1

I.

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Die Klägerin belieferte die Mietshäuser F.-E.-A. ... und W.str. ... in W. mit Erdgas zu Heizzwecken und verlangt von den Beklagten Bezahlung der Gaslieferungen. Die Beklagten (der Beklagte zu 2 ist am Berufungsverfahren nicht beteiligt) waren Mitglieder einer Bauherrengemeinschaft und in Gesellschaft bürgerlichen Rechts verbundene Eigentümer dieses Grundbesitzes.

3

Für das Objekt F.-E.-A. ... schloß die Klägerin mit der "Bauherrengemeinschaft F.-E.-A." am 30.05.1983 einen sich von Jahr zu Jahr verlängernden Erdgaslieferungsvertrag. Einen ähnlichen Gaslieferungsvertrag schloß die Klägerin für das Objekt W.str. ... mit der "Bauherrengemeinschaft W.str. ...", vertreten durch die T.- und V.gesellschaft mbH in W. (im Folgenden: ... mbH), am 18.08./02.09.1999 mit Wirkung ab Verbrauchsmonat August 1999. Den Verträgen liegen die AVBGasV zugrunde. Für die laufenden Gaslieferungen stellte die Klägerin in Rechnung:

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a) für das Objekt F.-E.-A.: Rg. v. 13.02.2001, Bezugszeitraum 09.01. - 07.02.01: 4.690,77 DM Rg. v. 13.03.2001, Bezugszeitraum 08.02. - 07.03.01: 3.883,09 DM Rg. v. 18.06.2001, Bezugszeitraum 08.03. - 04.04.01: 2.988,54 DM

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b) für das Objekt W.str. 20: Rg. v. 08.02.2001, Bezugszeitraum 20.12.00 - 25.01.01: 2.387,00 DM Rg. v. 27.02.2001, Bezugszeitraum 26.01. - 21.02.01: 1.649,31 DM Rg. v. 18.06.2001, Bezugszeitraum 22.02. - 04.04.01: 2.354,63 DM

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Summe: 17.953,34 DM das entspricht 9.179,40 EUR.

7

Sämtliche Rechnungen enthielten die Überschrift "Rechnung für unseren Kunden: Bauherrengemeinschaft W. F." und waren adressiert an die Fa. G. Grund und Bauten AG, R./S. (im folgenden: G... AG). Weder die "Bauherrengemeinschaften" noch die Beklagten noch die G. AG zahlten die Rechnungen.

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Die Klägerin, die die Bezahlung der vorgenannten Beträge nebst gestaffelter Zinsen verlangt, hat die Auffassung vertreten, die Beklagten hafteten als Gesellschafter bürgerlichen Rechts persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft.

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Der Beklagte zu 2) hat sich gegen die Klage nicht verteidigt.

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Der Beklagte zu 1) hat behauptet, hinsichtlich des Objekts F.-E.-A. sei der Vertrag von 1983 ebenso wie der Vertrag für die W.str. ... im Jahre 1999 durch einen neuen Vertrag ersetzt worden (Beweis: Zeugnis der ehem. Geschäftsführerin der ... mbH, Zeugin S.). Den Vertrag könne er nicht vorlegen, weil die ... mbH inzwischen nach abgelehnter Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse liquidiert sei. Schon deshalb sei der Vertrag von 1983 keine tragfähige Grundlage für den geltend gemachten Anspruch.

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Zum Zeitpunkt des Abschlusses der neuen Verträge 1999 sei er aber bereits aus der Gesellschaft ausgeschieden gewesen, so dass er für Verbindlichkeiten aus diesen Verträgen nicht hafte. Er habe am 15.12.1998 seine 33%ige Beteiligung an der Gesellschaft durch privatschriftlichen Vertrag, den sämtliche Altgesellschafter und die G. AG unterzeichneten, an die G. AG verkauft und übertragen. Dem hätten bei einer Gesellschafterversammlung vom gleichen Tage alle Mitgesellschafter zugestimmt. Mit Wirkung vom 01.01.2000 habe die G. AG ihm eine 14%ige Beteiligung an der Gesellschaft zurückübertragen, nachdem sie den Kaufvertrag nicht habe erfüllen können.

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Er habe die ... mbH nicht zu seiner Vertretung bevollmächtigt. Auch sein Wiedereintritt in die Gesellschaft begründe seine Haftung nicht, weil es sich um eine sog. Innengesellschaft handle. Unerheblich sei, dass er ununterbrochen im Grundbuch als Eigentümer gewesen sei, was unstreitig ist. Er sei im Jahre 1999 nicht Miteigentümer des Grundstücks gewesen. Vorsorglich hat er die inhaltliche Richtigkeit der Rechnungen bestritten.

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Die Klägerin hat erwidert, die Einwendung gegen die inhaltliche Richtigkeit der Rechnungen sei substanzlos und zudem wegen des Einwendungsausschlusses in § 30 AVBGasV nicht zu berücksichtigen. Sie hat mit Nichtwissen bestritten, dass der Vertrag über den Verkauf der Gesellschaftsanteile vom 15.12.1998 tatsächlich zum damaligen Zeitpunkt abgeschlossen wurde. Sie hat auch bestritten, dass der Beklagte aus der Gesellschaft betreffend das Objekt W.straße ausgeschieden sei, weil das vorgelegte Protokoll der Gesellschafterversammlung sich nur auf die Bauherrengemeinschaft F.-E.-A. beziehe und damit nicht belegt sei, dass Gleiches auch für die Bauherrengemeinschaft W.straße gelte.

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Mit Urteil vom 20.12.2002, auf dessen Feststellungen im übrigen Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage bis auf einen Teil des Zinsanspruchs stattgegeben, und zwar hinsichtlich des Beklagten zu 2) im Wege des Teilversäumnisurteils und hinsichtlich des Beklagten zu 1) im Wege des Teilendurteils. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Beklagte zu 2) sei nie aus der Gesellschaft ausgeschieden und hafte schon deshalb als Mitglied der Gesellschaft auf die Bezahlung der Gaslieferungen. Der Beklagte zu 1) sei im Zeitraum der Gaslieferungen nahezu ein Jahr lang wieder Mitglied der Gesellschaft gewesen und habe um die Gaslieferungen gewußt und diese geduldet. Deshalb komme es auf die Streitfrage der Haftung für Altverbindlichkeiten nicht an. Der Beklagte zu 1) sei mit seinem Wiedereintritt in die Gesellschaft an die vor seinem Eintritt von dieser geschlossenen Verträge gebunden. Seine Einwendung gegen die inhaltliche Richtigkeit der Rechnungen sei unsubstantiiert und zudem nach den Versorgungsbedingungen unerheblich, weil die Rechnungen keine offensichtlichen Fehler aufwiesen.

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Der Beklagte zu 2) hat gegen das ihm zugestellte Urteil weder Einspruch noch Berufung eingelegt. Der Beklagte zu 1) wendet sich gegen das ihm am 06.01.2003 zugestellte Urteil mit der am 06.02.2003 eingelegten und nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 07.04.2003 an diesem Tag begründeten Berufung. Er macht geltend:

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Das angefochtene Urteil leide an dem Rechtsfehler, dass die streitgegenständlichen Rechnungen nicht als Altverbindlichkeiten eingestuft wurden, was dazu geführt habe, dass die Streitfrage der Haftung für Altverbindlichkeiten nicht entschieden wurde und die Frage nach der vertraglichen Grundlage für die Gaslieferungen für das Objekt F.-E.-A. nicht aufgeklärt wurde.

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Tatsächlich seien die Forderungen der Klägerin aber als Altverbindlichkeiten anzusehen, da die vertraglichen Grundlagen für die Belieferung mit Erdgas vor seinem (Wieder-) Eintritt in die Gesellschaft gelegt worden seien. Für solche Altverbindlichkeiten hafte er aber nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht kraft Gesetzes. Ein besonderer Verpflichtungsgrund, etwa eine Vereinbarung mit der Gläubigerin, sei nicht ersichtlich.

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Deshalb hätte das Landgericht auch dem angebotenen Beweis nachgehen müssen für die Behauptung, dass auch hinsichtlich des Objekts W.str. ...im Jahre 1999 ein neuer Vertrag geschlossen worden sei, der den im Jahre 1983 geschlossenen Vertrag abgelöst habe. Wegen der sich hieraus ergebenden fehlenden Vertragsidentität könne seine Haftung auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Nachhaftung begründet werden.

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Der Beklagte beantragt sinngemäß,

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unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage gegen ihn insgesamt abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

23

Sie tritt des Ausführungen im angefochtenen Urteil bei und bestreitet hinsichtlich des Objekts F.-E.-A., dass der Beklagte tatsächlich aus der Gesellschaft ausgeschieden sei. Davon, so meint sie, werde seine Haftung aber auch nicht berührt. Hinsichtlich des Objekts W.straße habe der Beklagte nur unsubstantiiert vorgetragen, dass er aus dieser Gesellschaft 1998 ausgetreten und 2002 (gemeint ist offenkundig 2000) wieder eingetreten sei. Das vorgelegte Protokoll der Gesellschafterversammlung lasse nicht erkennen, dass es sich auf dieses Objekt beziehe. Von Altschulden könne ohnehin nicht gesprochen werden, weil der Gasbezug in den Zeitraum der unstreitigen Gesellschafterstellung des Beklagten falle.

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Der Beklagte erwidert, das Landgericht habe bereits zutreffend festgestellt, dass es nur eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegeben habe und gebe, die Eigentümerin des einheitlichen, auf einem Flurstück gelegenen Grundbesitzes W.straße ... und F.-E.-A. ... sei (Grundbuch des Amtsgerichts Wuppertal von Barmen Bl. 14745, Gemarkung Barmen, Flur 359, Flurstück 72, Größe 2.750 qm).

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II.

26

Die Berufung ist statthaft (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Begründung genügt auch den inhaltlichen Anforderungen gemäß § 520 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ZPO, denn es ist dargelegt worden, dass das Urteil des Landgerichts auf einer Rechtsverletzung beruhe und die zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen würden, §§ 513, 529, 546 ZPO.

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In der Sache hat die Berufung aber keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht den Beklagten zu 1) für verpflichtet gehalten, für die Bezahlung der Gaslieferungen als Gesellschafter auch persönlich einzustehen. Die Haftung des Beklagten ergibt sich aus den §§ 433 Abs. 2 BGB a.F. in Verbindung mit einer entsprechenden Anwendung der §§ 128, 130 HGB.

28

1.

29

Gaslieferungsverträge sind Kaufverträge in der Form des Sukzessivlieferungsvertrags (Palandt/Putzo, BGB, 61. Aufl. § 433 Rn. 4), weshalb sich der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Kaufpreises aus § 433 Abs. 2 BGB a.F.ergibt.

30

2.

31

Nach neuerer höchstrichterlicher Rechtsprechung, der der Senat folgt, besitzt die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts Rechtsfähigkeit, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet (BGHZ 146, 341). Deshalb war Käufer des Gases nach den abgeschlossenen Verträgen ungeachtet des Streits um die Frage, welcher Vertrag Grundlage für die hier in Rede stehenden Lieferungen war, die bürgerlich-rechtliche Gesellschaft, die ausweislich der Verträge als Außengesellschaft auftrat. Der Umstand, dass die Gesellschaft "Bauherrengemeinschaft W.straße" sich bei dem Vertragsschluss 1999 aufgrund nicht bestrittener Vollmacht durch die Fa. ... mbH vertreten ließ, steht der Einordnung als Außengesellschaft nicht entgegen. Der Kaufpreiszahlungsanspruch der Klägerin richtet sich deshalb jedenfalls zunächst gegen die Gesellschaft selbst.

32

3.

33

Jedenfalls für Gesellschaftsverbindlichkeiten, die wie hier wirksam durch die vertretungsberechtigten Gesellschafter vertraglich begründet worden sind, haftet der Beklagte zu 1) als Gesellschafter in entsprechender Anwendung von §§ 128, 129 HGB grundsätzlich akzessorisch (BGH a.a.O.). Deshalb ist es auch unerheblich, dass er persönlich der ... keine Vollmacht zum Abschluss eines Vertrages mit der Klägerin erteilt hatte.

34

4.

35

Die Behauptungen des Beklagten zu 1), auch hinsichtlich des Objekts F.-E.-A. sei 1999 ein neuer Gaslieferungsvertrag geschlossen worden und zu dieser Zeit sei er nicht Gesellschafter der (einheitlichen) "Bauherrengemeinschaft" gewesen, bedürfen keiner Aufklärung. Auch wenn diese Behauptungen zutreffen, haftet der Beklagte zu 1) auf die Bezahlung der Gaslieferungen in entsprechender Anwendung von § 130 HGB.

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a)

37

Nach dem Vorbringen der Klägerin stellt sich allerdings die Frage der Haftung des Beklagten zu 1) für Altverbindlichkeiten nicht. Hiernach gründet sich die Vertragsbeziehung hinsichtlich des Objekts F.-E.-A. auf den vom Beklagten persönlich unterschriebenen Vertrag aus dem Jahre 1983. Sollte der Beklagte, was die Klägerin bestreitet, vor den hier im Streit stehenden Lieferungen aus der Gesellschaft ausgeschieden sein, haftet er für deren Bezahlung dennoch aus dem Grunde der Nachhaftung gem. §§ 736 Abs. 2, 160 Abs. 1 HGB. Hinsichtlich des Objekts W.straße ist unstreitig Vertragsgrundlage der Vertrag von 1999. Da die Klägerin in Abrede stellt, dass der Beklagte zuvor aus der Gesellschaft ausgeschieden sei, haftet der Beklagte als Gesellschafter im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wie im Zeitpunkt der Belieferung.

38

b)

39

Nach dem Vorbringen des Beklagten zu 1) ist er durch schriftlichen (nicht notariell beglaubigten) Vertrag über die Veräußerung seiner Gesellschaftsanteile vom 15.12.1998 in Verbindung mit dem Gesellschafterbeschluss vom gleichen Tage und dessen Erfüllung durch Übertragung der Gesellschaftsanteile an die G. AG aus der Gesellschaft ausgeschieden. In der Folgezeit 1999 sind nach seinem Vorbringen hinsichtlich beider Objekte neue Gaslieferungsverträge geschlossen worden, bevor er mit Wirkung zum 01.01.2000 wieder in die Gesellschaft eintrat. Auch auf dieser Tatsachengrundlage haftet der Beklagte der Klägerin für die Bezahlung der Gaslieferungen.

40

aa)

41

Es kann dahinstehen, ob die Veräußerung der Gesellschaftsanteile durch den Beklagten wirksam gewesen sein kann. Zweifel ergeben sich deshalb, weil Gegenstand des Verkaufs zwar äußerlich Gesellschaftsanteile waren, wirtschaftlich betrachtet aber der Miteigentumsanteil an dem Grundstück übertragen wurde, dem (soweit erkennbar) einzigen oder jedenfalls bedeutendsten Vermögensgegenstand der Gesellschaft, so dass der Verkaufsvertrag formbedürftig und wegen Nichteinhaltung der notariellen Form nichtig sein könnte, §§ 125, 313 BGB a.F (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 313 Rn. 5). Die Frage kann dahinstehen, weil die gleichen förmlichen Anforderungen an den Vertrag über den Wiedereintritt des Beklagten in die Gesellschaft gelten müssten. Daraus folgt, dass der Beklagte entweder nie wirksam aus der Gesellschaft ausgeschieden ist oder jedenfalls wirksam wieder eingetreten ist.

42

bb)

43

Das Ausscheiden des Beklagten hätte zwar grundsätzlich dessen Nachhaftung zur Folge, §§ 736 Abs. 2 BGB, 160 Abs. 1 HGB. Diese dürfte aber durch die Ersetzung der Altverträge durch neue Verträge im Jahr 1999 geendet haben. Die sich aufdrängende Frage, ob der Beklagte angesichts der weitgehenden inhaltlichen Identität der Verträge mit demselben Vertragspartner gegen das Gebot von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB handelt, wenn er sich auf die Ersetzung der Verträge beruft, kann der Senat ebenfalls unentschieden lassen.

44

cc)

45

Denn der Beklagte zu 1) haftet jedenfalls auch dann persönlich für die Verbindlichkeit der Gesellschaft in entsprechender Anwendung von § 130 HGB, wenn er im Jahre 1999 nicht Mitglied der Gesellschaft gewesen sein sollte und der Gaslieferungsvertrag für das Objekt F.-E.-A. erneuert worden sein sollte.

46

Die bislang streitige Frage der entsprechenden Anwendung des § 130 HGB, also der Haftung der eintretenden Gesellschafters für Altverbindlichkeiten bei einer bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft (vgl. einerseits OLG Hamm NJW-RR 2002, 495, andererseits OLG Düsseldorf (23. Zivilsenat) OLGR 2002, 78) hat der BGH mit Urteil vom 07.04.2003 im Grundsatz bejaht (BGH NJW 2003, 1803 = MDR 2003, 756 mit Anm. Lux = BB 2003, 1084 mit Anm. Römermann = DB 2003, 1166 mit Anm. Hasenkamp). Der Senat folgt dieser Rechtsprechung.

47

Nach § 130 HGB, den der BGH abgesehen von Fällen des Vertrauensschutzes entsprechend auch auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts anwendet, haftet der Eintretende "gleich den anderen Gesellschaftern nach Maßgabe der §§ 128 und 129 HGB für die vor seinem Eintritte begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft". Nach dem vom BGH a.a.O. so bezeichneten "überkommenen Verständnis" ist eine Verbindlichkeit "begründet", sobald ihr Rechtsgrund gelegt ist. Danach kommt es in Fällen von Sukzessivlieferungsverträgen, wie sie auch vorliegend gegeben sind, nicht auf den Zeitpunkt der einzelnen Lieferung, sondern auf den Vertragsschluss an. Dieser Vertragsschluss fand nach dem Vorbringen des Beklagten zu 1) hinsichtlich beider Objekte zu der Zeit statt, als er nicht Gesellschafter war, also in der Zeit "vor seinem Eintritte". Folglich hat der Beklagte zu 1) in entsprechender Anwendung des § 130 HGB für die hier geltend gemachten Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich einzustehen.

48

dd)

49

Gründe des Vertrauensschutzes stehen dieser Haftung des Beklagten zu 1) nicht entgegen. Der Senat vermag der vorgenannten höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht zu folgen, soweit sich dieser entnehmen lässt, dass in allen Altfällen, also in Fällen, deren tatsächliche Grundlage vor Bekanntwerden der vorgenannten Rechtsprechungsänderung gelegt wurde, aus Gründen des Vertrauensschutzes keine Haftung des eintretenden Gesellschafters für Altverbindlichkeiten bestehen soll. Der BGH begründet seine Auffassung damit, dass die bisherige, nunmehr aufgegebene Rechtsprechung, nach der ein Neugesellschafter einer bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft nicht mit seinem Privatvermögen für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft in Anspruch genommen werden konnte, ein schützenswertes Vertrauen für die eintretenden Neugesellschafter begründet habe. Eine rückwirkende Unterwerfung des eintretenden Neugesellschafters unter die Haftung für Altverbindlichkeiten würde diesen unverhältnismäßig hart treffen. Entgegenstehende Aspekte seien nicht ersichtlich.

50

Der Senat hält es demgegenüber für erforderlich und sachgerecht, den Gedanken des Vertrauensschutzes für Altfälle jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden nicht eingreifen zu lassen und demgemäß die Haftung des eintretenden Neugesellschafters auch in besonders gelagerten Altfällen zu bejahen.

51

Der vorliegende Fall eines Sukzessivlieferungsvertrags ist durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass der Altverbindlichkeit ein Vermögenswert gegenübersteht, der nach dem Beitritt des eintretenden Gesellschafters in das Gesellschaftsvermögen fließt. In einem solchen Falle ist auch für Altfälle kein Grund ersichtlich, den Eintretenden in seinem möglichen Vertrauen darauf zu schützen, dass er für die Verbindlichkeit nicht persönlich einstehen muss, die dadurch entsteht, dass die Gesellschaft eine Leistung erhält, deren Vermögen sich also mehrt, woran er mit seinem Gesellschaftsanteil teil hat. Bei natürlicher Betrachtung ist es eher unwahrscheinlich, dass der Eintretende darauf vertraut, er müsse für den Gasbezug in der Zeit nach seinem Eintritt nicht persönlich haften. Der Eintretende ist in solchen Fällen nicht unverhältnismäßig hart getroffen, wenn er für die Lieferungen, die in die Zeit seiner Gesellschafterstellung fallen, persönlich haften muss, selbst dann nicht, wenn er keine Kenntnis vom Sukzessivlieferungsvertrag hat. Seinem (vollen) Haftungsrisiko steht die gesicherte (anteilige) Vermögensmehrung gegenüber. Das verbleibende Risiko besteht darin, dass er nach außen voll haftet, im Innenverhältnis aber ggf. keinen Ausgleich zu erlangen vermag. Dieses Risiko ist richtigerweise ihm zuzuweisen, nicht dem Gläubiger, aus dessen Sicht es unverständlich erschiene, wenn der durch seine Leistung objektiv Mitbegünstigte nicht für die Gegenleistung einstehen müsste. Der Eintretende ist dagegen das Risiko der Insolvenz der Gesellschaft oder insolventer Mitgesellschafter mit seinem Eintritt eingegangen und konnte dagegen Vorsorge treffen.

52

5.

53

Den damit dem Grunde nach zu bejahenden Anspruch der Klägerin hat der Beklagte der Höhe nach in der Berufungsinstanz nicht mehr angegriffen. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zur Höhe des Anspruchs, die Fehler nicht erkennen lassen, sowie auf die ebenfalls nicht angegriffene Zinsentscheidung nimmt der Senat deshalb zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.

54

Die Entscheidungen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

55

Die Revision war zuzulassen, denn die Sache hat grundsätzliche Bedeutung und kann Gelegenheit zur Fortbildung des Rechts geben, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO.

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Streitwert für die Berufungsinstanz, zugleich Beschwer des Beklagten zu 1): 9.179,40 EUR

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R. M.-P. M.