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G r ü n d e

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I. Der Kläger nimmt die Beklagte aus seiner auf der Grundlage der ARB 94 abgeschlossenen Rechtsschutzversicherung in Anspruch mit dem Ziel, Deckung für eine gegen die B. Bausparkasse AG gerichtete Klage zu erhalten.

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Der Kläger und seine Ehefrau kauften im Mai 1997 von der Firma B. GmbH & Co. KG Wohnungseigentum in H.. In diesem Vertrag verpflichtete sich die B. KG zur Errichtung der Wohnanlage, die im Jahre 1997 bezugsfertig sein sollte. Der Erwerb war als Kapitalanlage gedacht. Der Kläger und seine Ehefrau finanzierten die Erwerbskosten mittels eines bei der B. Bausparkasse aufgenommenen Darlehens. Der Kläger verlangt von der B. nunmehr Schadenersatz mit dem Vorwurf, Risiken bezüglich der zu erzielenden Mieteinkünfte verschwiegen zu haben.

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Die Beklagte verweigerte Rechtsschutz mit Blick auf die Baurisiko-Klausel des § 3 (1) d) ARB 94.

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Das Landgericht hat dem Klageantrag entsprechend festgestellt, die Beklagte sei verpflichtet, dem Kläger Rechtsschutz zu gewähren. Es hat ausgeführt, der Ausschluss der Baurisiko-Klausel greife nicht, weil die Inanspruchnahme der Badenia nicht wegen eines typischen Baurisikos, sondern wegen eines allgemeinen Kapitalanlagerisikos erfolgen solle. Darüber hinaus sei der Bau seitens der B. KG finanziert worden. Das bei der B. aufgenommene Darlehen habe der Kaufpreisfinanzierung, nicht der Errichtung eines Bauwerks gedient. Auf das angefochtene Urteil wird verwiesen.

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Mit ihrer Berufung greift die Beklagte die Rechtsauffassung des Landgerichts an.

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Sie beantragt,

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die Klage in Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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II. Die Berufung ist begründet.

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Die Beklagte ist nicht verpflichtet, dem Kläger Rechtsschutz für die beabsichtigte Klage gegen die B. Bausparkasse zu gewähren. Die Deckungspflicht der Beklagten ist insoweit gem. § 3 (1) d) ARB 94 (Baurisikoklausel) ausgeschlossen.

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1. Die Erwägungen in Rechtsprechung und Literatur, ob und inwieweit Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Finanzierung eines Bauvorhabens oder des Erwerbs eines zu errichtenden Bauwerkes von der Rechtsschutzversicherung gedeckt sind, sind im vorliegenden Fall nur bedingt einschlägig, weil sie sich großenteils auf den Ausschluss gem. § 4 (1) k) ARB 75 beziehen. Dies gilt auch für die jüngste Entscheidung des Bundesgerichtshofs (VersR 2003, 454). Um diese Klausel, die den Ausschluss an einen unmittelbaren Zusammenhang der rechtlichen Auseinandersetzung mit dem Baurisiko knüpft, geht es hier nicht. Nach der vorliegend maßgeblichen Bestimmung des § 3 (1) d) ARB 94 reicht für den Ausschluss der "ursächliche" Zusammenhang. Überdies ist ausdrücklich geregelt, dass die Wahrnehmung rechtlicher Interessen im ursächlichen Zusammenhang mit der Finanzierung eines Bauvorhabens vom Versicherungsschutz ausgeschlossen ist (§ 3 (1) d) dd) ARB 94). Bauvorhaben in diesem Sinne sind u.a. Planung und Errichtung eines Gebäudes, das der Versicherungsnehmer zu erwerben beabsichtigt (§ 3 (1) d), bb) ARB 94).

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Dass die Finanzierung des Kaufpreises über die Badenia Bausparkasse für den Erwerb der Eigentumswohnung vom Bauträger in ursächlichem Zusammenhang mit der Erstellung des Objekts steht, hat das Landgericht nicht verkannt. Dem bloßen Wortlaut nach greift die Ausschlussklausel demnach. Nicht gefolgt werden kann dem Landgericht hingegen darin, diese Art der rechtlichen Auseinandersetzung werde der durchschnittliche Versicherungsnehmer nicht mehr dem Bereich zuordnen, für den die Beklagte als Rechtsschutzversicherer erkennbar nicht mehr habe einstehen wollen. Hier – so das Landgericht weiter – sei die rechtliche Auseinandersetzung nicht aus der Finanzierung des Baues – der von einem Bauträger errichtet worden sei – sondern aus der Finanzierung des Erwerbs (Kaufpreis) entsprungen. Diese Differenzierung ist entgegen dem Landgericht hier nicht entscheidend. Dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer erschließt sich, dass es um Baufinanzierung nicht nur dann geht, wenn er selbst als Bauherr etwa die Bauhandwerker beauftragt, sondern auch dann, wenn er über einen Bauträger bauen lässt. Das war vorliegend dem Gesamtgepräge nach der Fall. Der Kläger und seine Ehefrau hatten von der Bagge KG Wohnungseigentum an einem Gebäude "gekauft", das die Verkäuferin sich lt. notarieller Urkunde (erst noch) zu errichten verpflichtet hatte (GA 39), und dem Kläger und seiner Ehefrau wurden – trotz der Verwendung des Begriffs "Kaufvertrag" – Mängelgewähransprüche nach Maßgabe des Werkvertragsrechts eingeräumt (GA 45). Die Zahlungen des Klägers waren zugunsten des Bausonderkontos der B. KG zu leisten. Tatsächlich war zur Zeit des notariellen Vertragsschlusses im Mai 1997 das Bauwerk jedenfalls in wesentlichen Teilen auch noch nicht fertiggestellt. Die Frage, ob die Baurisikoklausel nicht auch bei "Kauf" einer neu errichteten, zufällig aber zur Zeit des Vertragsschlusses bereits fertiggestellten Bauwerks greifen kann (vgl. OLG Frankfurt r+s 2002, 288), braucht deshalb nicht entschieden zu werden. Würde der Kläger bei sonst unveränderter Sachlage Mängelansprüche erheben, so könnte kaum zweifelhaft sein, dass es sich um einen Streit in ursächlichem Zusammenhang mit der Errichtung eines Gebäudes handelt.

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Dass Rechtsstreitigkeiten, die aus der Baufinanzierung herrühren, vom Deckungsschutz ausgeschlossen sind, stellt § 3 (1) d), dd) ARB 94 – anders als § 4 (1) k) ARB 75 – eindeutig klar. Nach dem Wortlaut der Regelung sind die Streitigkeiten aus der Finanzierung eines Bauvorhabens vom Ausschluss erfasst, wobei nicht zwischen im baurechtlichen Verhältnis begründeten und anderen Streitigkeiten unterschieden ist. Der Streit, für den der Kläger Rechtsschutz begehrt, entspringt hier überdies auch einer Problematik, die bei Bauvorhaben immer wieder auftritt, also in diesem Bereich ein gehäuftes Risiko darstellt. Denn der Kläger wirft der kreditgebenden Bausparkasse Fehler im Zusammenhang mit der Wirtschaftlichkeitsberechnung vor, nämlich ihr bekannte Mängel der wirtschaftlichen Kalkulation, den Erwerb über Mieterlöse zu finanzieren, nicht offenbart zu haben. Die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen ist mithin ausgerichtet auf die Verfolgung von Ansprüchen wegen eines von falschen Annahmen ausgehenden Konzepts im Rahmen der Finanzierung der für den Bau benötigten Mittel.

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Richtig ist, dass gleichartige Beratungsfehler auch dann vorkommen können, wenn es um einen nicht der Baurisikoklausel zuzuordnenden Kauf etwa eines länger errichteten Bauwerks oder den Erwerb sonstiger Kapitalanlagen geht (vgl. OLG Karlsruhe VersR 2002, 842; OLG Köln VersR 1998, 1013). Dies kann dem Rechtsschutzversicherer allerdings nicht verwehren, sich von diesem Risiko, soweit es sich im Rahmen einer Bautätigkeit verwirklicht, freizuzeichnen (vgl. OLG Schleswig NVersZ 2002, 577).

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Senat lässt die Revision zu, weil er der Frage der Reichweite der Baurisikoklausel der ARB 94 grundsätzliche Bedeutung beimisst (§ 543 (2) Nr. 1 ZPO).

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Berufungsstreitwert: 9.732,96 €.

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Dr. R. Dr. W. B.