Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 U 81/02

T a t b e s t a n d :

Der Kläger begehrt im Wege der "actio pro socio" primär von dem Beklagten die Zahlung einer rückständigen Einlage in Höhe von 160.000,00 DM in das Gesellschaftsvermögen der "G. GdbR" (im Folgenden: G. GbR). Hilfsweise verfolgt er diverse Feststellungsbegehren. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde.

Die Beteiligung der Gesellschafter an der G. GbR war als Kapitalanlage mit jedenfalls zeitweisen Verlustzuweisungsmöglichkeiten nach dem Zonenrandförderungsgesetz geplant. Zu den Initiatoren gehörte Herr H., der später den Namen J. annahm. An ihn als Geschäftsführer der J. GmbH wurde das am 21. August 1990 notariell beurkundete Angebot des Herrn K. auf Abschluss eines Vertrages über die Bestellung eines Erbbaurechts an einem näher bestimmten Teil des Grundbesitzes Schloss G. gerichtet (Anlage 1 zur Anlage K 2). Dieses Angebot konnte die J. GmbH selbst oder durch eine Drittgesellschaft unter Beteiligung der Verwaltungsgesellschaft Schloss G. GmbH (fortan: G. GmbH) annehmen.

Unter Bezugnahme auf dieses Angebot schlossen Herr H. und die Schloss G. GmbH ebenfalls am 21. August 1990 einen notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag zu dem Zweck, das Golfhotel Schloss G. zu errichten und zu betreiben mit allen hiermit im Zusammenhang stehenden Geschäften, das Golfplatzgelände zu erwerben und, soweit erforderlich, anzupachten sowie eine 18-Loch-Golfanlage herzustellen (Anlage K 1). In dem Gesellschaftsvertrag wurde Herrn H. Generalvollmacht unter Befreiung von § 181 BGB erteilt. Er sollte jederzeit befugt sein, den Vertrag beliebig abzuändern sowie neue Gesellschafter aufzunehmen bzw. zu entlassen.

Am 14. Mai 1991 ließ Herr H., handelnd für die J. GmbH, in einer sogenannten Verweisungsurkunde (Anlage K 2) unter anderem folgende Erklärungen beurkunden:

"I.

...

Die Errichtung und der Betrieb des Golfhotels Schloss G. mit 18-Loch-Golfplatz soll durch die Gesellschaft bürgerlichen Rechts Schloss G. erfolgen, welche am 21.08.1990 ... errichtet wurde. Die Schloss G. GdbR wird zusätzlich zu den durch das Erbbaurecht zur Verfügung stehenden Grundstücken weitere für den Golfplatzbau erforderliche Grundstücke anpachten.

II.

Es ist vorgesehen, daß die Interessen der künftigen Gesellschafter ... von einem Treuhänder, der L. GmbH ... wahrgenommen werden.

...

Um die Bauherren und Treugeber vorweg über das geplante Bauvorhaben und vorgesehene Verträge zu informieren, werden diese jetzt in der vorliegenden Urkunde niedergelegt. ..."

Der Verweisungsurkunde waren als Anlagen beigefügt das Angebot vom 21. August 1990 nebst Zusätzen, die Baubeschreibung des Golfhotels, Planskizzen, der Entwurf des abzuschließenden Gesellschaftsvertrages und des zwischen den Bauherren und dem Generalübernehmer abzuschließenden Generalübernehmervertrages, nicht jedoch der Gesellschaftsvertrag vom 21. August 1990.

Am 16. Juli 1991 ließ der Beklagte ein "Angebot für einen Treuhandvertrag und Vollmacht" beurkunden (Anlage K 4 a). In dieser Urkunde heißt es unter anderem:

"I. Vorbemerkung

Der Treugeber beabsichtigt, Gesellschafter der "G. GbR" zu werden mit einem Gesellschaftsbeitrag von DM 160.000,00 ...

Weitere Einzelheiten, insbesondere der abzuschließende Gesellschaftsvertrag ... sind in der Urkunde des Notars Dr. I. ... vom 14. Mai 1991 niedergelegt. Diese Urkunde lag heute in beglaubigter Abschrift vor. Auf die genannte Urkunde wird verwiesen. Auf Verlesen und Beifügen an diese Angebotsurkunde wird verzichtet. Sie wurde den Beteiligten zur Durchsicht vorgelegt. Sie ist ihnen bekannt. Durch Annahme des vorliegenden Angebots wird der Inhalt der Verweisungsurkunde Vertragsbestandteil ...

II. Angebot

Bei der Durchführung des in Abschnitt I bezeichneten Vorhabens wird sich der Treugeber durch die Firma L. GmbH ... - nachstehend der "Treuhänder" genannt - umfassend vertreten lassen.

Zu diesem Zweck bietet hiermit der Treugeber dem Treuhänder den Abschluss des in der Anlage 1 zu dieser Urkunde enthaltenen Treuhandvertrages mit der Maßgabe an, daß sich der Treugeber an dieses Angebot gebunden hält bis einschließlich 15. Januar 1992.

... Die Annahme ist wirksam mit ihrer Beurkundung.

...

Mit der wirksamen Annahme des Treuhandvertrages erteilt der Treugeber zugleich dem Treuhänder die im nachfolgenden Abschnitt III. dieser Urkunde enthaltene Vollmacht.

III. Vollmacht

Der Treugeber erteilt dem Treuhänder ... zur Durchführung der in Abschnitt I. genannten Maßnahme die umfassende Vollmacht, im Namen und für Rechnung des Treugebers die nachstehend näher beschriebenen Verträge abzuschließen, Willenserklärungen abzugeben und Rechtshandlungen vorzunehmen:

a. Abgabe und Entgegennahme aller zum Abschluß und zur Durchführung bzw. Abänderung des Erbbaurechtsvertrages ... notwendigen Erklärungen.

...

g. Abschluß des Gesellschaftsvertrages gemäß Verweisungsurkunde mit den Mitgesellschaftern.

h. Abschluß sowie Änderung und Ergänzung abgeschlossener Verträge, soweit dies zur Durchführung der vorgesehenen Maßnahme im Rahmen der Kalkulation zweckdienlich erscheint.

i. Vertretung des Treugebers in der Gesellschafterversammlung, unbeschadet des Rechtes des Gesellschafters, seine Gesellschaftsrechte persönlich auszuüben ..."

Ein entsprechendes Angebot, das bis zum 30. September 1992 befristet war, ließ der Kläger am 15. Juli 1992 notariell beurkunden (Anlage K 14 = Bl. 65 ff. GA).

Am 19. Dezember 1991 ließen die Herren M. (handelnd für die L., diese wiederum handelnd für die in der Anlage 1 zur Niederschrift aufgeführten Beteiligten) und Herr H. (handelnd für die J. GmbH) unter anderem Folgendes notariell beurkunden (Anlage K 3):

"I.

Aufgrund der der Firma L. ... und Herrn H. von den in Anlage 1 bezeichneten Beteiligten erteilten Vollmachten schließen wir in deren Namen den in der Anlage 2 zu dieser Niederschrift enthaltenen Gesellschaftsvertrag der G. GdbR. ... Hierzu stellen wir fest:

Die jeweiligen Beteiligten (Treugeber) haben ein Angebot für einen Treuhandvertrag und Vollmacht gegenüber der von Herrn M. vertretenen L. ... abgegeben. Dieses hat Herr M. zu notarieller Urkunde namens des Treuhänders angenommen. Damit sind der Treuhandvertrag und die Vollmacht wirksam geworden. In Ziffer 1 der Urkunde ist jeweils auf die URNr. .... vom 14.05.1991 ... verwiesen (Verweisungsurkunde). Nach den in Ziffer 3 der Urkunde enthaltenen Vollmachten ist die Treuhänderin unter anderem bevollmächtigt zum Abschluss des Gesellschaftsvertrages gemäß Verweisungsurkunde mit den Mitgesellschaftern (Abschnitt g der Vollmacht).

Wir stellen fest, dass der Gesellschaftsvertrag in der Anlage 2 dieser Niederschrift den Inhalt hat, wie er in der Anlage 4 der Verweisungsurkunde niedergelegt ist."

Die Anlage 1 zu dieser Urkunde enthält unter Einschluss des Beklagten eine Liste der Gesellschafter, die Anlage 2 den dem Angebot vom 16. Juli 1991 beigefügten Gesellschaftsvertrag. In § 4 dieses Gesellschaftsvertrages sind als Gesellschafter aufgeführt die G. GmbH, Herr H. sowie die Gesellschafter aus der Liste Anlage 1. Gemäß § 5 des Gesellschaftsvertrages sollte Herr H. gemeinschaftlich mit der L. zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft berechtigt sein.

Mit Nachtrag vom 11. Mai 1992 wurde der Vertrag vom 19. Dezember 1991 hinsichtlich der vertretenen Neugesellschafter berichtigt, der Beklagte war davon jedoch nicht betroffen (Anlage K 4).

Am 30. Dezember 1992 stimmte Herr K. notariell beurkundet der Annahme seines Angebots auf Abschluss eines Erbbaurechtsvertrages durch die G. GbR ausdrücklich zu (Anlage K 5). Herr H., handelnd für die J. GmbH, benannte die G. GbR als Erbbauberechtigte. Herr M., handelnd für die L., diese handelnd für die G. GbR, die aus den in einer Liste aufgeführten Gesellschaftern bestehen sollte, erklärte, dass die GbR das Angebot des Herrn K. annehme. Beteiligt an dieser Vereinbarung war zudem die G. GmbH.

Am 4. April 1995 wurden die in der Anlage zum Vertrag vom 30. Dezember 1992 aufgeführten Gesellschafter der G. GbR, darunter die Parteien dieses Rechtsstreits und die G. GmbH, nicht aber H., als Erbbauberechtigte in das Grundbuch eingetragen.

Am 27. Juli 1994 hatten Herr K., seine für die G. GmbH handelnde Ehefrau und Herr M. (handelnd für die L., diese wiederum handelnd für die in der Anlage zur Urkunde aufgeführten Gesellschafter der G. GbR) folgende Erklärungen notariell beurkunden lassen (Anlage K 6):

"Von den in der Urkunde ... vom 30.12.1992 ... in der Anlage aufgeführten BGB-Gesellschaftern sind einige ausgeschieden, andere Personen sind in die Gesellschaft eingetreten. Die derzeitigen Gesellschafter der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts unter dem Namen Golfhotel Schloss G. Gesellschaft des bürgerlichen Rechts ergeben sich aus der Anlage zur heutigen Urkunde. Die übrigen Gesellschafter stimmen zu ..."

In der dieser Urkunde beigefügten Liste der Gesellschafter war der Name des Beklagten nicht mehr aufgeführt gewesen. Ebenfalls am 4. April 1995 wurde der Beklagte in Vollzug der Vereinbarung vom 27. Juli 1994 im Grundbuch gelöscht, wobei vermerkt wurde, dass er ausgeschieden und seine Anteile den Mitgesellschaftern angewachsen seien (Anlage K 7).

Am 18. August 1995 ließ Herr M., handelnd für die L., diese wiederum handelnd für die G. GbR, eine weitere Veränderung im Gesellschafterbestand notariell beurkunden (Anlage K 8).

Die steuerberatende Tätigkeit für die G. GbR hatte zunächst die L. übernommen. In die Zeit ihrer Tätigkeit fallen der an den Beklagten ergangene Steuerbescheid vom 15. September 1994 (Bl. 430 ff. GA), mit dem der vorangegangene Steuerbescheid vom 1. Juli 1993 (Bl. 428 ff. GA) abgeändert wurde: Die wegen seiner Beteiligung an der G. GbR erfolgte Verlustzuweisung in Höhe von 68.567,00 DM für das Veranlagungsjahr 1991 wurde nunmehr ersatzlos gestrichen. Ebenfalls in die Zeit der Tätigkeit der L. fällt der negative Feststellungsbescheid 1992 des Betriebsstättenfinanzamtes vom 5. März 1996 (Bl. 292 GA), mit dem dieses festgestellt hat, dass der Beklagte an der G. GbR nicht beteiligt sei. Dementsprechend wird der Beklagte in den ursprünglichen Bescheiden über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für den Veranlagungszeitraum 1994 nicht als Feststellungsbeteiligter geführt. Der Kläger hat hierzu ausgeführt, die zugrunde liegende Steuererklärung stamme von der L. beziehungsweise dem Steuerberater M., der den Beklagten aus der G. GbR habe "entlassen" wollen (Bl. 242 f. GA).

Diese Vorgehensweise der L. wurde anderen Gesellschaftern persönlich erst bekannt, als der Beirat der G. GbR, dessen Sprecher zunächst der Kläger war, Rechtsrat einholte.

Mit Bescheid vom 15. April 1998 (Bl. 473 GA) hat das Betriebsstättenfinanzamt den negativen Feststellungsbescheid vom 5. März 1996 aufgehoben. Fortan wurde der Beklagte wieder als Feststellungsbeteiligter geführt. Dementsprechend wurden ihm zum Beispiel für das Veranlagungsjahr 1995 mit Änderungsbescheid vom 16. Februar 2000 wieder Verluste wegen Beteiligung an der G. GbR zugewiesen, nachdem diese Verluste noch in den vorangegangenen Bescheid vom 8. Januar 1998 (Bl. 314 GA) keinen Eingang gefunden hatten. Die steuerberatende Tätigkeit war von einem anderen Steuerberater übernommen worden.

Mittlerweile befindet sich die G. GbR in Liquidation.

Der Kläger hat behauptet, Herr M. habe seitens der L. als Vertreter sämtlicher Gesellschafter das Angebot des Klägers vom 15. Juli 1992 am 30. Dezember 1992 angenommen. Dies gehe aus den Urkunden vom 30. Dezember 1992 und 27. Juli 1994 hervor. Die von Gläubigern erhobenen Forderungen beliefen sich auf etwa 10 Mio. DM.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass der Beklagte Mitgesellschafter der G. GbR geworden sei, seine Gesellschafterstellung fortbestehe und er deswegen seine Einlage zu zahlen habe. Die der L. erteilte Vollmacht habe Entscheidungen zum Ausscheiden eines Gesellschafters aus der G. GbR nicht umfasst.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, in das Gesellschaftsvermögen der G. GbR bestehend aus den Gesellschaftern gemäß der Klageschrift beigefügter Anlage 160.000,00 DM zuzüglich 4 % Zinsen hieraus seit 3. April 1996 zu zahlen,

hilfsweise,

festzustellen, dass der Beklagte am 19. Dezember 1991 mit einer Einlageverpflichtung von 160.000,00 DM der G. GbR, damals bestehend aus den in der Urkunde-Nr. .... des Notars Dr. I. vom 19. Dezember 1991, berichtigt durch die Urkunde URNr. .... vom 11. Mai 1992, benannten Personen, als Gesellschafter beigetreten und bis heute aus der Gesellschaft nicht ausgeschieden ist.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat eingewandt, ein Beitritt des Klägers zu der G. GbR sei nicht schlüssig dargelegt. Auch er, der Beklagte, sei der Gesellschaft nicht wirksam beigetreten. Die Gründungsgesellschafter seien nicht Beteiligte der Vereinbarung vom 19. Dezember 1991 gewesen. So habe Herr H. nur für die J. GmbH gehandelt. Auch bei der Beurkundung vom 11. Mai 1992 seien die Gründungsgesellschafter nicht als Vertragsschließende beteiligt gewesen. Seine Eintragung als Mitgesellschafter im Erbbaugrundbuch habe seine Gesellschafterstellung nicht begründen können, da es an einem wirksamen Beitritt gefehlt habe, so dass das Grundbuch unrichtig gewesen sei. Schon daher scheide eine Heilungswirkung aus. Darüber hinaus stehe einer Heilung entgegen, dass im Grundbuch erheblich mehr Gesellschafter eingetragen worden seien als sich aus der Gesellschafterliste in der Anlage zur Urkunde vom 19. Dezember 1991 ergäben. Selbst wenn er der G. GbR beigetreten sei, sei er jedenfalls wieder ausgeschieden. Weil die geplante Finanzierung seiner Einlage gescheitert sei, habe er mit der L. vereinbart, dass diese sein Ausscheiden herbeiführe. Seitdem sei er von der Gesellschaft nicht mehr wie ein Gesellschafter behandelt worden. Insbesondere habe er keinerlei Einladungen zu irgendwelchen Gesellschafterversammlungen erhalten. Auch sei er gegenüber dem Finanzamt nicht als Mitgesellschafter angegeben worden.

Mit Urteil vom 14. Dezember 2001 hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Die Aktivlegitimation des Klägers lasse sich hinreichend aus den zur Akte gereichten Unterlagen entnehmen. Auch der Beklagte sei der G. GbR beigetreten. Seine Beitrittserklärung sei in seinem Namen und mit seiner Vollmacht durch die L. in dem notariellen Gesellschaftsvertrag vom 19. Dezember 1991 wirksam abgegeben und durch den Erklärungsempfänger rechtsverbindlich angenommen worden. Ein Verstoß gegen § 13 a Abs. 1 und 2 BeurkundungsG schade nicht. Der Erbbaurechtsvertrag und die mit dem notariellen Vertrag vom 19. Dezember 1991 abgegebene Annahme des Angebots auf Abschluss eines Gesellschaftsvertrages durch die L. namens sämtlicher Gesellschafter hätten eine vertragliche Einheit mit der Folge gebildet, dass sich die Heilungswirkung des § 313 Satz 2 BGB auch auf die nachfolgenden Änderungen in dem Gesellschafterbestand erstreckt habe. Aufgrund der Umstände des vorliegenden Streitfalles sei gemäß §§ 133, 157 BGB davon auszugehen, dass Herr M. wirksam den Beitritt des Beklagten zu der am 21. August 1990 gegründeten Gesellschaft erklärt habe. Diese Beitrittserklärung habe Herr H. namens der Gründungsgesellschafter wirksam angenommen. Dem stehe nicht entgegen, dass er im Rubrum des Gesellschaftsvertrages als für die J. GmbH handelnd aufgeführt worden sei. Aus dem nachfolgenden Vertragstext ergebe sich aus der Sicht des Erklärungsempfängers, dass sich Herr H. teilweise persönlich an dem Vertrag beteiligt und in seiner Eigenschaft als alleinvertretungsberechtigter Gründungsgesellschafter eine Willenserklärung abgegeben habe. Der Beklagte sei nicht aus der G. GbR ausgeschieden. Eine Anwendung der zum Wegfall der Geschäftsgrundlage entwickelten Grundsätze komme nicht in Betracht. Ein Ausscheiden des Beklagten ergebe sich auch nicht aus der notariellen Urkunde vom 27. April 1994. Die L. sei nicht bevollmächtigt gewesen, sich mit einem Ausscheiden eines Mitgesellschafters einverstanden zu erklären.

Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter. Er macht geltend, allein den vorgelegten Unterlagen ließe sich ein weiterhin bestrittener Beitritt des Klägers zur G. GbR nicht entnehmen. Das Landgericht habe bereits die Befristung des Angebots des Klägers vom 15. Juli 1992 bis zum 30. September 1992 übersehen.

Zudem hält der Beklagte weiter an seiner Auffassung fest, der G. GbR nicht beigetreten zu sein. Er verweist hierzu nunmehr auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Nichtigkeit von Treuhandverträgen wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz. Zudem verweist der Beklagte erneut darauf, dass nach dem Text der Urkunde vom 19. Dezember 1991 die Gründungsgesellschafter nicht an diesem Vertrag beteiligt und außerdem die Verweisungsurkunde vom 14. Mai 1991 der Urkunde nicht beigefügt gewesen sei. Von einer Heilungswirkung gemäß § 313 Abs. 2 BGB könne schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil es an einer rechtswirksamen Auflassung an den Beklagten fehle. Eine Auslegung des Vertrages vom 19. Dezember 1991 dahin, dass Herr H. nicht nur für die J. GmbH gehandelt habe, sei angesichts des Inhalts der Urkunde und der fehlenden Heilungswirkung nach § 313 Satz 2 BGB nicht möglich.

Im Übrigen sei er, der Beklagte, aber auch aus der Gesellschaft ausgeschieden, wie sich aus der notariellen Beurkundung vom 27. Juli 1994 ergebe. Jedenfalls hätten die Gesellschafter der G. GbR diese Maßnahme der L. bezüglich des Gesellschafterwechsels gebilligt. Denn alle durch den Gesellschafterwechsel neu eingetragenen Gesellschafter würden seitdem als vollgültige Gesellschafter behandelt. Wenn aber die durch den von der L. veranlassten Gesellschafterwechsel neu eingetretenen Gesellschafter als solche von den übrigen Gesellschaftern akzeptiert würden, so liege hierin gleichzeitig auch eine Billigung des Ausscheidens derjenigen ehemaligen Gesellschafter, an deren Stelle die neuen Gesellschafter getreten seien. Schließlich sei es widersprüchlich, die L. als berechtigt anzusehen, den Gesellschaftsvertrag durch Aufnahme neuer Gesellschafter zu ändern, ihr aber andererseits ein solches Recht hinsichtlich des Ausscheidens von Gesellschaftern abzusprechen.

Der Beklagte beantragt,

dass Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 14. Dezember 2001 abzuändern und die Klage einschließlich der nachstehenden Hilfsanträge des Beklagten abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

I. die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise,

II. für den Fall des vollständigen oder teilweisen Unterliegens zu Ziff. I., festzustellen, dass der Beklagte am 19. Dezember 1991 mit einer Einlageverpflichtung von EUR 81.806,70 der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "G. GdbR", damals bestehend aus den in der Urkunde URNr. .... vom 19. Dezember 1991 (berichtigt durch die Urkunde URNr. .... vom 11. Mai 1992) des Notars Dr. I. benannten Personen, als Gesellschafter beigetreten und bis heute aus der Gesellschaft nicht ausgeschieden ist,

III. für den Fall des vollständigen oder teilweisen Erfolgs der Berufung und des vollständigen und teilweisen Unterliegens zu Ziff. I. und II., festzustellen, dass der Beklagte am 19. Dezember 1991 mit einer Einlageverpflichtung von EUR 81.806,70 der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "G. GdbR", damals bestehend aus den in der Urkunde URNr. .... vom 19. Dezember 1991 (berichtigt durch die Urkunde URNr. 1749/G/92 vom 11. Mai 1992) des Notars Dr. I. benannten Personen, als Gesellschafter beigetreten und am 02. Mai 2002 aus der Gesellschaft ausgeschieden ist,

IV. für den Fall des vollständigen oder teilweisen Erfolgs der Berufung und des vollständigen und teilweisen Unterliegens zu Ziff. I bis III., festzustellen, dass der Beklagte am 19. Dezember 1991 mit einer Einlageverpflichtung von EUR 81.806,70 der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "G. GdbR", damals bestehend aus den in der Urkunde URNr. .... vom 19. Dezember 1991 (berichtigt durch die Urkunde URNr. .... vom 11. Mai 1992) des Notars Dr. I. benannten Personen, als Gesellschafter beigetreten und am 04. April 1995 aus der Gesellschaft ausgeschieden ist,

V. für den Fall des vollständigen oder teilweisen Erfolgs der Berufung und des vollständigen und teilweisen Unterliegens zu Ziff. I. bis IV., festzustellen, dass der Beklagte am 19. Dezember 1991 mit einer Einlageverpflichtung von EUR 81.806,70 der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "G. GdbR", damals bestehend aus den in der Urkunde URNr. .... vom 19. Dezember 1991 (berichtigt durch de Urkunde URNr. .... vom 11. Mai 1992) des Notars Dr. I. benannten Personen, als Gesellschafter beigetreten und am 27. Juli 1994 aus der Gesellschaft ausgeschieden ist,

VI. für den Fall des vollständigen oder teilweisen Erfolgs der Berufung und des vollständigen und teilweisen Unterliegens zu Ziff. I., festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, in das Gesellschaftsvermögen der "G. GdbR" bestehend aus den Gesellschaftern gemäß Anlage K 1 a 54.876,73 EUR zu zahlen.

Er bietet vorsorglich an, klägerseits eine Parteierweiterung auf sämtliche Gesellschafter herbeiführen zu können. Eine solche sei aber nicht notwendig. Denn er sei wirksam beigetreten. Selbst wenn die L. sein Angebot vom 15. Juli 1992 verspätet angenommen habe, liege in ihrer Annahmeerklärung vom 30. Dezember 1992 ein neues Angebot auf Abschluss eines Treuhandvertrages nebst Vollmacht, welches er, der Kläger, konkludent angenommen habe.

Das Angebot des Beklagten für einen Treuhandvertrag und eine Vollmacht vom 16. Juli 1991 habe die L. bei der Beurkundung vom 19. Dezember 1991 angenommen.

Die vom Beklagten angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit von Treuhandverträgen wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz sei nicht einschlägig, weil es an der Ausschließlichkeit der Rechtsbesorgung fehle. Bei der Gesamtheit der treuhänderisch übertragenen Aufgaben habe die Steuerberatungs- und Treuhandtätigkeit im Vordergrund gestanden. Im Übrigen hänge der Beitritt des Beklagten nicht von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht ab. Der Gesellschaftsvertrag vom 19. Dezember 1991 sei unter Vorlage einer Ausfertigung der Vollmachtsurkunde geschlossen worden. Zu Gunsten der übrigen Gesellschafter gelte daher die erteilte Vollmacht gemäß § 172 BGB als wirksam. Zumindest aber sei der Beklagte nach den zur fehlerhaften Gesellschaft entwickelten Grundsätzen als Mitgesellschafter zu behandeln.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die tatbestandlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und den nachfolgenden Entscheidungsgründen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Berufung des Klägers hat überwiegend Erfolg. Die Klage ist nur in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang begründet, im Übrigen unbegründet.

Der Kläger ist aktivlegitimiert, da er Mitgesellschafter der G. GbR und als solcher berechtigt ist, die der Gesellschaft zustehenden Ansprüche gegen den Beklagten als Mitgesellschafter geltend zu machen. Die Gesellschafterstellung des Klägers ergibt sich jedenfalls aus seinem nach den zur fehlerhaften Gesellschaft entwickelten Grundsätzen vollzogenen fehlerhaften, aber wirksamen Beitritt. Insoweit gilt im Wesentlichen nichts anderes als das nachstehend zu Ziff. III. für den fehlerhaften, aber wirksamen Beitritt des Beklagten Gesagte.

II.

Der Beklagte ist der G. GbR nicht schon durch die notariell beurkundete Vereinbarung vom 19. Dezember 1991 (Anlage K 3) wirksam beigetreten.

Bei der Beurkundung vom 19. Dezember 1991 handelten der Beklagte und die weiteren beitrittswilligen Kapitalanleger nicht persönlich. Sie wurden auch nicht aufgrund wirksamer Vollmachten vertreten. Denn unabhängig davon, ob die auf Abschluss eines Treuhandvertrages mit der damit verknüpften Vollmacht gerichteten Angebote fristgerecht angenommen wurden, sind die der L. erteilten Vollmachten jedenfalls wegen Verstoßes gegen Artikel 1 § 1 Satz 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig.

Eine erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne des Artikel 1 § 1 RBerG liegt vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten, wobei konkrete fremde Rechtsverhältnisse insbesondere durch den Abschluss von Verträgen gestaltet werden, die von einem Geschäftsbesorger im Namen eines Dritten abgeschlossen werden. Zur Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung ist, weil eine Besorgung fremder Geschäfte außer mit wirtschaftlichen Belangen vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, auf den Kern und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen. Es ist danach zu fragen, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (vgl. zu allem BVerfG, BKR 2003, 56, 58; BGH, WM 2003, 247, 248; jeweils m.w.N.).

Bei Anwendung dieser Maßstäbe verstoßen Treuhandverträge der hier in Rede stehenden Art nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegen das Rechtsberatungsgesetz (vgl. BGH a.a.O.). Der L. oblag, ebenso wie dem Treuhänder in dem der genannten BGH-Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt, schwerpunktmäßig gerade nicht die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange für den Beklagten und die anderen Kapitalanleger, wie z. B. die Prüfung der Zweckmäßigkeit der Investitionsentscheidung. Vielmehr stellte die der L. eingeräumte Befugnis eine gewichtige rechtsbesorgende Tätigkeit dar, wie der Katalog der ihr übertragenen Geschäfte zeigt. Danach hatte die L. eine umfassende Rechtsbetreuung auf einem Teilgebiet des Rechts zu erbringen, nämlich eine umfassende Rechtsbetreuung in allen Fragen, die mit dem Beitritt der Kapitalanleger zur G. GbR und ihrer Stellung als deren Gesellschafter zu tun hatten. Die von Verfassungs wegen gebotene enge Auslegung des Begriffs der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten ändert hieran nichts.

Eine unwirksame Vollmacht kann allerdings gemäß § 171 bis 173 BGB als gültig zu behandeln sein. §§ 172, 173 BGB, in deren Rahmen eine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht des Vertragspartners nicht besteht, gelten über ihren Wortlaut hinaus auch dann, wenn eine Vollmacht von Anfang an nicht wirksam erteilt worden ist.

Einem Rechtsschein wirksamer Bevollmächtigung der L. steht nicht schon die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Nichtigkeit von Treuhändervollmachten entgegen. Denn diese Rechtsprechung ist erst durch das Urteil vom 28. September 2000 (NJW 2001, 70) eingeleitet worden. Anhaltspunkte dafür, dass den Beteiligten bereits zu einem früheren Zeitpunkt die Nichtigkeit der hier benutzten Vollmachten bekannt war oder sein musste, liegen nicht vor (vgl. in diesem Zusammenhang auch BGH a.a.O. S. 72 f.; NJW 2001, 3774, 3775 f.).

Unschädlich ist in jedem Fall auch, dass die L. am 19. Dezember 1991 nicht nur im Namen des Beklagten, sondern auch der weiteren beitrittswilligen Kapitalanleger handelte und damit, betrachtet man die Vereinbarung vom 19. Dezember 1991 in ihrer Gesamtheit, die L. zugleich auf der Seite des jeweils den Beitritt erklärenden und auf der Seite der übrigen Kapitalanleger unter Verstoß gegen das Rechtsbratungsgesetz auftrat. Denn kennt der Vertragspartner oder sein Vertreter den Mangel der Vollmacht nicht und musste der Mangel auch nicht bekannt sein, ist der jeweilige Vertragspartner unter den weiteren Voraussetzungen der §§ 171 ff. BGB schutzwürdig.

Die Rechtsscheinhaftung aus §§ 171 bis 173 BGB setzt allerdings voraus, dass die Vollmacht dem Vertragspartner im Original, bei notarieller Beurkundung in Ausfertigung, vorgelegt wird (vgl. BGH, BKR 2002, 588, 589 = WM 2002, 1273, 1274), wobei dann, wenn in einem beurkundeten Vertrag auf eine vom Notar selbst beurkundete und bei ihm jederzeit zugängliche Vollmacht verwiesen wird, die Bezugnahme einer Vorlage gleichsteht (vgl. BGHZ 76, 76, 79).

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aa) Eine Bezugnahme auf eine vom Urkundsnotar selbst beurkundete und bei ihm jederzeit zugängliche Vollmacht des Beklagten ist der Urkunde vom 19. Dezember 2001 nicht zu entnehmen. In ihr findet sich lediglich der allgemeine Hinweis darauf, dass "die jeweiligen Beteiligten (Treugeber) ... ein Angebot für einen Treuhandvertrag und Vollmacht gegenüber der von Herrn M. vertretenen L. ... (Treuhänder) ... abgegeben" haben und M. dieses Angebot "zu notarieller Urkunde namens des Treuhänders" angenommen habe. Dieser Hinweis stellt keine Bezugnahme auf eine dem Urkundsnotar vorliegende Urkunde dar. Denn dem Vertragsgegner des Beklagten wurde hierdurch nicht deutlich gemacht, dass ihm eine die Vollmacht der L. ausweisende Urkunde bei Gelegenheit der Beurkundung zugänglich gewesen sein soll. Bezüglich des Angebotes des Beklagten vom 16. Juli 1991 auf Abschluss eines Treuhandvertrages war eine Bezugnahme auf eine dem Urkundsnotar am 19. Dezember 1991 vorliegende Urkunde im Übrigen auch gar nicht möglich. Denn das Angebot wurde nicht vom nunmehr amtierenden Urkundsnotar Dr. P. in München, sondern von Notar Q. in Düsseldorf beurkundet. Dies zeigt wiederum, dass mit dem Hinweis auf das Angebot eine Bezugnahme auf eine vorliegende Urkunde redlicherweise nicht einmal gewollt gewesen sein kann.

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bb) Ob bei der Beurkundung den Gründungsgesellschaftern eine Ausfertigung des Angebotes des Beklagten vom 16. Juli 1991 vorlag, ist zwischen den Parteien streitig. Der Kläger hat mit der Berufungserwiderung behauptet, die Vollmachtsurkunde vom 16. Juli 1991 habe bei der Beurkundung vom 19. Dezember 1991 im Original vorgelegen (Bl. 187 GA). Wie er mit Schriftsatz vom 11. November 2002 korrigiert hat, soll nicht das Original, sondern eine Ausfertigung vorgelegen haben (Bl. 238 GA). Nur dies erscheint angesichts der notariellen Gebräuche (vgl. auch § 45 BeurkG) plausibel. Der Beklagte bestreitet, dass eine Ausfertigung am 19. Dezember 1991 vorgelegen hat (Bl. 203 GA).

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Die Fragen, ob bei der Beurkundung den Gründungsgesellschaftern eine Ausfertigung des Angebotes des Beklagten vom 16. Juli 1991 vorlag oder ob gar die Vorlage dieser Ausfertigung im Beurkundungstermine entbehrlich war, weil - worauf die vom Kläger vorgelegte Ausfertigung des Angebotes vom 16. Juli 1991 (Anlage K 4 a) hindeutet - H. tatsächlich bereits am 17. Juli 1991 eine Ausfertigung erteilt wurde, kann letztlich offen bleiben. Ebenso dahin stehen kann, ob bei der Beurkundung vom 19. Dezember 1991 die weiteren beitrittswilligen Kapitalanleger (nur die beitrittswilligen Gesellschafter waren Kapitalanleger, nicht die Gründungsgesellschafter) durch die L. zur Annahme eines gesellschaftsvertraglichen Beitritts des Beklagten wenigstens scheinbar im Sinne der §§ 171 bis 173 BGB hätten vertreten sein müssen, was mangels hinreichenden Sachvortrages hierzu, insbesondere zu einer rechtzeitigen Annahme eines dem Angebot des Beklagten vom 16. Juli 1991 entsprechenden Treuhandangebotes der weiteren Kapitalanleger durch die L., nicht festgestellt werden kann. Denn ein gesellschaftsvertraglicher Beitritt des Beklagten scheitert in jedem Fall daran, dass an der Vereinbarung vom 19. Dezember 1991 nicht alle Gründungsgesellschafter beteiligt waren.

104

105

Verträge über den Beitritt eines Gesellschafters betreffen des Status der Gesellschaft und bedeuten eine Änderung des Gesellschaftsvertrages; streng genommen handelt es sich um den Abschluss eines neuen Vertrages zwischen einem veränderten Kreis von Vertragspartnern (vgl. Ulmer in Münchener Kommentar, BGB, 3. Aufl., § 705 Rdnr. 281). Mithin setzt ein fehlerfreier Beitritt übereinstimmende Willenserklärung aller nunmehrigen Gesellschafter voraus, wobei eine Vertretung der bisherigen Gesellschafter, z.B. durch den Geschäftsführer der Gesellschaft, möglich ist (vgl. hierzu BGH, WM 1992, 385, 386).

106

107

Mit dem Beitritt des Beklagten und der weiteren ersten Kapitalanlegern sollte der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag vom 21. August 1990 (Anlage K 1) nicht nur im Gesellschafterbestand, sondern auch in seiner inhaltlichen Ausgestaltung geändert werden. Dies zeigt ein Vergleich des Ursprungsvertrages mit dem der so genannten Verweisungsurkunde vom 14. Mai 1991 (Anlage K 2) als Anlage K 4 beigefügten Entwurf eines künftig abzuschließenden Gesellschaftsvertrages, der als Bestandteil der Beitrittserklärungen der Kapitalanleger in der Folgezeit verwendet wurde.

108

Im Verhältnis der Gründungsgesellschafter zueinander war H. zu einer inhaltlichen Änderung berechtigt. Denn im Ursprungsvertrag vom 21. August 1990 war ihm unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB unwiderruflich Generalvollmacht erteilt worden. Er war jederzeit befugt, den Vertrag beliebig abzuändern sowie Gesellschafter - neu - aufzunehmen bzw. zu entlassen. Nahm H. zeitgleich mit dem Beitritt der ersten Kapitalanleger auch Änderungen am Inhalt des ursprünglichen Gesellschaftsvertrages vor, war ihm dies in eigener Person und zugleich als Vertreter der weiteren Ursprungsgesellschafterin, der G. GmbH, rechtlich möglich.

109

Die Kapitalanleger haben ihren Beitritt zu den Bedingungen des geänderten Gesellschaftsvertrages erklärt. An der Änderung des Ursprungsvertrages brauchten sie daher nicht beteiligt zu werden.

110

111

Soweit ersichtlich war der geänderte Vertragstext erstmals bei der Beurkundung vom 19. Dezember 1991 Gegenstand einer Vereinbarung. Es fällt allerdings auf, dass laut Rubrum dieser Vertragsurkunde H. weder in eigener Person noch als Geschäftsführer der G. GbR oder der weiteren Gründungsgesellschafterin, der G. GmbH, auftrat, sondern - ersichtlich im Hinblick auf die Garantieübernahme unter II. 2 der Urkunde - nur als Vertreter der J. GmbH.

112

Man mag dem Inhalt der am 19. Dezember 1991 beurkundeten Vereinbarungen insbesondere im Hinblick darauf, dass H. in dem neuen Gesellschafsvertrag als Mitgesellschafter zu § 4.1 c aufgeführt war, entgegen dem Rubrum der Vertragsurkunde den Willen von H. entnehmen, auch im eigenen Namen handeln zu wollen.

113

Woraus sich aber aus der maßgeblichen Sicht der durch die L. scheinbar vertretenen Kapitalanleger der nach dem Offenkundigkeitsprinzip notwendigerweise ausdrücklich oder auch konkludent zu erklärende Wille von H., zugleich für die Ursprungsgesellschafterin G. GmbH handeln zu wollen, ergeben soll, ist nicht ersichtlich. Es fehlt sowohl jeglicher Hinweis darauf, dass H. in einer Verbindung zu dieser weiteren Gründungsgesellschafterin stand, als auch jedweder Hinweis darauf, dass er für diese Gründungsgesellschafterin handeln wollte. Aus der Perspektive der beitrittswilligen Kapitalanleger war nicht andeutungsweise ersichtlich, dass eine Beziehung zwischen H. und der G. GmbH bestand. Der notwendige Bezug zu der G. GmbH ergibt sich auch nicht durch den in der Verweisungsurkunde (Anlage K 2) angesprochenen Gesellschaftsvertrag vom 21. August 1990. Denn wie der Kläger bereits in der Klageschrift selbst vorgetragen hat, lag dieser Gesellschaftsvertrag bei der Beurkundung am 19. Dezember 1991 gerade nicht vor. Der Verweisungsurkunde vom 14. Mai 1991 lag vielmehr der modifizierte Gesellschaftsvertrag bei, der - wie sich bereits aus seiner Überschrift ergibt - erst in Zukunft geschlossen werden sollte und mit dessen Abschluss damit auch erst die dort geregelte Geschäftsführung bestellt werden sollte. Ein Wille des H., bereits bei der Aufnahme der ersten Kapitalanleger, mit denen der der Verweisungsurkunde beigefügte, künftig abzuschließende Gesellschaftsvertrag geschlossen wurde, die G. GmbH zu vertreten, war umso weniger ersichtlich, als die künftige Geschäftsführung H. gemeinschaftlich mit der L. übertragen werden sollte, die G. GmbH aber - wie der Kläger selbst bestätigt hat (Bl. 447 GA) - nicht von der L. vertreten wurde.

114

Da aus der Sicht der Kapitalanleger die notwendige Beteiligung der G. GmbH an einem Beitritt nicht zu erkennen war, stellen sich die am 19. Dezember 1991 beurkundeten Vertragserklärungen als für einen Beitritt unzureichend dar.

115

Die nach außen fehlende Beteiligung der G. GmbH lässt andererseits auch nicht den Schluss zu, dass neben der ursprünglichen G. GbR eine zweite Gesellschaft bürgerlichen Rechts ohne Beteiligung der G. GmbH gegründet werden sollte. Einer derartigen Annahme stehen die Entwicklung des neuen Gesellschaftsvertrages und dessen § 4.1 entgegen. Insoweit teilt der Senat die Auffassung des 17. Zivilsenats in der Parallelsache 17 U 149/98 (siehe Seite 15 des dortigen Urteils vom 11. Juni 1999 - Anlage K 10 -).

116

117

Für den Nachtrag vom 11. Mai 1992 (Anlage K 4) gilt das zur Vereinbarung vom 19. Dezember 1991 Gesagte entsprechend.

118

III.

119

Der Beklagte ist der G. GbR nach den zur fehlerhaften Gesellschaft entwickelten Grundsätzen wirksam beigetreten.

120

121

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelten die zur fehlerhaften Gesellschaft entwickelten Grundsätze auch für den fehlerhaften Beitritt zu einer Gesellschaft (vgl. BGH, WM 2003, 247, 249 m.w.N.).

122

Nach den zur fehlerhaften Gesellschaft entwickelten Grundsätzen führt ein Mangel des von den maßgeblich Beteiligten geschlossenen und für wirksam gehaltenen Gesellschaftsvertrages regelmäßig nicht zur Nichtigkeit, falls die Gesellschaft in Vollzug gesetzt und nicht wegen höherrangiger schutzwürdiger Interessen beteiligter Minderjähriger oder Geschäftsunfähiger ausnahmsweise der Rückgriff auf die allgemeinen Rechtsfolgen unwirksamer Vertragsbeziehungen veranlasst ist. Solange diese Gesellschaft wegen des Mangels nicht aufgelöst ist, ist sie grundsätzlich voll wirksam.

123

Wendet man diese Grundsätze entsprechend auf den Beitritt eines Gesellschafters an, ist der fehlerhaft vollzogene Beitritt zu einer Gesellschaft, deren Zweck nicht gegen das Gesetz verstößt, sondern die Bestandsschutz verdient, nicht von Anfang an nichtig, sondern wegen des Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrundes nur mit Wirkung für die Zukunft vernichtbar. Bis zur Geltendmachung des Fehlers ist der vollzogene Beitritts grundsätzlich voll wirksam. Die Rechte und Pflichten der Gesellschafter richten sich dann nach dem Gesellschaftsvertrag (BGH a.a.O.).

124

125

Der Annahme eines fehlerhaften Beitritts steht nicht schon der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz entgegen. Denn dieser Verstoß erfasst den Gesellschaftsvertrag nicht. Der Zweck der Gesellschaft war auf die Errichtung und den Betrieb des Golfhotels Schloss G. und alle hiermit im Zusammenhang stehenden Geschäfte, den Erwerb und soweit erforderlich die Anpachtung des Golfplatzgeländes und die Herstellung einer 18-Loch-Golfanlage, mithin auf eine erlaubte Tätigkeit gerichtet.

126

127

Einer - wenn auch fehlerhaften - rechtsgeschäftlichen Handlung einzelner Gesellschafter bedarf es nicht, wenn der Beitretende und die übrigen Beteiligten den Beitritt für wirksam gehalten haben, weil sie beispielsweise davon ausgingen, sämtliche Gesellschafter seien an der Entscheidung über den Beitritt wirksam beteiligt worden und deren Zustimmung läge damit vor (vgl. BGH, NJW 1988, 1321, 1323; NJW 1992, 1501, 1502 = WM 1992, 490, 492; Ulmer a.a.O. Rdnr. 277, 282). Hier geht es nicht um eine etwa fehlende Zurechnungsmöglichkeit nach § 164 BGB. Vielmehr kann dieser Mangel erst zu der Fehlerhaftigkeit führen, die überwunden werden kann, wenn der Beitretende und die übrigen Beteiligten den Beitritt übereinstimmend für wirksam halten. Diese Voraussetzung wiederum hat der Bundesgerichtshof in der bereits zitierten Entscheidung vom 14. Oktober 1991 (NJW 1991, 1501, 1502 = WM 1992, 490, 492) als erfüllt angesehen, "weil die Frage, ob die verklagten Gesellschafter rechtswirksam Gesellschafter der GbR geworden sind, erst später aufgetreten ist".

128

Aus dem Umstand, dass die Frage, ob der Beklagte wirksam Gesellschafter geworden ist, erst im Liquidationsstadium der Gesellschaft aufgetreten ist, kann auch im vorliegenden Fall der Schluss gezogen werden, dass er und die für den Beitritt stimmenden Gründungsgesellschafter in Unkenntnis des Mangels den Beitritt für wirksam gehalten haben. Was die Vorstellung des Beklagten anbelangt, zeigt sich dies auch darin, dass er später um seine Entlassung aus der Gesellschaft gebeten hat. Dies macht nur Sinn, wenn er sich für einen Gesellschafter hielt. Dass die Gründungsgesellschafter den Beitritt für wirksam gehalten haben, lässt sich zudem auch daran erkennen, dass der Beklagte in dem Folgevertrag vom 30. Dezember 1992 von diesen, insbesondere auch der G. GmbH, als Gesellschafter bezeichnet wurde, ohne dass neue Beitrittserklärungen des Beklagten ersichtlich sind.

129

Bei dem hier vorliegenden Kapitalanlagemodell ist es nach dem Rechtsgedanken des § 139 BGB ausreichend, dass der Beklagte und die beiden Gründungsgesellschafter den Beitritt für wirksam gehalten haben. Denn mangels entgegenstehender Anhaltspunkte entspricht es hier dem Willen jedes beitrittswilligen Gesellschafters und dem Willen der aufnahmewilligen Alt-Gesellschafter, dass auch bei gleichzeitigen Beitrittserklärungen mehrerer neuer Gesellschafter die einzelnen neuen Gesellschafter unabhängig von der Wirksamkeit des Beitritts der weiteren neuen Gesellschafter in die Gesellschaft aufgenommen werden wollen und sollen. Die Personen der Mitgesellschafter sind den kapitalgebenden Gesellschaftern gleichgültig, solange ein Wechsel im Gesellschafterbestand den Gesellschaftszweck nicht gefährdet. Für die einzelnen Gesellschafter ist von wesentlicher Bedeutung, ob die Mitgesellschafter ihrer Einlageverpflichtung nachkommen.

130

131

Wirksam wurde der fehlerhafte Beitritt des Beklagten durch Vollzug am 30. Dezember 1992.

132

133

Neben dem zuvor behandelten subjektiven Element bedarf es für die Anwendung der Grundsätze einer fehlerhaften Gesellschaft, hier eines fehlerhaften Beitritts, des Vollzuges als objektivem Element. Vollzogen ist der Beitritt erst, wenn Rechtstatsachen geschaffen sind, an denen die Rechtsordnung nicht vorbeigehen kann. Das ist der Fall, wenn der Beitretende Beiträge geleistet oder gesellschaftsvertragliche Rechte ausgeübt hat. Dazu genügt es, dass er den Geschäftsführer der Gesellschaft monatelang und damit auch für sich handeln lässt, ohne sich darauf zu berufen, sein Beitritt sei fehlerhaft (vgl. zu allem BGH, NJW 1992, 1501, 1502 = WM 1992, 490, 492).

134

135

Der Beklagte hat die zumindest faktische Geschäftsführung der G. GbR für sich handeln lassen, sein Beitritt war jedenfalls am 30. Dezember 1992 vollzogen.

136

Bei einer Publikumsgesellschaft lässt der beitrittswillige Gesellschafter die Geschäftsführung bereits dann für sich handeln, wenn er es billigend in Kauf nimmt, dass sein Beitritt planmäßig vollzogen und erwartungsgemäß der Gesellschaftszweck gefördert wird, und dieser billigend in Kauf genommene Vollzug auch tatsächlich erfolgt. Entsprechende planmäßige Vollzugsakte sind am 30. Dezember 1992 sowie in der Folgezeit mit Erklärungen gegenüber dem Betriebsstättenfinanzamt und gegenüber dem Grundbuchamt vorgenommen worden.

137

Bei der Beurkundung vom 30. Dezember 1992 (Anlage K 5) ist die Gesellschaft in ihrer vermeintlichen Zusammensetzung nach außen gegenüber dem Erbbauverpflichteten aufgetreten und hat planmäßig die Annahme dessen Angebotes vom 21. August 1990 (Anlage 1 zu Anlage K 2) erklärt. Gleiches gilt für die am 4. April 1995 (Anlage K 7) zur Eintragung der vermeintlichen Gesellschafter als Erbbauberechtigte führenden Grundbuchanträge sowie die Erklärungen der durch Herrn M. vertretenen L. gegenüber dem Betriebsstättenfinanzamt, die unter anderem dazu führten, dass dem Beklagten mit Steuerbescheid vom 1. Juli 1993 für das Veranlagungsjahr 1991 Verluste der G. GbR in Höhe von 68.567,00 DM zugewiesen wurden (Bl. 428 ff. GA). Gerade die Hinnahme dieser Verlustzuweisung lässt keinen Zweifel darüber aufkommen, dass der Beklagte die L. für die G. GbR und damit auch für sich nachhaltig handeln ließ.

138

139

Da nicht dargelegt ist, dass nach außen ein nachhaltiges Handeln der L. oder sonst für die Gesellschaft handelnder Personen vor dem 30. Dezember 1992 erfolgte, kann der faktische Beitritt des Beklagten erst zu diesem Zeitpunkt angenommen werden.

140

IV.

141

Der Beklagte ist am 27. Juli 1994 aus der Gesellschaft ausgeschieden, indem seinem diesbezüglichen Wunsch entsprochen wurde.

142

143

144

Der Beklagte hatte an die L. die Bitte gerichtet, ihn aus der Gesellschaft zu entlassen. Der Kläger stellt in diesem Zusammenhang lediglich in Abrede, dass der Beklagte mit der L. eine Vereinbarung über das Ausscheiden des Beklagten getroffen hat.

145

146

Der Austrittswille des Klägers kommt wiederholend in der Urkunde vom 27. Juli 1994 zum Ausdruck. Zwar handelte die L. laut dem Rubrum dieser Urkunde nur für die in der Anlage aufgeführten Gesellschafter, zu denen der Beklagte nicht zählte. Aus Abschnitt I. der Urkunde ergibt sich aber, dass die im Vergleich zu der Urkunde vom 30. Dezember 1992 nicht mehr genannten Gesellschafter, mithin auch der Beklagte, mit ihrem Ausscheiden einverstanden waren.

147

Jedenfalls in der an die L. gerichteten Bitte des Beklagten, ihn aus der Gesellschaft zu entlassen, liegt eine eigenständige Bevollmächtigung der L., für den Beklagten wiederholend den Austritt zu erklären. Diese Vollmacht ist wirksam. Bei der hier der L. übertragenen Angelegenheit stand nicht die rechtliche Seite im Vordergrund. Insbesondere ging es nicht um die Klärung rechtlicher Verhältnisse. Vielmehr ging es allein darum, eine Willenserklärung für den Vertretenen abzugeben.

148

149

Dem Austritt des Beklagten zustimmen mussten die Gründungsgesellschafter, soweit sie zwischenzeitlich nicht selbst ausgeschieden waren oder auf eine Beteiligung verzichtet hatten, und die L.. Die notwendigen Zustimmungen liegen vor.

150

151

Eine etwa notwendige Zustimmung der G. GmbH ist bei der Beurkundung vom 27. Juli 1994 (Anlage K 6) erklärt worden.

152

153

H. war an der Beurkundung vom 27. Juli 1994 zwar nicht beteiligt. Seiner Beteiligung bedurfte es aber auch nicht. Denn den Gesamtumständen bei der Beurkundung vom 30. Dezember 1992 kann entnommen werden, dass H. von diesem Zeitpunkt an jedenfalls auf Mitwirkungsrechte bei Fragen eines Gesellschafterwechsels verzichtet hat.

154

Bei der am 30. Dezember 1992 erklärten Annahme des Angebotes vom 21. August 1990 findet sich der Gründungsgesellschafter H. - anders als die sogar bewusst hinzugefügte Gründungsgesellschafterin G. GmbH - in der Liste der Gesellschafter nicht mehr wieder. Zudem nahm H., der auch im Rubrum der Urkunde nicht als Beteiligter, sondern als Vertreter der J. GmbH aufgeführt wird, es hin, dass für die G. GbR nur die L. auftrat. Dem daraus zu ziehenden Schluss, dass H. von diesem Zeitpunkt an jedenfalls auf Mitwirkungsrechte bei Fragen eines Gesellschafterwechsels verzichtet hat, steht letztlich auch nicht die Behauptung des Klägers im Schriftsatz vom 14. April 2003 entgegen, (erst) in der Gesellschafterversammlung vom 8. Oktober 1995 habe H. seinen sofortigen Rücktritt erklärt und sei seitdem nie wieder in Erscheinung getreten. Denn bereits bei der Beurkundung vom 30. Dezember 1992 hat H. die L. als Geschäftsführerin der G. GbR handeln lassen und es hingenommen, dass er - anders als die G. GmbH - nicht in die Liste der Gesellschafter aufgenommen wurde. Dass er am Gesellschaftskapital nicht beteiligt war, ändert nichts. Denn auch die G. GmbH war am Gesellschaftskapital nicht beteiligt, wurde aber gleichwohl in die Liste der Gesellschafter aufgenommen.

155

156

Der Zustimmung der zwischenzeitlich fehlerfrei oder fehlerhaft beigetretenen Kapitalanleger bedurfte es nicht. Ausreichend ist insoweit, dass die L., der die Kapitalanleger jedenfalls faktisch die Führung der Geschäfte überlassen hatten, mit dem Austritt des Beklagten unter gleichzeitigem Eintritt neuer Kapitalanleger einverstanden war.

157

Da H. jedenfalls auf Mitwirkungsrechte bei Fragen eines Gesellschafterwechsels verzichtet hatte, lag die Geschäftsführung der G. GbR jedenfalls insoweit in der Hand der L., sieht man einmal von einer etwa notwendigen, hier vorliegenden Beteiligung der G. GmbH ab. Gegenstand der Geschäftsführung kann auch die Entlassung von Gesellschaftern sein (vgl. für den Beitritt BGH, WM 1992, 385, 386). Gemäß § 5 Abs. 6 des auch bei einer fehlerhaften Gesellschaft maßgeblichen (vgl. BGH, WM 2003, 247, 249) Gesellschaftsvertrages (Anlage 2 zu Anlage 3) konnte die Geschäftsführung alle Maßnahmen treffen, die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlich waren. Hierzu zählt unter den gegebenen Umständen auch die Entlassung des Beklagten. Dieses Verständnis von der Kompetenz der Geschäftsführung findet seinen Grund in der Eigenart der G. GbR. Es handelte sich um ein Kapitalanlagemodell mit jedenfalls zeitweisen Verlustzuweisungsmöglichkeiten nach dem Zonenrandförderungsgesetz. Den kapitalgebenden Gesellschaftern waren die Personen der Mitgesellschafter gleichgültig, so lange ein Wechsel im Gesellschafterbestand den Gesellschaftszweck nicht gefährdete. Die kapitalanlegenden Gesellschafter überließen es der Geschäftsführung, nach eigenem Ermessen zu verfahren, um das gesellschaftsvertraglich vereinbarte Ziel zu erreichen. Gerade auch das unkomplizierte Abwickeln des Ausscheidens eines z. B. zahlungsunwilligen und/oder - fähigen oder auch widerspenstigen, aber ausscheidungswilligen Gesellschafters kann die Geschäftsführung erleichtern und damit der Gesellschaft dienlich sein. Nachteile durch einen Gesellschafteraustausch waren für die Gesellschaft nicht zu befürchten, weil die Eigenkapitaldecke durch das Ausscheiden des Beklagten nicht vermindert wurde, vielmehr ein durch das Ausscheiden bedingter Einlageausfall durch die Einlageverpflichtung neu eintretender Gesellschafter mehr als kompensiert wurde. Eine derartige Kompensation ergibt sich bereits aus einem Vergleich der der Urkunde vom 30. Dezember 1992 (Anlage K 5) beigefügten Gesellschafterliste mit der der Urkunde vom 27. Juli 1994 (Anlage K 6) beigefügten: Laut der erstgenannten Liste beliefen sich die Einlageverpflichtungen sämtlicher Gesellschafter einschließlich der Verpflichtung des Beklagten auf insgesamt 18.240.000,00 DM. Laut der zweitgenannten betrugen die Verpflichtungen der dort genannten Gesellschafter, zu denen der Beklagte und weitere ausgeschiedene Gesellschafter nicht mehr, dafür allerdings neu hinzugetretene Gesellschafter zählten, sogar 21.440.000,00 DM, wie auf der letzten Seite der Liste im Ergebnis zutreffend handschriftlich vermerkt worden ist. Mit dem nunmehr gezeichneten Kapital, das 134 Anteilen à 160.000,00 DM entspricht, wurde sogar die sich aus der zu Ziff. II. 2. des Gesellschaftsvertrages vom 19. Dezember 1991 erklärten Garantie der J. GmbH ergebende Zielvorgabe von 123 Anteilen deutlich überschritten. Wie sich aus der der Urkunde vom 18. August 1995 (Anlage K 8) beigefügten Gesellschafterliste ergibt, ist dass gezeichnete Gesellschafterkapital bis dahin noch weiter auf 23.450.000,00 DM angestiegen.

158

159

Im Übrigen muss das, was für einen fehlerhaften, aber wirksamen Beitritt des Beklagten gilt, auch für dessen Austritt maßgeblich sein. Der Beklagte wurde seit 1994 bis jedenfalls zu dem Mahnschreiben vom 18. März 1996 (Anlage K 12) faktisch als ausgeschieden behandelt. Teilhabe- und Partizipationsrechte wurden ihm nicht mehr gewährt. Damit wurden vollendete Tatsachen geschaffen, die nicht einfach als ungeschehen behandelt werden können.

160

161

Die zur fehlerhaften Gesellschaft entwickelten Grundsätze gelten nicht nur für den fehlerhaften Abschluss eines Gründungsvertrages und den fehlerhaften Beitritt zu einer fehlerfrei zustande gekommenen Gesellschaft, sondern auch für das fehlerhafte Ausscheiden eines Gesellschafters, mögen Ausscheiden und Beitritt isoliert oder im Fall einer Gesellschafternachfolge von den aus- und eintretenden Gesellschaftern in einer Vertragsurkunde mit den übrigen Gesellschaftern vereinbart worden sein (vgl. BGH, NJW 1988, 1324 f. m.w.N.).

162

163

Nach den zum fehlerhaften Beitritt des Beklagten dargelegten Erwägungen kommt es auch bei der Frage eines fehlerhaften Austritts entscheidend darauf an, ob der Beklagte und die am Austritt zu beteiligenden Gesellschafter diesen für wirksam gehalten haben, weil sie davon ausgingen, die beteiligten Gesellschafter seien wirksam vertreten worden und deren Zustimmung läge damit vor, und ob der Ausstritt tatsächlich vollzogen worden ist.

164

165

Entsprechend dem oben zu III. 3. und 4. zum fehlerhaften Beitritt des Beklagten Gesagten ist es unter Berücksichtigung der zu IV. 2. c) dargestellten Interessenlage ausreichend, dass die L., die G. GmbH und der Beklagte mit dessen Austritt einverstanden waren und diesen für wirksam hielten.

166

167

Planmäßig und nachhaltig vollzogen und damit wirksam wurde der Austritt am 4. April 1995. Denn an diesem Tag wurde nicht nur der Beklagte als erbbauberechtigter Mitgesellschafter der G. GbR in das Erbbaugrundbuch eingetragen. An diesem Tag wurde er in Vollzug der am 27. Juli 1994 beurkundeten Erklärungen (Anlage K 6) im Erbbaugrundbuch vielmehr auch wieder gelöscht. Ebenso wie in dem zu der Eintragung vom 4. April 1995 führenden Grundbuchantrag ein Vollzugsakt des Beitritts gesehen wurde, ist nun spiegelbildlich in dem zur Löschung des Beklagten führenden Grundbuchantrag ein Vollzug seines Austritts zu sehen.

168

Gleiches gilt für die Erklärungen der L. gegenüber dem Betriebsstättenfinanzamt. Der Austritt des Beklagten wurde hier durch die Erklärungen vollzogen, die dazu führten, dass der Steuerfiskus den Beklagten nicht mehr als Mitgesellschafter der G. GbR ansah und behandelte. So hat das Finanzamt mit Änderungsbescheid vom 15. September 1994 (Bl. 430 ff. GA) den vorausgegangenen Steuerbescheid vom 1. Juli 1993 betreffend den Veranlagungszeitraum 1991 abgeändert und die dort wegen der Beteiligung des Beklagten an der G. GbR erfolgte Verlustzuweisung in Höhe von 68.567,00 DM ersatzlos gestrichen. Weiter hat das Betriebsstättenfinanzamt mit negativem Feststellungsbescheid 1992 vom 5. März 1996 (Bl. 292 GA) festgestellt, dass der Beklagte an der G. GbR nicht beteiligt sei. Dementsprechend wurde er auch für das Jahr 1994 zunächst nicht als Feststellungsbeteiligter geführt. Grund hierfür war, wie der Kläger selbst ausführt, dass die L. den Beklagten aus der G. GbR entlassen wollte (Bl. 242 f. GA).

169

170

Einen früheren Zeitpunkt als den 4. April 1995, zu dem der in diesem Abschnitt hilfsweise erörterte faktische Austritt des Beklagten aus der G. GbR manifest wurde, hat dieser nicht dargelegt.

171

VI.

172

Selbst wenn der Beklagte nicht zumindest faktisch aus der G. GbR ausgeschieden wäre, würde dies der Klage nicht zu einem weiter gehenden Erfolg verhelfen. Denn die Begründungselemente, aus denen ein faktischer Austritt zu verneinen wäre, müssten konsequenterweise dann bereits dazu führen, dass auch von einem faktischen Beitritt des Beklagten nicht ausgegangen werden könnte.

173

VII.

174

Ein späterer (erneuter) fehlerhafter Beitritt des Beklagten zur G. GbR ist schon nicht hinreichend dargelegt. Es ist nicht ersichtlich, welche spätere Handlung des Beklagten nach der Vorstellung der an einem Beitritt zu beteiligenden Gesellschafter einen Beitritt hätte darstellen sollen. Die aus den jüngeren Feststellungsbescheiden sich ergebenden Vorgänge und folgenden Vorgänge führen hier nicht weiter, da ihnen ein Bewusstsein der zu beteiligenden Gesellschafter von der Zusammensetzung der Gesellschaft entsprechend der Benennung der Feststellungsbeteiligten schon nicht zu entnehmen ist.

175

VIII.

176

Ist der Beklagte nach alle dem am 27. Juli 1994 endgültig aus der Gesellschaft ausgeschieden, ist er zur Zahlung seiner Einlage in Höhe von 160.000,00 DM nicht mehr verpflichtet. Allenfalls wäre nach Maßgabe von § 17 des Gesellschaftsvertrages eine Auseinandersetzungsbilanz auf den Zeitpunkt seines Ausscheidens zu erstellen. In dieser würde die Einlageforderung aber lediglich einen bloßen Rechnungsposten darstellen, der nicht mehr selbständig verfolgt werden könnte.

177

IX.

178

Auf die Hilfsanträge des Klägers ist festzustellen, dass der Beklagte am 30. Dezember 1992 der G. GbR beigetreten und aus dieser am 27. Juli 1994 wieder ausgetreten ist.

179

Soweit der Kläger in seinen Hilfsanträgen auf die konkrete Zusammensetzung der G. GbR abstellt, versteht der Senat dies als bloße Individualisierung der Gesellschaft, der es im Tenor nicht bedarf, weil die G. GbR in diesem Urteil hinreichend individualisiert ist. Feststellungen über die genaue Zusammensetzung der G. GbR im Zeitpunkt des Beitritts des Beklagten können in diesem Rechtsstreit ohnehin nicht getroffen werden. Denn etwaige Streitigkeiten über die Gesellschafterstellung eines Kapitalanlegers müssen unter dessen Beteiligung entschieden werden.

180

Soweit der Kläger das Ziel verfolgt, auf den Tag des Ausscheidens eine Auseinandersetzungsbilanz aufzustellen und den Beklagten mit einer sich aus dieser Bilanz ergebenden Zahlungspflicht in Anspruch zu nehmen, wird ihm der Erfolg zu versagen sein. Denn der Beklagte ist folgenlos aus der Gesellschaft entlassen worden. Auf die Aufstellung einer Auseinandersetzungsbilanz wurde konkludent verzichtet. Nachzahlungen hat der Beklagte nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand nicht zu leisten. Dies alles findet seinen Grund in der Art und Weise, in der die maßgeblichen Beteiligten den Austritt des Beklagten umgesetzt haben. Von keiner Seite ist eine Auseinandersetzungsbilanz auf den Stichtag des Ausscheidens für notwendig erachtet worden. Verluste, die dem Beklagten zunächst zugewiesen worden waren, sind nicht bei ihm belassen worden, wie der Steuerbescheid vom 15. September 1994 (Bl. 430 ff. GA) zeigt. Wirtschaftlich betrachtet sind die Kapitalanleger, die zeitgleich mit dem Ausscheiden des Beklagten der G. GbR beigetreten sind, in vollem Umfang an dessen Stelle getreten. Die Lücke, die der austretende Beklagte und die mit ihm weiter austretenden Kapitalanleger hinterließen, wenn sie keine Zahlungsverpflichtungen mehr trafen, wurde durch das gezeichnete Kapital der neueintretenden Kapitalanleger mehr als geschlossen. Selbst die sich aus der zu Ziff. II. 2. des Gesellschaftsvertrages vom 19. Dezember 1991 erklärten Garantie der J. GmbH ergebende Zielvorgabe konnte mit dem Beitritt der "eingewechselten" neuen Kapitalanleger überschritten werden. Hätte bei dieser wirtschaftlichen Ausgangslage und dem durch die Gesellschaft repräsentierten Kapitalanlagemodell eine Haftung des Beklagten gegenüber der G. GbR fortbestehen sollen, hätte es einer besonderen Erklärung bedurft. Daran fehlt es.

181

Allenfalls käme unter diesen Umständen in Betracht, eine Ausfallhaftung des Beklagten für den Fall anzunehmen, dass die neu eingetretenen Gesellschafter nicht zahlungsfähig sind. Zu einer derartigen Annahme bietet der Sachverhalt jedoch keinen Anhaltspunkt. Es ist nicht ersichtlich, dass bereits im Zeitpunkt des Austritts des Beklagten und des gleichzeitigen Eintritts weitere neuer Gesellschafter das nunmehr gezeichnete Kapital von 21.440.000,00 DM nicht ausreichte, um bis dahin entstandene Verbindlichkeiten abzudecken.

182

183

Bereits aus Vorgesagtem folgt, dass der Hilfsantrag zu VI. unbegründet ist.

184

Dieser Hilfsantrag wäre im Übrigen selbst dann unbegründet, wenn eine Auseinandersetzungsbilanz zum Stichtag des Austritts des Beklagten aufzustellen wäre. Denn es ist nicht ansatzweise ersichtlich, zu welchem Ergebnis diese Auseinandersetzungsbilanz führen würde. Der pauschale Hinweis des Klägers auf die steuerlichen Verlustzuweisungen hilft über das Fehlen der Eckdaten, die zur Aufstellung einer Auseinandersetzungsbilanz notwendig sind, nicht hinweg. Lediglich mit den Verlustzuweisungen ist eine sich zum Stichtag des Ausscheidens errechnende Zahlungsverpflichtung des Beklagten nicht nachvollziehbar.

185

XI.

186

Der Senat übersieht nicht, dass nach dem Wechsel in der Person des Steuerberaters der Gesellschaft Verlustzuweisungen an den Beklagten erfolgt sind, die mit den in diesem Urteil getroffenen Feststellungen nicht in Einklang stehen. Ob diese Verlustzuweisungen rückgängig zu machen sind, wird die Finanzverwaltung, die die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse nicht vorgibt, sondern ihre Entscheidungen an diesen ausrichtet, zu entscheiden haben. An den hier getroffenen Feststellungen ändern diese Verlustzuweisungen aus den jeweils genannten Gründen nichts.

187

XII.

188

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. Soweit der Kläger obsiegt, ist dies aus den bereits genannten Gründen von nur untergeordneter Bedeutung.

189

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

190

Der Streitwert und die Beschwer des Klägers betragen 81.806,70 EUR.

191

Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Entscheidung dieses Rechtsstreits wird geprägt von Fragen zur Nichtigkeit von Treuhändervollmachten und zur Anwendung der zur fehlerhaften Gesellschaft entwickelten Grundsätze auf einen fehlerhaften Beitritt und einen fehlerhaften Austritt. Zu diesen Fragen besteht eine gefestigte Rechsprechung des Bundesgerichtshofs. An diesen hat sich der Senat orientiert.