Oberlandesgericht Düsseldorf, I-5 U 162/02

Der Kläger ließ sich von der Beklagten in das von ihm angemietete Atelier in der W...straße in D... eine freitragende Wendeltreppe in Stahlkonstruktion zur Verbindung des Erdgeschosses mit der Galerie einbauen. Die Beklagte lieferte die Treppe im November 1999 in einem Stück an, wobei die Stufen werkseits komplett montiert und zusammengeschweißt waren. Der Techniker der Beklagten war der Ansicht, dass die Treppe sich im Verlauf des Durchdrehens in der 1,18 m breiten Türe des Ateliers festgedreht hätte und ließ die Treppe in zwei Teile teilen. Die beiden Teile der Spindel wurden durch 6 Schrauben miteinander verbunden, die jeweils 8 mm aus dem Spindelrohr herausstehen und sich etwa in Augenhöhe befinden. Der Kläger beanstandete die Ausführung in zwei Teilen und deren Verbindung mit Schrauben. Der Kläger ist der Ansicht gewesen, dass die Treppe anders geliefert sei als bestellt und ein Nachbesserungsangebot der Beklagten vom 02.03.2000 nicht zumutbar und ausreichend gewesen sei, insbesondere weil es eine unzulässige Verlagerung des Transport- und Montagerisikos auf ihn enthalten habe. Er hat, die Ansprüche aus eigenem Recht und vorsorglich aus abgetretenem Recht geltend machend, beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, die ihm gelieferte Edelstahltreppe dahingehend nachzubessern, dass die Treppenstufen an einer aus einem Stück bestehenden Spindel aus matt geschliffenem Edelstahl angebracht werden.

Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dies im wesentlichen damit begründet, dass der Kläger zwar spätestens aufgrund der Abtretungserklärung vom 03.02.2002 aktivlegitimiert sei, ein Anspruch auf Nachbesserung gemäß § 633 Abs. 2 BGB a.F. nach fruchtlosem Ablauf der im anwaltlichen Schriftsatz vom 16.03.2000 mit einer Ablehnungsandrohung verbundenen Frist zu Mängelbeseitigung nicht mehr geltend gemacht werden könne und dem Kläger nur noch die Gewährleistungsrechte gemäß §§ 633, 635 BGB a.F. zustünden. Einen entsprechenden gerichtlichen Hinweis auf das Erlöschen des Nachbesserungsanspruches habe es nach Auffassung der Einzelrichterin nicht bedurft, da auch bei Umstellung der Klage auf eines der Gewährleistungsrechte gemäß §§ 634, 635 BGB die Klage wegen der dann eingreifenden Verjährungseinrede unbegründet wäre. Das Landgericht hat insoweit die Ansicht vertreten, dass im vorliegenden Fall nicht die fünfjährige Verjährungsfrist für Umbauarbeiten an einem bestehenden Bauwerk sondern die einjährige Verjährungsfrist für Arbeiten an einem Grundstück einschlägig wäre. Mit der fristgerecht eingelegten Berufung begehrt der Kläger nicht mehr Nachbesserung, sondern Zahlung von Schadensersatz gemäß § 635 BGB. Er beanstandet, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft von Verjährung ausgegangen. Unter Darlegung weiterer Einzelheiten zu der Ausführung der Treppe und ihrer Verbindung zu dem Gebäude wiederholt der Kläger seine Auffassung, es sei hier die fünfjährige Gewährleistungsfrist des § 638 BGB anzuwenden. Die Verjährungseinrede gehe damit ins Leere, so dass er berechtigt sei, über den Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. Ersatz der Kosten zu verlangen, die erforderlich seien, um die Treppe durch eine Drittfirma in einen vertragsgemäßen Zustand zu versetzen. Der Kläger vertritt weiterhin die Auffassung, dass Treppe mangelhaft sei. Er behauptet, dass die von dem Drittunternehmer zur Erreichung des vertragsgerechten Zustandes der Treppe erforderlichen Arbeiten einen Kostenaufwand von 6.148,00 EUR (brutto) bedingten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Auflistung der von dem Kläger behaupteten Arbeitsschritte und den jeweils anfallenden Kosten GA 140 verwiesen. Der Übergang vom erstinstanzlich begehrten Erfüllungsanspruch auf den Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB sei zulässig, insbesondere sei er durch den

prozessualen Fehler des Landgerichts, der in dem unterlassenen Hinweis nach § 139 ZPO liege, beschwert.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihm 6.148,00 EUR zu zahlen, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, die dem Kläger gelieferte Edelstahltreppe dahingehend nachzubessern, dass die Treppenstufen an einer aus einem Stück bestehenden Spindel aus mattgeschliffenem Edelstahl angebracht werden.

Im übrigen beantragt der Kläger, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung. Sie widerspricht der nach ihrer Auffassung in dem neuen Klageantrag liegenden Klageänderung, verteidigt im übrigen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die landgerichtliche Auffassung, Gewährleistungsrechte des Klägers seien verjährt und tritt den behaupteten Mängeln entgegen. Schließlich bestreitet sie die Höhe des geltend gemachten Schadensersatzanspruches.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der Prozessgeschichte wird auf das angefochtene Urteil sowie auf den Inhalt der zu den Akten gerichteten Schriftsätze verwiesen.

Die Berufung, auf die gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO die seit dem 01.01.2002 geltenden Vorschriften entsprechend dem Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 Anwendung finden, da die mündliche Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil erging, am 17.09.2002 stattfand, ist gemäß § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen, da der Kläger mit seinem Rechtsmittel in Hinblick auf seinen Hauptantrag nicht die Beseitigung der aus dem erstinstanzlichen Urteil folgenden Beschwer erstrebt. 1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichthofes gehört zu den unabdingbaren Zulässigkeitsvoraussetzungen der Berufung, dass der Berufungskläger mit dem Rechtsmittel die Beseitigung einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Unzulässig ist die Berufung daher, wenn sie den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, also - im Falle einer erstinstanzlichen Klageabweisung - deren Richtigkeit gar nicht in Frage stellt, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Unabhängig von den in § 533 ZPO für die Zulässigkeit der Klageänderung aufgestellten besonderen Voraussetzungen, kann die bloße Erweiterung oder Änderung der Klage in zweiter Instanz nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein; vielmehr setzt ein derartiges Prozessziel eine zulässige Berufung voraus. Die hierzu vom Bundesgerichtshof vor dem Inkrafttreten des Zivilprozessreformgesetzes vom 27. Juli 2001 in einer Vielzahl von Entscheidungen (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.2000, VIII ZR 321/99, NJW 2001, 226f = ZIP 2000, 2222ff = MDR 2001, 408ff; Urt. vom 06.05.1999, IX ZR 250/98, NJW 1999, 2118ff = ZIP 1999, 1068ff = MDR 1999, 954 = WM 1999, 1689ff; Urteil vom 02.02.1999, VI ZR 25/98, NJW 1999, 139ff = MDR 1999, 545 jeweils mit weiteren Nachweisen; vgl. auch OLG Dresden, Urteil vom 09.06.1999, BauR 2000, 1523ff = MR 2000, 1030f = NJW-RR 2000, 1337f) aufgestellten Grundsätze haben auch bei Anwendung des neuen Berufungsrechts weiterhin Gültigkeit (vgl. Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl. 2002, Rz. 21 Vorbem. § 511). An dieser Voraussetzung fehlt es bei dem Berufungsbegehren des Klägers. 2. Vor dem Landgericht hat der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Mängelbeseitigung beantragt, damit den werkvertraglichen Erfüllungsanspruch geltend gemacht und durch dieses Klageziel und den hierzu vorgebrachten Tatsachenstoff (Lebenssachverhalt) den Streitgegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens bestimmt (vgl. BGH, Urteil. v. 06.05.1999, a.a.O.). Indem es den Klageanspruch auf Mängelbeseitigung aberkannt und die Klage abgewiesen hat, hat das Landgericht über diesen Streitgegenstand entschieden.

In der Berufung begehrt der Kläger nun die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz, stützt sich hierbei auf den werkvertraglichen Gewährleistungsanspruch nach § 635 BGB a.F.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind die auf Zahlung gerichteten (Erfüllungs-) Ansprüche auf Aufwendungsersatz und Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. einerseits und die Gewährleistungsansprüche gemäß den §§ 634, 635 BGB a.F. anderseits unterschiedlicher rechtlicher Natur und bilden damit verschiedene Streitgegenstände (vgl. BGH, Urteil vom 13.11.1997, VII ZR 199/96; BauR 1998, 371 = NJW 1998, 1081 = ZfBR 1998, 89; Kniffka/Koeble, Kompendium des Bauvertragsrechts, 2000, Rz. 253, S. 264 m.w.N.). Unzweifelhaft gilt diese Differenzierung in verschiedene Streitgegenstände erst recht im Verhältnis zwischen dem auf Mängelbeseitigung zielenden Klageantrag und den auf Zahlung gerichteten Gewährleistungsansprüchen (vgl. OLG Dresden a.a.O. m.w.N.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl. 2002, Rz. 1652).

Das OLG Brandenburg hat in seinem Urteil vom 9.11.2000, 8 U 43/00, BauR 2001, 1938f = NZBau 2001, 325f = NJW-RR 2001, 386f (zustimmend Achilles-Baumgärtel in BauR 2001, 1953ff) in Abweichung von der angeführten Entscheidung des BGH vom 13.11.1997, a.a.O. die Auffassung vertreten, im Bauprozess wegen Mängeln der Bauleistung stelle der Übergang vom Anspruch auf Vorschuss für die Kosten der Ersatzvornahme zum Schadensersatzanspruch keine Klageänderung dar, so dass die Berufung, mit der das weiterverfolgte Zahlungsbegehren nicht mehr - auch nicht hilfsweise - auf den Kostenvorschussanspruch, sondern auf den Schadensersatzanspruch gestützt wird, nicht mangels Angriff der erstinstanzlichen Beschwer unzulässig sei. Der erkennende Senat braucht nicht darüber zu befinden, ob die vom OLG Brandenburg auch mit rechtsdogmatischen Erwägungen begründeten Bedenken gegen die angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Zustimmung verdienen. Das OLG Brandenburg hat - verkürzt dargestellt - darauf abgestellt, dass es für die prozessuale Einordnung des auf Zahlung von Mängelbeseitigungskosten gerichteten Klagebegehrens keinen Unterschied machen kann, ob dieser "als Vorschuss" oder "als Schadensersatz" geltend gemacht wird. Wenn der Kläger wie hier statt der Verurteilung des Auftragnehmers zur Nachbesserung, also zur Vornahme einer bestimmten Handlung, im Berufungsverfahren die Verurteilung zur Zahlung eines Geldbetrages anstrebt, wird nicht lediglich die Anspruchsbegründung ausgetauscht, sondern ein gänzlich neues Klageziel vom Kläger bestimmt. Die Bedenken gegen die Annahme verschiedener Streitgegenstände greifen bei dieser Konstellation folglich nicht ein.

Demnach stellt der Streitgegenstand, den der Kläger in der Berufungsinstanz zur Entscheidung stellt, einen anderen dar als der, über den das Landgericht entschieden hat. Der Umfang der Beschwer des Klägers wird wiederum durch den rechtskräftigen Inhalt der landgerichtlichen Entscheidung bestimmt (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl. 2002, Rz. 10a vor § 511). Beschwert ist der Kläger damit durch die Abweisung seines auf Nachbesserung gerichteten Klagebegehrens. Für die Festlegung der Beschwer ist es - entgegen der von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers im Rahmen der Sitzung vor dem Senat vertretenen Rechtsansicht - ohne Belang, ob dem Landgericht prozessuale Fehler (hier konkret Verstoß gegen die richterliche Hinweispflicht nach § 139 ZPO) unterlaufen sind. Verfahrensfehler können für sich allein keine Beschwer darstellen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der bereits zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 13.11.1997, a.a.O., auf die sich der Kläger stützt.

Da nach alledem die Berufung mit ihrem Hauptantrag nicht die in dem erstinstanzlichen Urteil liegende Beschwer zu beseitigen erstrebt, ist sie unzulässig. .

II.

Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung hilfsweise den Antrag auf Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und auf Verteilung entsprechend dem erstinstanzlichen Klageantrag gestellt hat, also den Mängelbeseitigungsanspruch weiter geltend macht, ist die Berufung ebenfalls unzulässig, da die Frist zur Berufungsbegründung gemäß § 520 Abs. 2 ZPO zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bereits abgelaufen war (vgl. OLG Dresden, a.a.O.). Vor diesem Hintergrund kommt es auf die materiell-rechtlichen Erwägungen aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 16.06.2003 zur Frage, ob in dem Anwaltsschreiben vom 16.03.2000 tatsächlich - wie vom Landgericht angenommen - eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung im Sinne von § 634 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. zu sehen ist, nicht an.

Die Kostenentscheidung beruht auf der Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: EUR 6.148,00

G...

C...

B...