1

A.

2

Der Kläger nimmt den beklagten Steuerberater auf Ersatz von Vorsteuerbeträgen in Anspruch, deren Rückzahlung das Finanzamt R............. zu seinen Lasten gemäß §§ 1 Abs. 1 a, 15 a UStG festgesetzt hat. Er hat seinen Schaden für die Steuerjahre 1995 bis 2000 mit 200.191,47 DM beziffert. Für die folgenden Steuerjahre beantragt er die Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten.

3

Die Schadensersatzpflicht des Beklagten begründet er mit Fehlern, die der Beklagte im Zusammenhang mit seiner, des Klägers, Beratung anlässlich des Erwerbs des mit einer Tennis- und Freizeitanlage bebauten Grundstücks W......... in O.............. begangen haben soll. Auf Empfehlung des Beklagten war der Kaufpreis im notariellen Kaufvertrag vom 30.12.1994 mit Mehrwertsteuer vereinbart worden. Weil das für den Kläger zuständige Finanzamt R............. sich weigerte, den Vorsteuerabzug des Klägers uneingeschränkt anzuerkennen, vereinbarte der Kläger mit dem Verkäufer in dem notariellen Vertrag vom 29.08.1996, dass Mehrwertsteuer auf den Kaufpreis nicht zu zahlen sei. Der Beklagte war in den Verhandlungen zu dieser Änderung des Kaufvertrages beteiligt. Aufgrund des nunmehr umsatzsteuerfreien Verkaufs der Tennis- und Freizeitanlage verlangte das Finanzamt R............. von dem Kläger als erwerbenden Unternehmer gemäß §§ 1 Abs. 1 a, 15 a UStG Vorsteuerberichtigung, da der Voreigentümer bei der Errichtung der Anlage im Jahre 1990 Vorsteuerabzüge in Anspruch genommen und bis Februar 1998 umsatzsteuerpflichtige Umsätze aus der Vermietung des Objekts getätigt hatte. Die Bemessungsgrundlage für die Vorsteuerberichtigung teilte es dem Beklagten mit Schreiben vom 18.12.1996 mit. Dieser benachrichtigte den Anwalt des Klägers hierüber mit Schreiben vom 20.12.1996.

4

Die Haftpflichtversicherung des Beklagten regulierte in der Zeit von 1996 bis 2001 einige Schadenspositionen des anwaltlich vertretenen Klägers, die darauf beruhten, dass er von dem Verkäufer und dem Pächter in Anspruch genommen wurde. Mit Schreiben vom 27.08.1998 wies die Versicherung den Kläger darauf hin, dass die Voraussetzungen für eine Erstattung der Vorsteuerberichtigungsbeträge im Wege des Schadensersatzes nicht gegeben seien. Die Versicherung bestätigte die ablehnende Haltung mit Schreiben vom 28.01.2000 und berief sich zudem auf den Eintritt der Verjährung. Der Kläger hat am 30.04.2001 die Klageschrift eingereicht.

5

Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, der Kläger habe nicht schlüssig dargelegt, dass er in berechtigter Weise und in der geltend gemachten Höhe mit der Berichtigung von Vorsteuerabzügen des Voreigentümers belastet worden sei.

7

Mit der Berufung beanstandet der Kläger, dass das Landgericht die Voraussetzungen für seine Inanspruchnahme auf Vorsteuerberichtigung rechtsfehlerhaft verneint habe. Unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen trägt er weiter vor:

8

Der Beklagte habe seine Pflichten aus dem Steuerberatervertrag verletzt, weil er ihn vor Abschluss des Kaufvertrages nicht darauf hingewiesen habe, dass er nach der damals herrschenden Auffassung der Finanzgerichte und der Finanzverwaltung nur für einen Teil des Kaufpreises den Vorsteuerabzug geltend machen könne. Eine weitere Pflichtverletzung des Beklagten sei darin zu sehen, dass er es unterlassen habe, ihn, den Kläger, darauf hinzuweisen, dass er bei einem grundsätzlich zulässigen umsatzsteuerfreien Kauf damit rechnen müsse, seitens des Finanzamtes auf Erstattung der von dem Voreigentümer in Anspruch genommenen Vorsteuerabzüge in Anspruch genommen zu werden. Hätte der Beklagte vor Abschluss des Notarvertrages bei dem Finanzamt die von diesem später anerkannte Quote des Vorsteuerabzuges ermittelt, wäre er, der Kläger, mit einer entsprechenden quotalen Ausweisung der Mehrwertsteuer des Kaufpreises einverstanden gewesen. Sein nach der Vertragsänderung verbleibender Schaden bestehe in der Belastung mit den Vorsteuerberichtigungsbeträgen, die für 5 Jahre jährlich 1/10 der vom Voreigentümer in Anspruch genommenen Vorsteuerabzugsbeträge ausmachten.

9

Der Senat hat durch Versäumnisurteil vom 23.09.2003 die Berufung zurückgewiesen.

10

Dagegen hat der Kläger Einspruch eingelegt.

11

Er beantragt nunmehr,

12

unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 23.09.2003 das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 21.08.2002 zu ändern und

13

1.

14

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 102.356,27 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 28.01.2000 zu zahlen;

15

2.

16

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger jeden weiteren Schaden aufgrund fehlerhafter Beratung beim Erwerb des Tennis- und Freizeitcenters in O.............., W........., zu ersetzen.

17

Der Beklagte beantragt,

18

den Einspruch des Klägers zurückzuweisen.

19

Der Beklagte nimmt Bezug auf sein erstinstanzliches Vorbringen einschließlich der Verjährungseinrede und macht ergänzende Ausführungen.

20

B.

21

Das Versäumnisurteil des Senats vom 23.09.2003 ist aufrechtzuerhalten, da die zulässige Berufung des Klägers unbegründet ist. Es kann dahinstehen, ob Pflichtverletzungen des Beklagten ursächlich für den geltend gemachten Schaden sind, denn ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung der Vorsteuerberichtigungsbeträge, die der Kläger an das Finanzamt zu zahlen hat, ist jedenfalls verjährt.

22

I.

23

Auf das Schuldverhältnis der Parteien sind gemäß Art. 229, § 5 EGBGB die bis zum 31.12.2001 geltenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches anzuwenden.

24

II.

25

1.

26

Die Klageforderung ist verjährt. Nach § 68 StBerG verjähren die Schadensersatzansprüche des Auftraggebers aus dem zwischen ihm und dem Steuerberater bestehenden Vertragsverhältnis in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. Entstanden ist der Anspruch, wenn dem Auftraggeber infolge der schuldhaften Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist. Dies ist bei einer fehlerhaften Beratung in einer Steuerangelegenheit vor einer Entscheidung der Finanzbehörde mit der Bekanntgabe des belastenden Bescheides nach §§ 122, 155 AO der Fall (BGH in NJW 2000, 2678; in NJW 1995, 2108; Senat 23 U 240/01 = OLGR 2003, 94 = GI 2003,140 und 23 U 205/01 = OLGR 2003,82 = GI 2003, 208 jeweils mit weiteren Nachweisen). Die Verjährung beginnt für alle adäquat verursachten, zurechen- und vorhersehbaren Nachteile aus einer bestimmten Schadensursache bereits mit dem Eintritt des 1. Teilschadens - also der Bekanntgabe des 1. Steuerbescheides - (BGH in NJW 2002, 1414, 1415; Senat 23 U 22/01 = OLGR 2003, 52 = GI 2002, 197). Vorliegend kommen für den Beginn der Verjährung zwei Zeitpunkte in Betracht: Einmal die im Jahre 1995 erfolgte Bekanntgabe der Ablehnung des beantragten uneingeschränkten Vorsteuerabzuges im Hinblick auf die im ursprünglichen Vertrag vorgesehene Mehrwertsteuer, zum anderen die Bekanntgabe der erstmaligen Belastung des Klägers mit Berichtigungen des Vorsteuerabzuges des Voreigentümers R...., die jedenfalls vor dem 30.04.1998 durch den Bescheid des Finanzamtes R............. vom 18.12.1996 und dem erläuternden und berechnenden Schreiben des Beklagten vom 20.12.1996 erfolgt ist. Welcher der beiden Zeitpunkte maßgeblich ist, kann letztlich offen bleiben, denn im Zeitpunkt der Klageerhebung am 30.04.2001 war in jedem Fall die drei-jährige Frist des § 68 StGB abgelaufen.

27

2.

28

Die Verjährung des gesamten Schadensersatzanspruches war allerdings zunächst durch die Zahlungen der Haftpflichtversicherung des Beklagten auf einzelne Schadenspositionen gemäß § 208 BGB unterbrochen worden mit der Folge, dass gemäß § 217 BGB jeweils eine neue Verjährung begann. Die letzte Zahlung der Haftpflichtversicherung, der der Charakter eines Anerkenntnisses beigemessen werden kann, erfolgte am 10.02.1998. Mithin war die ab diesem Termin neu laufende Verjährungsfrist von drei Jahren bei Klageerhebung am 30.04.2001 bereits abgelaufen.

29

a)

30

Da der gesamte einer Vertragsverletzung oder unerlaubten Handlung entspringende Schaden eine Einheit darstellt, liegt ein den Anspruch insgesamt umfassendes Anerkenntnis regelmäßig auch vor, wenn sich der Schaden aus mehreren Schadensarten zusammensetzt, der Geschädigte nur einzelne Schadensteile geltend macht und der Schädiger hierauf zahlt (BGH in NJW-RR 1986, 324). Der Schaden des Klägers bestand - unter Zugrundelegung seines Vortrages - zum einem aus seiner Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Finanzamt nach § 15 a UStG, zum anderen aus seiner Verpflichtung gegenüber dem Verkäufer, dessen Vermögensnachteile auszugleichen. Die Haftpflichtversicherung des Beklagten zahlte am 05.09.1996, 16.12.1996, 19.02.1997, 26.08.1997, 20.10.1997, 10.08.1997 und 10.02.1998 jeweils auf den Schaden, der dem Kläger durch die Inanspruchnahme des Verkäufers des Grundstücks entstanden war, ohne die Zahlungen ausdrücklich auf diesen Teil des Schadens zu beschränken. Der Kläger konnte daher davon ausgehen, der Beklagte werde auch den weiteren Teilschaden, nämlich die von ihm an das Finanzamt zu leistenden Zahlungen, erstatten.

31

Die weiteren Zahlungen der Haftpflichtversicherung vom 02.02.2000, 14.04.2000 und 10.01.2001, die sämtlich ebenfalls auf Schäden des Klägers durch die Inanspruchnahme des Verkäufers und des Pächters entfielen, sind hingegen nicht als verjährungsunterbrechende Anerkenntnisse bezüglich zu werten. Denn mit Schreiben vom 28.01.2000 hatte die Versicherung zuvor deutlich gemacht, dass Schadensersatzansprüche wegen der Vorsteuerberichtigung als unbegründet und zudem verjährt zurückgewiesen werden. In dem Schreiben an den von dem Kläger beauftragten Rechtsanwalt heißt es:

32

"Weitergehende begründete Regreßansprüche Ihres Mandanten gegen unseren Versicherungsnehmer sind u.E. nicht gegeben. Insbesondere sind die behaupteten Schäden aus der Vorsteuerberichtigung gem. § 15 a UStG - wie in der Vergangenheit bereits mehrfach ausgeführt - rechtlich unbegründet und daher zurückzuweisen. Unabhängig von der rechtlichen Unbegründetheit der behaupteten weitergehenden Regreßansprüche wären diese zwischenzeitlich auch verjährt. Hinsichtlich der behaupteten weitergehenden Regreßansprüche erheben wir daher ausdrücklich - auch im Namen unseres Versicherungsnehmers - die Einrede der Verjährung."

33

Für den Kläger war damit deutlich, dass die in diesem Schreiben angekündigten und die weiteren Zahlungen auf einen abgrenzbaren Teil des Schadens, nämlich die Inanspruchnahme durch den Verkäufer und Pächter, beschränkt waren. Das für die Anerkenntniswirkung maßgebende Vertrauen, der Schädiger werde in allen Schadensgruppen Ersatz leisten, konnte durch die eindeutig zum Ausdruck gebrachte Beschränkung der Zahlungen nicht mehr geweckt werden (vgl. zur eingeschränkten Anerkenntniswirkung der Zahlung aufgrund eindeutiger Erklärung des Schädigers bzw. seines Haftpflichtversicherers BGH in NJW-RR 1986, 324, 325).

34

b)

35

Der Kläger beruft sich ohne Erfolg darauf, die Haftpflichtversicherung des Beklagten habe mit dem Schreiben vom 27.08.1998 ihre Ersatzpflicht mit verjährungsunterbrechender Wirkung anerkannt.

36

Anerkenntnis im Sinne des § 208 BGB ist jedes tatsächliche Verhalten des Schuld-

37

ners dem Gläubiger gegenüber, aus dem sich klar und unzweideutig ergibt, dass dem Schuldner das Bestehen der Schuld bewusst ist und deswegen das Vertrauen des Gläubigers rechtfertigt, der Schuldner werde sich nach Ablauf der Verjährungsfrist nicht alsbald auf Verjährung berufen (BGH in NJW 1999, 1101, 1103; in NJW 1997, 516, 517). Ein solcher Erklärungsinhalt kann dem Schreiben der Versicherung auch aus der Sicht des Klägers als Empfänger der Erklärung nicht beigemessen werden.

38

aa)

39

Die Haftpflichtversicherung erklärte sich in dem Schreiben vom 27.08.1998 bereit, Rechtsanwaltskosten des Klägers aus dem Prozess mit dem Verkäufer gegen den Anspruch der Versicherung auf Rückzahlung von Gerichtskosten zu verrechnen. Es handelt sich hierbei nicht um eine neue Zahlungs- bzw. Verrechnungszusage, sondern um die Erfüllung der Zusage vom 24.07.1996. Damals hatte sich die Haftpflichtversicherung gegenüber dem Kläger bereit erklärt, die Kosten des von dem Verkäufer betriebenen Verfahrens vor dem Landgericht B........ einschließlich der notwendigen Rechtsverfolgungskosten zu tragen. Die Verrechnungszusage im Schreiben vom 27.08.1998 ist die Erfüllung einer Verpflichtung und kein eigenständiges Anerkenntnis einer Schadensersatzpflicht.

40

Hinzukommt, dass die Haftpflichtversicherung in diesem Schreiben die Pflichtverletzung des Beklagten einräumt, zugleich aber bestreitet, das diese kausal zu einem eigenen Steuerschaden des Klägers geführt haben könnte. Es liegt daher gerade kein Anerkenntnis dem Grund nach vor, weil nicht allein die Höhe des Schadens streitig bleibt, sondern das Fehlen einzelner Tatbestandsvoraussetzungen gerügt wird. Die Versicherung differenziert zwischen dem Schaden, der darin besteht, dass Vermögensnachteile durch die Inanspruchnahme des Verkäufers auszugleichen sind, und eigenen Steuerschäden des Klägers aufgrund der Vorsteuerberichtigung. Für letztere stellt sie den Schaden und die Kausalität in Abrede. Die Verrechnungszusage kann auch unter diesem Gesichtspunkt nicht als Anerkenntnis für die streitgegenständlichen Ansprüche des Klägers gewertet werden.

41

bb)

42

Der weitere Inhalt des Schreibens vom 27.08.1998 zu einem vor dem Landgericht Duisburg geführten Rechtsstreit und die Zurückweisung von Ansprüchen des Mieters enthält auch nach dem Verständnis des Klägers keine Erklärung, die als Anerkenntnis interpretiert werden könnte.

43

3.

44

Der Lauf der Verjährungsfrist ist durch die zwischen dem Kläger und dem Versicherer des Beklagten geführten Verhandlungen nicht gehemmt worden.

45

Die gemäß Art. 229, § 6 Abs. 1 EGBGB auf die Verjährung der Ansprüche des Klägers anzuwendenden Vorschriften der §§ 194 ff BGB a.F. beinhalten anders als § 203 BGB n.F. eine Hemmung der Verjährung für die Zeit, während der Verhandlungen über die geltend gemachten Ansprüche geführt werden, nicht. Die Regelungen der §§ 852 Abs. 2, 639 Abs. 2 BGB a.F. greifen nicht ein, weil diese Bestimmungen nur für den jeweiligen speziellen Regelungsbereich gelten und nicht Ausdruck eines Rechtsgedankens sind, der im Recht der Verjährung allgemein Geltung beanspruchen kann (BGHZ 123, 394, 396; BGH in NJW 1999, 1101, 1102). Die Verjährung vertraglicher Ersatzansprüche nach § 68 StBerG wird deshalb nicht in entsprechender Anwendung von § 852 Abs. 2 BGB durch Verhandlungen zwischen dem Auftraggeber und dem Berater oder seiner Haftpflichtversicherung gehemmt; auch § 639 Abs. 2 BGB a.F. ist auf die Verjährung nach § 68 StBerG nicht übertragbar (BGH in NJW 1982, 1532, 1533; in NJW 1990, 326, 327; in NJW 1996, 1895, 1897; in NJW 2000, 2661, 2663; Senat 23 U 183/01 in OLGR 2002, 332 = GI 2002, 241).

46

Die Voraussetzungen des § 202 Abs. 1 BGB sind ebenfalls nicht gegeben. Ein Stillhalteabkommen im Sinne dieser Vorschrift ist nur anzunehmen, wenn der Schuldner auf Grund einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung berechtigt sein soll, vorübergehend die Leistung zu verweigern, und der Gläubiger sich umgekehrt der Möglichkeit begeben hat, seine Ansprüche jederzeit weiterzuverfolgen; Ziel einer solchen Abrede ist es, eine gerichtliche Auseinandersetzung über eine streitige Forderung einstweilen zu verhindern (BGH in NJW 2000, 2661, 2662; in NJW 2001, 218, 220; in NJW 2002, 1488, 1489). Äußerungen des Schädigers oder seines Haftpflichtversicherers, mit denen eine Prüfung der Ansprüche zugesagt wird, genügt hierzu nicht (BGH in NJW 1996, 2929, 2931); gleiches gilt, wenn die Parteien verhandelt haben. Verhandlungen können nach altem Schuldrecht nur unter den Voraussetzungen der §§ 852 Abs., 639 Abs. 2 BGB zu einer Hemmung der Verjährung führen; im übrigen haben Verhandlungen keinen Einfluss auf den Lauf von Verjährungsfristen (BGHZ 123, 394, 396f; BGH in NJW 1999, 1101, 1102; in NJW 2002, 1532).

47

4.

48

Die Erhebung der Verjährungseinrede stellt auch keinen Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB, dar. Konkrete Umstände, aus denen sich in der Zeit der Verjährungsfrist der Vorwurf einer unzulässigen Rechtsausübung ableiten ließe, hat der Kläger nicht dargetan. Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gegenüber der Verjährungseinrede kann nur bei einem groben Verstoß gegen Treu und Glauben durchgreifen (BGH in NJW 2001, 3543, 3544; in NJW 1998, 1488, 1490; in BGHZ 94, 380, 391). Weder die Bekanntgabe der Berufshaftpflichtversicherung noch die Weiterleitung einer Schadensmeldung, noch Verhandlungen über Grund und Höhe eines Regreßanspruches hindern den Berater an der Erhebung der Verjährungseinrede. Anderes kommt lediglich dann in Betracht, wenn der Auftraggeber aufgrund konkreter Äußerungen seines Verhandlungspartners darauf vertrauen durfte, seine Ansprüche würden befriedigt oder jedenfalls nur mit sachlichen Einwänden bekämpft werden, und wenn er allein deshalb von der rechtzeitigen gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche Abstand genommen hat (BGHZ 93, 64, 66; BGH in NJW 1993, 2439, 2441; in NJW 1999, 1101, 1103). Allein der Umstand, dass der Anspruchsberechtigte glaubt, mit seiner Klage noch zuwarten zu können, genügt für den Einwand unzulässiger Rechtsausübung nicht (BGH in NJW 1988, 265, 266; in NJW 2001, 3543, 3544; Senat in OLGR 2002, 332).

49

Selbst wenn man die Grundsätze der unzulässigen Rechtsausübung anwenden wollte, so hatte die Haftpflichtversicherung spätestens am 28.01.2000 die endgültige Ablehnung der Ansprüche klargestellt, ohne dass der Kläger in einer angemessenen Frist - die Verjährungsfrist dauerte wegen der Zahlung vom 10.02.1998 jedenfalls noch bis zum 10.02.2001 - Klage erhoben hätte. Nach Wegfall der die unzulässige Rechtsausübung begründenden Umstände muss der Anspruchsberechtigte aber seine Ansprüche unverzüglich gerichtlich geltend machen, sonst verliert er das Recht, sich hierauf zu berufen.

50

5. Sekundäre Schadensersatzansprüche des Klägers scheiden aus, weil der Kläger vor Ablauf der Primärverjährung wegen seiner Regressansprüche gegen den Beklagten anwaltlich vertreten war.

51

III.

52

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

53

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO liegen nicht vor.

54

Streitwert des Berufungsverfahrens: 112.356,27 EUR (Zahlungsantrag 102.356,27 EUR; Feststellungsantrag 10.000 EUR)

55

(D.........) (D.........) (M..........)