf die beiden Dachgeschosswohnungen entfallenden Fläche – weitaus höher sei als in der Anlage A1 ausgewiesen, so dass Klägerin kein Schaden entstanden sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gegenseitigen Schriftsätze sowie die zur Akte gereichten Urkunden Bezug genommen.

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Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung einer amtlichen Auskunft des Bauaufsichtsamtes der Stadt D.... Insoweit wird auf das Schreiben des Bauaufsichtsamtes vom 28.03.2003 (Bl. 200 ff. der GA) verwiesen.

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II.

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Die Berufung ist zulässig. Sie ist im Hinblick auf den nicht bereits durch Teilurteil des Senates vom 13.01.2003 beschiedenen Klageantrag zu 1) jedenfalls insoweit begründet, als die Haftung der Beklagten dem Grunde nach feststeht. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, hierüber gemäß § 304 ZPO vorab zu entscheiden.

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Auch dass mit dem Klageantrag zu 2) verfolgte Feststellungsbegehren ist begründet. Insoweit konnte gemäß § 301 ZPO durch Teilurteil entschieden werden.

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1. Der Klägerin steht der mit dem Klageantrag zu 1) verfolgte Zahlungsanspruch gegen die Beklagte dem Grunde nach gemäß §§ 463 Satz 1, 459 Abs. 2 BGB a.F. zu.

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a.

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Dem Kaufobjekt fehlte eine zugesicherte Eigenschaft im Sinne des § 459 Abs. 2 BGB a.F., da für die Nutzung der streitgegenständlichen Dachgeschosswohnungen zu Wohnzwecken im Zeitpunkt des Gefahrübergangs eine baurechtliche Genehmigung nicht vorlag. Der in Ziff. III. 1. vereinbarte Gewährleistungsausschluss steht dem Schadensersatzanspruch der Klägerin somit nicht entgegen. Der Gewährleistungsausschluss erstreckt sich nicht auf die in demselben Vertrag unter Ziff. III. 4. gewährte Zusicherung (hM, vgl. Staudinger-Honsell, § 476 Rdnr. 29, 33 m.w.N.).

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Die Klausel in Ziff. III. 4. enthält in Verbindung mit der Anlage A1 entgegen der Auffassung des Landgerichts die Zusicherung, dass sämtliche in der Anlage aufgeführten Wohnungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht nur zu dem dort angegebenen Mietzins vermietet waren, sondern die Vermietung bzw. die Nutzung zu Wohnzwecken darüber hinaus auch baurechtlich zulässig war.

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Eine Zusicherung im Sinne der §§ 459 Abs. 2, 463 BGB setzt voraus, dass der Verkäufer in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein einer Eigenschaft der Kaufsache übernimmt und damit die Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen (BGHZ 59, 158, 160; BGH NJW 1991, 912; BGH NJW 1991, 1880; BGH NJW 1996, 836, 837; Hagen/ Brambring, Der Grundstückskauf, 7. Aufl., Rnr. 194; Palandt-Putzo, BGB, 61. Aufl., § 459, Rnr. 15). Ob danach eine Zusicherung abgegeben ist, ist eine Frage der Auslegung, bei der das Verhalten des Verkäufers aus der Sicht des Käufers unter Berücksichtigung seines Erwartungshorizonts bei objektiver Würdigung aller Umstände nach Treu und Glauben zu bewerten ist. In jedem Falle muss die – ausdrückliche oder stillschweigende – Erklärung des Verkäufers, aus der die Zusicherung abzuleiten ist, Vertragsinhalt geworden sein (Palandt-Putzo, BGB, 61. Aufl., § 459, Rnr. 15).

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Die Parteien haben in Ziff. III.4 des notariellen Kaufvertrages ausdrücklich vereinbart, dass eine Liste mit Angaben zu sämtlichen Mietverhältnissen, u.a. zur Höhe der Mieten und der Wohnflächen nach der II. Berechnungsverordnung als Anlage A1 zu der Urkunde genommen werden, zwischen den Vertragsparteien verbindlich und damit Inhalt des Vertrages sein solle. Damit hat die Beklagte die Gewähr für die Richtigkeit der in dieser Liste enthaltenen Angaben zur Ertragsfähigkeit des Objektes übernommen.

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Diese Gewährsübernahme enthält neben der Zusicherung, dass die ausgewiesenen Mieterträge tatsächlich erzielt werden, zugleich eine Zusicherung der baurechtlichen Zulässigkeit der Vermietung.

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Der Mietertrag eines Gebäudes stellt eine zusicherungsfähige Eigenschaft dar (BGH. NJW 1980, 1456, 1457; NJW 1981, 45, 46; NJW 1989, 1795; NJW 2001, 2551 ff.) Auch sind die in einem Kaufvertrag enthaltenen und ausdrücklich zum Gegenstand der Vereinbarungen gemachten Angaben über tatsächlich erzielte Mieterträge als Zusicherung im Sinne des § 459 Abs. 2 BGB a.F. zu verstehen, es sei denn, der Käufer hegt aufgrund besonderer Umstände andere Vorstellungen über den Wert des Kaufgrundstücks, als sie nach der Verkehrsanschauung bei solchen Objekten mit dem zugesicherten Mietertrag verbunden sind (BGH NJW-RR 1990, 1161 f.; BGH NJW 1990, 902; BGH NJW 1993, 1385; BGH NJW 1998, 534 f.; OLG Hamm NJW-RR 1995, 1481; OLG Celle NJW-RR 1999, 280 f.).

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Solche, der Annahme einer Zusicherung entgegenstehende Umstände sind weder ersichtlich noch von der Beklagten vorgetragen.

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Insbesondere kann nicht angenommen werden, dass die auf der Höhe der Mieteinkünfte basierende Ertragsfähigkeit des Kaufobjektes für die Klägerin bei Vertragsabschluss nicht von Bedeutung war, wie die Beklagte darzulegen versucht. Selbst wenn die Klägerin bereits bei Abschluss des Vertrages die Absicht gehabt haben sollte, die Mietwohnungen in Eigentumswohnungen umzuwandeln und insbesondere das komplette Dachgeschoss zu einer großzügigen Wohnung auszubauen, bedeutet dieses entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht, dass die Ertragsfähigkeit für ihren Kaufentschluss keine Rolle spielte.

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Die Klägerin hat bereits in ihrem Schriftsatz vom 21.02.2002 eingehend dargelegt, aus welchen Gründen sie trotz der beabsichtigten Umwandlung auf einer Zusicherung der Mieteinnahmen bestanden habe. Es ist nachvollziehbar und plausibel, dass die Ertragsfähigkeit des Objektes, die maßgeblich für die Berechnung seines Verkehrswertes ist, Teil ihrer Kalkulation war. Dieses gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Klägerin nicht ein leerstehendes, sondern ein von Mietern bewohntes Objekt erwarb und somit ein erhebliches wirtschaftliches Interesse an der Höhe der bis zum Umsetzen des Sanierungsplanes zu erzielenden Mieten hatte.

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Auch entfällt eine Zusicherung nicht infolge der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 22.09.2003 erstmals im einzelnen beschriebenen Geschehnisse, die zur Erstellung der als Anlage A1 zur Urkunde genommenen Liste und zur Aufnahme der Klausel in Ziffer III. 4 geführt haben sollen.

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Dabei kann dahinstehen, ob das Vorbringen überhaupt berücksichtigungsfähig gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ist. Selbst wenn der Vortrag der Beklagten als richtig unterstellt wird, hätte die Klägerin auch bei dieser Sachlage berechtigten Grund gehabt, darauf zu vertrauen, dass die Beklagte jede Gewähr für alle Rechtsfolgen der Unrichtigkeit ihrer Angaben übernehmen wollte. Entscheidend ist, dass auch dann, wenn die Angaben auf Veranlassung des Notars in der von der Beklagten geschilderten Weise Eingang in den Vertragstext gefunden haben, selbst für den juristischen Laien der Zusicherungscharakter der Regelung unter Ziff. III.4. erkennbar war. Aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin als Käuferin kam der Vereinbarung, dass die Anlage A1 verbindlich sein sollte, der Erklärungswert zu, die Beklagte stehe für die Richtigkeit darin enthaltenen Angaben ein. Ein anderes Verständnis ist mit dem Begriff der Verbindlichkeit nicht zu vereinbaren.

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Angesichts der Eindeutigkeit und Unmissverständlichkeit der Klausel konnte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass entgegen dem Wortlaut ihre diesbezüglichen Angaben unverbindlich und im Falle der Unrichtigkeit ohne rechtliche Konsequenzen sein würden. Eine gesonderte Aufklärung über den Zusicherungscharakter dieser Klausel war demnach nicht erforderlich.

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Hat aber ein Verkäufer Mieteinnahmen zugesichert, so erstreckt sich die Zusicherung nicht nur darauf, dass die im einzelnen aufgeführten Beträge im Zeitpunkt des Gefahrübergangs tatsächlich gezahlt werden, sondern ihrem objektiven Erklärungswert nach auch darauf, dass die Mieten erzielt werden dürfen.

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Der Käufer kann eine solche Zusicherung nämlich nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nur dahin verstehen, dass es sich bei den angegebenen Mieteinnahmen um Erträge handelt, die aus einer zulässigen Vermietung erzielt werden (BGH NJW-RR 1990, 1161, 1162). Grundlage für die bei dem Kauf eines Mietshauses bedeutsame Bemessung der Ertragsfähigkeit und damit für die Wertschätzung des Grundstücks können in der Regel nur diejenigen Einnahmen sein, die aus einer baurechtlich zulässigen Vermietung herrühren, es sei denn, der Käufer wäre darüber aufgeklärt worden, dass es sich um Einnahmen aus rechtlich unzulässiger Nutzung handelt. Nur in diesem Fall kann der Käufer vor Abschluss des Kaufvertrages entscheiden, ob er das mit dem Erwerb verbundene Risiko des Wegfalls von Mieteinnahmen bei unzulässiger Nutzung übernehmen will (vgl. BGH a.a.O.; BGH NJW 1989, 1795, 1796).

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Die Zusicherung der baurechtlichen Zulässigkeit der Vermietung ist aber nicht nur bereits Bestandteil der Zusicherung der Mietertragshöhe, sondern ist darüber hinaus zwischen den Parteien auch ausdrücklich vereinbart worden.

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Die in Ziff. III. 4. in Bezug genommene Anlage A1 enthält nicht nur Angaben zu den Mieteinkünften der im einzelnen aufgeführten Wohnungen, sondern weist die jeweilige Wohnfläche aus, wobei in Ziff. III. 4 ausdrücklich darauf abgestellt wird, dass es sich insoweit um Wohnfläche nach der II. Berechnungsverordnung handele. Gemäß § 42 Abs. 4 Nr. 3 der Verordnung über wohnungswirtschaftliche Berechnungen 1990 (II. Berechnungsverordnung) gehört zu der Wohnfläche einer Wohnung aber nicht die Grundfläche derjenigen Räume, die den nach ihrer Nutzung zu stellenden Anforderungen des Bauordnungsrechts nicht genügen.

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Die Bezugnahme auf die II. Berechnungsverordnung kann demnach nur bedeuten, dass nicht die tatsächlich zu Wohnzwecken genutzte Fläche des Objektes oder seine Gesamtfläche, sondern die in zulässiger Weise genutzte Fläche verbindlicher Vertragsinhalt werden sollte.

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Abweichend von der Auffassung des Landgerichts steht der Annahme einer Zusicherung auch nicht der unter Ziff. III.1. vereinbarte Gewährleistungsausschluss entgegen. Zwar heißt es in dieser Klausel, dass die Verkäuferin keine Gewähr für "den Flächeninhalt der Grundstücke" übernehme, doch ist der allgemeine Inhalt dieser Standardklausel durch die speziellere Reglung in Ziff. III.4. dahingehend modifiziert worden, dass die Angaben zur Wohnfläche verbindlich sein sollten.

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b.

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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass die streitgegenständlichen Dachgeschosswohnungen zu Wohnzwecken ausgebaut wurden, ohne dass eine Baugenehmigung vorgelegen hat. Das Bauaufsichtsamt der Landeshauptstadt D... hat auf eine entsprechende Anfrage des Senats mit Schreiben vom 28.03.2003 eine amtliche Auskunft des Inhalts erteilt, dass nach den vorliegenden Hausakten am 24.10.2000, d.h. zum Zeitpunkt des Abschlusses des notariellen Kaufvertrages die erforderlichen Baugenehmigungen nicht vorlagen.

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Anhaltspunkte für die Annahme, dass diese amtliche Auskunft unzutreffend sein könnte, sind weder ersichtlich noch von der Beklagten dargetan. Soweit sie in ihrem Schriftsatz vom 16.06.2003 geltend gemacht hat, aus dem Akteninhalt der Bauakte ergebe sich eine materielle Baurechtswidrigkeit nicht, ist eine andere Bewertung nicht gerechtfertigt. Entscheidend ist, dass die amtliche Auskunft die Beweisfrage nach dem Vorhandensein der baurechtlichen Genehmigungen abschließend und eindeutig beantwortet hat.

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Auch aus dem Vorbringen der Beklagte, dass nicht der Zeuge B..., sondern der Amtsleiter S... die amtliche Auskunft formuliert habe, lässt sich nicht entnehmen, inwieweit der Inhalt der amtlichen Auskunft unrichtig sein sollte.

65

c.

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Die Beklagte ist gemäß §§ 463 S. 1, 459 Abs. 2 BGB a.F. im Rahmen des von der Klägerin gewählten sog. kleinen Schadensersatzes verpflichtet, diese so zu stellen, wie sie bei ordnungsgemäßer Erfüllung gestanden hätte.

67

Insbesondere steht einem Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht entgegen, dass ausweislich des Vorbringens der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 22.09.2003 die Gesamtwohnfläche sogar die in der Anlage A1 ausgewiesene Fläche überschreite. Maßgeblich ist, dass die Beklagte durch Ziff. III. 4. des Kaufvertrages zugesichert hat, dass die in der Anlage 1 aufgeführten Mietverhältnisse bestehen, die ausgewiesenen Mieteinkünfte tatsächlich erzielt werden und die Vermietung der jeweiligen Einheit auch unter baurechtlichen Gesichtspunkten rechtmäßig ist, d.h. die Einkünfte aus einer zulässigen Vermietung stammen. Darüber hinaus hat die Beklagte zwar auch die Wohnfläche der im einzelnen aufgeführten Wohnungen und damit auch die Gesamtwohnfläche zugesichert, doch vermag der Umstand, dass einzelne Wohnungen gegebenenfalls sogar größer sind als sie in der Anlage A1 ausgewiesen werden, nichts daran zu ändern, dass die Vermietung der in der Anlage A1 ausgewiesenen Dachgeschosswohnungen entgegen der Zusicherung baurechtlich nicht zulässig ist. Da der Wegfall von aus einer zulässigen Vermietung erzielbaren Mieteinkünften nicht dadurch ausgeglichen wird, dass die Gesamtwohnfläche größer ist als angenommen, führt dieser von der Beklagten nunmehr vorgetragene Aspekt nicht zu einer abweichenden Bewertung.

68

Auszugleichen ist grundsätzlich der Wertunterschied zwischen der Sache in ihrem tatsächlichen und im vertragsgerechten Zustand (BGHZ 108, 156 m.w.N.). Der Schadensersatzanspruch richtet sich somit nicht auf die Beseitigung des Mangels oder Herstellung des vertragsgerechten Zustandes im Sinne von § 249 BGB, denn es geht nicht um Naturalrestitution, sondern um Ersatz der Wertdifferenz (vgl. BGH NJW 1998, 2905; OLG Düsseldorf OLGR 2002, 268, 271). Allerdings ist es zulässig, diese Differenz nach den Kosten für die Herrichtung eines verkauften Gegenstandes in einen vertragsgerechten Zustand zu bestimmen (BGH NJW 1965, 34, 35; OLG Düsseldorf a.a.O.).

69

Zur Feststellung dieser Kosten bedarf es aber noch einer ergänzenden Beweisaufnahme, so dass über den noch zur Entscheidung anstehenden Klageantrag zu 1) gemäß § 304 ZPO nur dem Grunde nach zu entscheiden war.

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2. Der mit dem Klageantrag zu 2) gestellte Feststellungsantrag ist zulässig und begründet. Er ist bereits jetzt zur Entscheidung reif, so dass der Senat insoweit durch Teilurteil entscheiden konnte.

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Insbesondere ist das Feststellungsinteresse der Klägerin zu bejahen. Sie hat substantiiert und insoweit unbestritten dargetan, dass sie vor Klageerhebung zu einer abschließenden Bezifferung des Schadens nicht in der Lage gewesen sei. Selbst wenn nunmehr, nachdem das Objekt offenbar umgebaut worden ist, eine abschließende Bezifferung möglich wäre, ist sie nicht verpflichtet, in zweiter Instanz von dem Feststellungsantrag auf den Leistungsantrag überzugehen (BGHZ 70, 39).

72

Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Wie sich aus den voranstehenden Ausführungen zu Ziffer 1 der Urteilsgründe ergibt, ist die Beklagte verpflichtet, der Klägerin den gesamten Schaden, der durch die nicht vorhandene Baugenehmigung für den Ausbau der Dachgeschosswohnungen entstanden ist, zu ersetzen.

73

Soweit die Klägerin ihr Feststellungsbegehren unter Berücksichtigung des Umstandes, dass nach ihrer Rechtsansicht sowohl ein Anspruch aus § 463 S. 1 BGB a.F. wie auch aus § 463 S.2 BGB a.F. in Betracht kommt, als Haupt- und Hilfsantrag formuliert hat, handelt es sich in der Sache nicht um eine echte alternative Antragstellung, so dass eine Klageabweisung im übrigen nicht zu erfolgen hatte.

74

3.Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten.

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Streitwert und Wert der Beschwer: 145.965,68 €

76

P... S... V...