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G r ü n d e

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I.

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Die Klägerin, eine GmbH, macht gegen die beklagten Steuerberater Schadensersatzansprüche geltend mit der Begründung, der Beklagte zu 1., der als Sachbearbeiter tätig war, habe sie nicht ausreichend darüber informiert, dass die ausschließlich vom Umsatz bestimmten Vergütungen ihrer Gesellschafter-Geschäftsführer vom Finanzamt als verdeckte Gewinnausschüttungen behandelt werden könnten.

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Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen in der 1. Instanz wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

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Das Landgericht hat nach Vernehmung des Beklagten zu 1. als Partei die Klage mit der Begründung abgewiesen, eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 1) könne nicht festgestellt werden. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie ist der Auffassung, dass schon nach dem bisherigen Sachstand ein Beratungsfehler feststehe. Im übrigen hätte auf ihren Antrag ihr Geschäftsführer M und ihre seinerzeitige Mitarbeiterin U angehört, bzw. vernommen werden müssen, was das Landgericht verfahrensfehlerhaft versäumt habe.

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Die Klägerin beantragt,

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das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 71.246,52 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 1 DÜG aus 61.463,13 € seit dem 14.5.2001 und aus 9.783,39 € seit dem 21.1.2002 zu zahlen.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags in dieser Instanz wird auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze der Parteien sowie auf die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen. Der Senat hat die Parteien informatorisch angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W und S. Wegen des Ergebnisses des Anhörung und Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk vom 11.3.2003 verwiesen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf einer Rechtsverletzung und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

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Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

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Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz . Auch nach Anhörung der Geschäftsführer der Klägerin, der Herren S und M, sowie nach Vernehmung der Zeugen W und S ist eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar (dazu unter 1.). Eine abschließende Entscheidung hierzu ist jedoch entbehrlich, da jedenfalls die Kausalität zwischen der behaupteten Pflichtverletzung des Beklagten zu 1. und dem geltend gemachten Schaden zu verneinen ist (dazu unter 2.).

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1. Zur Pflichtverletzung:

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Zum Beratungsumfang besteht zwischen den Parteien kein Streit. Der Beklagte zu 1) hatte die Pflicht, die Klägerin auf die Gefahr hinzuweisen, dass die Finanzbehörden die Geschäftsführergehälter gerade wegen ihrer Umsatzbezogenheit als verdeckte Gewinnausschüttung (im folg. abgekürzt: vGA) werten. Der unstreitige Hinweis des Beklagten, eine vGA könne die Finanzverwaltung darin erblicken, dass das Gehalt des Geschäftsführers S unangemessen hoch sei, reichte ebensowenig aus wie die Übersendung des Informationsbriefes 1995 ohne einen konkreten Hinweis darauf, dass die in dem Informationsbrief unter Nr. 7 angesprochene Rspr. des BFH für die Gehälter der Geschäftsführer der Klägerin von Bedeutung sei. Etwas anderes ergibt sich jedoch nach der Darstellung des Beklagten zu 1. anlässlich seiner Vernehmung durch das Landgericht und seiner Anhörung durch den Senat, wonach dieser mit dem Geschäftsführer M auch über das Problem der Umsatzbezogenheit der Geschäftsführergehälter gesprochen und Festgehälter mit Tantiemen empfohlen haben will. Ob diese Aussage glaubhaft ist, obwohl der Beklagte zu 1. zu Beginn seiner Befragung durch den Senat und auch nach dem Beweisaufnahmeprotokoll des Landgerichts in erster Linie betont hat, er habe auf die Unangemessenheit der Gehälter hingewiesen, was nach den Angaben der Geschäftsführer S und M der einzige Hinweis gewesen ist, kann letztlich offenbleiben, da der Schadensersatzanspruch der Klägerin (auch) an dem Fehlen der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden scheitert. Aus diesem Grunde können auch die weiteren Beweisanträge der Klägerin zur Pflichtverletzung (Vernehmung der Zeuginnen U und S) unerledigt bleiben.

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2. Zur Kausalität:

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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und Anhörung der Parteien ist nicht feststellbar, dass die Klägerin und ihre Geschäftsführer bei ordnungsgemäßer Belehrung die Geschäftsführergehälter in der nachfolgend dargestellte Weise unter Beachtung der Rspr. des BFH umgestellt hätten.

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a.

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Zugunsten des Mandanten eines Beraters gilt die Vermutung, er hätte sich beratungsgemäß verhalten, nur dann, wenn bei sachgerechter Aufklärung im Hinblick auf die Interessenlage oder andere objektive Umstände aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Menschen eindeutig eine bestimmte Reaktion nahegelegen hätte. Dabei handelt es sich nicht um eine Umkehr der Beweislast, sondern einen Anwendungsfall des Anscheinsbeweises, der eine auf Erfahrungssätzen beruhenden tatsächliche Vermutung betrifft, die durch die konkrete Möglichkeit eines anderen Kausalverlaufs im Einzelfall erschüttert werden kann und daher insgesamt dem Bereich der Beweiswürdigung zuzuordnen ist . Kommen dagegen unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten verschiedene Verhaltensweisen ernstlich in Betracht und bestand die Aufgabe des Beraters lediglich darin, dem Mandanten durch die erforderlichen fachlichen Informationen eine sachgerechte Entscheidung zu ermöglichen, so sind die Regeln des Anscheinsbeweises unanwendbar (BGH NJW-RR 1999, 641, 642; NJW-RR 2001, 1351, 1353; NJW 2002, 593, 594; Senat, GI 2002, 241 f; 277 f). Im Zusammenhang mit der Regelung von Gesellschafter-Geschäftsführer-Gehältern hat der BGH entschieden, es sei nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer nach rechtzeitiger und vollständiger Beratung durch den Steuerberater eine steuerlich ausreichende Gehaltsvereinbarung mit der GmbH geschlossen und durchgeführt hätte, da dies die einzige Möglichkeit gewesen wäre, eine Steuerbelastung der GmbH wegen verdeckter Gewinnausschüttung zu vermeiden (BGH NJW 98, 1486, 1487). Diesen Anschein erschüttert der Steuerberater nicht ausreichend durch die allgemeine Behauptung, die äußeren Umstände und die Handlungsweise der GmbH sprächen dafür, dass eine ernsthafte Vereinbarung nicht gewollt gewesen sei. Der Berater muss konkrete Tatsachen vortragen, die den Schluss zulassen, die GmbH hätte sich über ihren Rat und ihre Warnung hinweggesetzt (BGH aaO; BGH, NJW 1993, 2744 ff: unter II 1. b) der Entscheidungsgründe).

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Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze kann der Senat nicht hinreichend sicher festgestellten, dass die Klägerin und ihre Geschäftsführer sich in der von ihnen reklamierten Weise verhalten hätten. Die Vermutung, bzw. der Anschein eines beratungsgemäßen Verhaltens streitet angesichts der konkreten Umstände des Falles nicht für die Klägerin. So bestätigen die Angaben der Geschäftsführer der Klägerin vor dem Senat nicht ihren eigenen Vortrag (im folgenden a). Die zwischenzeitlich erfolgte Umstellung auf Festgehälter stützt die Position der Klägerin nicht, da seinerzeit ihre Umsatzstruktur sich wesentlich von der heutigen unterschied (b). Das Verhalten der Geschäftsführer im Zusammenhang mit Umsatzausfällen belegt zudem, dass die Klägerin ein Gehalt in der beanspruchten Größenordnung nicht hätte versprechen können (c).

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a)

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Die Klägerin hat schriftsätzlich vorgetragen, dass sie aufgrund einer ordnungsgemäßen Beratung mit ihrem Geschäftsführer S ein solches Gehalt vereinbart hätte, wie es der Betriebsprüfer in Anlehnung an die Rechtsprechung des BFH zum Verhältnis zwischen Festgehalt und Tantiemeteil (Urteil vom 5.10.1994 - I R 50/94) als beanstandungsfrei dargestellt habe, nämlich Jahresfestbezüge von 360.000,00 DM zzgl. Pkw und Arbeitgeberanteil (Bl. 5, 116 GA) und gewinnabhängige Tantieme. Nach ihrer Berechnung hätte dies zu folgenden beanstandungsfreien Gehältern und Abweichungen der vGA geführt (Bl. 25 GA):

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	1995	1996	1997
Festgehalt	360.000,00	360.000,00	360.000,00
Kfz	8.298,36	13.405,59	9.600,00
AG-Anteil SV	16.344,00	18.744,00	18.744,00
Tantieme	22.894,55	29.225,50	13.564,25
hypoth. beanstandungsfreie Gehaltssumme	407.536,91	421.375,09	401.908,25
tatsächl. Gehalt	434.694,57	462.149,59	430.844,00
Überhöhung	27.157,66	40.774,50	28.935,75
vGA lt. BP	90.000,00	100.000,00	90.000,00
Diff. vGA	62.842,34	59.225,50	61.064,25

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Bereits inhaltlich wird die in Anspruch genommene Vorgehensweise der Klägerin nicht genügend durch die Anhörung vor dem Senat bestätigt.

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aa)

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So konnte der Senat angesichts der Angaben des Geschäftsführers S nicht die Überzeugung gewinnen, dass die Klägerin mit ihren Geschäftsführern neben einem Festgehalt überhaupt noch einen variablen Teil vereinbart hätte. Der Geschäftsführer S hat insofern angegeben, man hätte sich die Vergütungsregelung "einfach" gemacht, nämlich in der Weise, dass er das Doppelte vom Geschäftsführer M erhalten hätte. Eine Gewinntantieme hätte eine derart untergeordnete Rolle gespielt, dass sie auch das gesamte Gehalt als Festgehalt ausgestaltet hätten. Damit ist aber völlig offen, ob die Klägerin seinerzeit die oben dargestellten Gehälter vereinbart hätte, insbesondere ob zu dem Festgehalt von 360.000 DM noch weitere Leistungen getreten wären.

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bb)

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Der Senat konnte zudem auch den Angaben der Geschäftsführer nicht entnehmen, dass der Geschäftsführer S ein Festgehalt von 360.000 DM erhalten hätte. Denn es war lediglich unumstritten, dass er wesentlich mehr verdienen müsse als der Geschäftsführer M. Nach den Angaben des Geschäftsführers S hätte man sich der Einfachheit halber auf das "Doppelte" geeinigt.

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Aber weder hinsichtlich der Relation, noch hinsichtlich der absoluten Höhe sind hinreichend sichere Anknüpfungstatsachen ersichtlich. Auf mehrfache Nachfrage hat der Geschäftsführer S keinen absoluten Festgehaltsbetrag genannt, sondern nur auf die Relation zu M ("das Doppelte") verwiesen. Einen absoluten Betrag konnte oder wollte er nicht angeben. Nicht nachvollziehbar ist zudem die Verhältnisangabe. Es sind keine Umstände dafür ersichtlich, aus welchem Grund S ohne eine entsprechende Vorgabe eines Betriebsprüfers sich mit dem "Doppelten" als angemessen entlohnt gesehen hätte. Er hat erklärt, sein Auftragsbestand sei zeitweise 3 bis 4 mal höher als das von M gewesen. Damit bleibt für den Senat aber völlig offen, weshalb der Geschäftsführer S nicht wenigsten auch ein drei mal so hohes Festgehalt verlangt hätte.

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b)

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Die Klägerin kann für ihre Position nichts Maßgebliches daraus herleiten, dass sie zwischenzeitlich mit den Geschäftsführern eine Festgehaltsvereinbarung getroffen hat. Grundsätzlich handelt es sich um einen beweiskräftigen Umstand, wenn der Mandant nach Bekanntwerden eines Beratungsfehlers sich nunmehr so verhält, wie er es auch seiner Schadensberechnung zu Grunde legt. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn sich die maßgeblichen Umstände  wie hier  gewandelt haben. Der Geschäftsführer M hat angegeben, dass sich die Art des Umsatzes der Klägerin verändert habe: Bis vor ca. 4 bis 5 Jahren habe sich der Umsatz der Klägerin vollständig aus der Summe der Umsätze der Berater (Eigenumsätze) ergeben. Die Eigenumsätze wiederum hätten ungefähr zur Hälfte aus Honoraren aus kurzfristigen Einzelberatungen und zum anderen aus Seminartätigkeiten bestanden. Die Einzelberatungen wären ca. ein halbes (M) bis dreiviertel (S) und die Seminare 2 bis 3 Jahre im voraus akquiriert gewesen. Nunmehr stellten sich die Umstände anders dar. Zwischenzeitlich beruhe der Umsatz der Klägerin auch auf Teilen, die unabhängig von den Eigenumsätzen erwirtschaftet würden.

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Die Umgestaltung der Umsatzstruktur der Klägerin ist derart wesentlich für die Vereinbarung von Festgehältern gewesen, dass aus der zwischenzeitlichen Festgehaltsvereinbarung nicht auf ein seinerzeitiges "beratungstreues" Verhalten geschlossen werden kann. Zunächst liegt dies schon deshalb nahe, weil das Risiko von Umsatzausfällen sich erheblich verringert hat. Der Höhe nach hatte die Klägerin seit der Strukturänderung eine wesentlich solidere Grundlage, Festgehälter zu versprechen (dazu auch im folgenden unter c)). Darüber hinaus entspricht dies auch der Einschätzung des Geschäftsführers M. Auf die Frage des Senats, wie die Gehälter der Geschäftsführer heute geregelt seien, hat M angegeben, dass mittlerweile Festgehälter vereinbart seien. Ohne weitere Nachfrage hat er hierzu auf die geänderte Umsatzstruktur verwiesen. Damit ist die Bedeutung der Strukturänderung auch in der Wahrnehmung der Geschäftsführer klar zutage getreten. Denn wäre dieser Umstand von weit untergeordneter Rolle, hätte M dies nicht ohne Nachfrage erwähnt.

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c)

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Vor dem Hintergrund der alten Umsatzstruktur ist schließlich festzustellen, dass die Klägerin mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit sich nicht auf Festgehälter in der reklamierten Größenordnung (180.000 DM, bzw. 360.000 DM zuzüglich weiterer Nebenleistungen) eingelassen hätte. Diese Gehälter hätten für die Klägerin ein kaum kalkulierbares Risiko bedeutet. Wie bereits dargestellt konnte die Klägerin ihre Ausgaben und damit auch die Gehälter der Geschäftsführer ausschließlich aus den Eigenumsätzen der Berater schöpfen. Diese Einnahmen standen allerdings nicht sicher fest. So war bereits die Hälfte des Gesamtumsatzes, der aus der Beratung aus Einzelaufträgen, nur auf ein halbes bis dreiviertel Jahr im voraus kalkulierbar. Aber auch akquirierte Aufträge konnten nicht vollständig als sichere Einnahmen gewertet werden. Denn zum einen konnte es zu Forderungsausfällen (insbesondere durch Insolvenzen der Kunden) kommen, und zum anderen bestand die Gefahr, dass die Honorare aufgrund von Hindernissen auf Beraterseite entfielen. Letzteres ist in der Vergangenheit auch geschehen, als der Geschäftsführer M aufgrund einer schweren Krankheit ausfiel. Bezeichnenderweise wurde die Einnahmeseite der Klägerin (trotz Wegfalls der Vergütung für den erkrankten Geschäftsführer M) derart geschwächt, dass der Geschäftsführer S aufgrund seiner eigenen Entscheidung sich gezwungen sah, aus seiner Sicht 75 % "seines" Eigenumsatzes an die Klägerin "abzugeben", d.h. er erhielt als Entgelt vorübergehend lediglich 25 % seines Eigenumsatzes.

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Der Schriftsatz der Klägerin vom 31.3.2003 gab keine Veranlassung, die Verhandlung wiederzueröffnen. Inhaltlich betrifft er ausschließlich die Frage der Pflichtverletzung, die der Senat letztlich offen gelassen hat.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO n.F.

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Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.

40

Wert des Berufungsverfahrens: 71.246,52 €