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(Gründe

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A.

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Die Klägerin begehrt von dem Beklagten zu 1) Zahlung von Schadenersatz, weil die ihr zustehende restliche Werklohnforderung nicht beglichen worden ist. Diese Werklohnforderung resultiert aus der Errichtung von 6 Doppelhaushälften in G., die die Klägerin beauftragt durch den Beklagten zu 1) als Vertreter des Beklagten zu 2) vorgenommen hat. Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob der Beklagte zu 1) Empfänger von Baugeld im Sinne des § 1 GSB ist.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 74.924,60 DM nebst 8,25 % Zinsen aus 71.630,00 DM seit dem 10.10.2000 sowie Zinsen in Höhe von 5 % -Punkten über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes vom 09.06.98 aus 3.294,60 DM seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Einzelrichterin der 10. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach hat mit Urteil vom 16.05.2002, auf das zur näheren Sachdarstellung bezug genommen wird, die Beklagten als Gesamtschuldner unter Klageabweisung im übrigen verurteilt, an die Klägerin 37.890,18 EUR nebst 8,25 % Zinsen aus 36.623,84 EUR seit dem 10.10.2000 sowie Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG aus 1.266,34 EUR seit dem 07.12.2001 zu zahlen. Zur Begründung hat das Landgericht im wesentlichen ausgeführt, die Klage sei dem Beklagten zu 1) als umfassend Bevollmächtigten auch für den Beklagten zu 2) wirksam zugestellt worden. Gegen die Forderungen in Höhe von 70.500,00 DM und 1.130,00 DM aus dem geschlossenen Werkvertrag (§ 631 BGB) seien von dem Beklagten zu 2) keine Einwendungen erhoben worden, so dass gem. § 138 Abs. 3 ZPO insoweit von einem Anspruch der Klägerin auszugehen sei. In Höhe von weiteren 1.260,19 DM ergebe sich der Anspruch aus §§ 284, 286 BGB, da sich der Beklagte zu 2) aufgrund der Mahnung ab dem 10.10.2000 in Verzug befunden habe. Die Zinshöhe sei unbestritten. Die vorprozessualen Anwaltskosten seien aber nur in Höhe von 1.216,55 DM zu ersetzen (7,5/10 Gebühr aus 42.300,00 DM zuzüglich 40,00 DM Auslagenpauschale und MwSt.), da im übrigen ohne Anwaltswechsel eine Anrechnung nach § 118 Abs. 2 BRAGO stattgefunden hätte. In dem Anwaltswechsel liege jedoch ein anspruchsausschließendes Mitverschulden im Sinne des § 254 BGB.

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In gleicher Weise bestehe auch ein Anspruch gegen den Beklagten zu 1) aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1, 5 GSB, da es sich bei dem von der finanzierenden Bank zur Verfügung gestellten Darlehen um Baugeld gehandelt habe. Das auf dem Bausonderkonto zur Verfügung gestellte Geld habe nämlich unstreitig nur zur Begleichung konkreter, das Bauvorhaben betreffender Rechnungen dienen sollen. Daran ändere auch nichts, dass dann davon Beträge nach Vorlage der Rechnungen auf dem Girokonto zur Verfügung gestellt worden seien. Auch der Beklagte zu 1) als Baubetreuer sei Empfänger dieses Baugeldes. Für die ordnungsgemäße Verwendung dieser Gelder sei der Beklagte zu 1) darlegungs- und beweispflichtig. An einer substantiierten Darlegung insoweit fehle es. Ein Schaden der Klägerin bestehe bereits darin, dass sie aufgrund der zweckwidrigen Verwendung der Gelder keine Befriedigung erlangt habe.

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Gegen dieses ihnen am 18.06.2002 zugestellte Urteil haben beide Beklagte Berufung eingelegt, der Beklagte zu 1) am 11.07.2002, die er innerhalb der verlängerten Frist am 18.09.2002 begründet hat. Der Beklagte zu 2) hat die am 18.07.2002 eingelegte und am 19.09.2002 innerhalb der verlängerten Frist begründete Berufung in der mündlichen Verhandlung vom 14.02.2003 zurückgenommen.

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Der Beklagte zu 1) wiederholt und vertieft seinen Vortrag erster Instanz und trägt weiter vor, das Darlehen sei dem Beklagten zu 2) zur Verfügung gestellt worden und nicht ihm, dem Beklagten zu 1). Der Darlehensvertrag sei auch unmittelbar zwischen der X.-Bank G. und dem Beklagten zu 2) geschlossen worden. Er, der Beklagte zu 1), habe keine treuhänderische Funktion gehabt. Auszahlungen an den Beklagten zu 1) seien nicht erfolgt. Der Beklagte zu 2) habe auch selbst Verfügungen getroffen, wenn er sich in Deutschland aufgehalten habe. In Höhe 266.753,38 DM seien nach Absprache mit der X-Bank G. e.G. Gelder zur Bezahlung von Leistungen zur Verfügung gestellt worden, die außerhalb des ursprünglichen Verwendungszweckes gelegen hätten. Das Landgericht habe nicht darauf hingewiesen, dass es den Beklagten zu 1) als verpflichtet ansehe, die Verwendung der Gelder im einzelnen darzulegen und zu beweisen. Dies stelle einen Verfahrensfehler dar.

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Der Beklagte zu 1) beantragt,

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unter Abänderung des am 16.05.2002 verkündeten Urteils des Landgerichts Mönchengladbach - 10 O 185/01 - die gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung des Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

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Der Beklagte zu 1) sei als Empfänger von Baugeld anzusehen, da er unstreitig verfügungsbefugt gewesen sei über das Girokonto, auf das die X-Bank nach Prüfung der Rechnungen das Darlehen ausgezahlt habe und auch Verfügungen vorgenommen hat.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze und deren Anlagen bezug genommen.

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B.

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I.

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Die zulässige Berufung des Beklagten zu 1) ist unbegründet.

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Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von 37.890,18 EUR (= 74.106,74 DM) nebst Zinsen in Höhe von 8,25 % aus 36.623,84 EUR (= 71.630,00 DM) seit dem 10.10.2000 und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 Diskontsatz-Überleitungsgesetz vom 09.06.1998 aus 1.266,34 EUR (= 2.476,74 DM) seit dem 07.12.2001 gegen den Beklagten zu 1).

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1) Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von 37.890,18 EUR (= 74.106,74 DM) gegen den Beklagten zu 1) aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 1, 5 GSB.

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a) Es handelt sich bei den §§ 1, 5 GSB um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB.

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b) Die Beträge, die die X.-Bank G. e.G. als Darlehensgeberin zunächst auf einem Bausonderkonto und dann jeweils auf einem Girokonto zur Verfügung gestellt hat, von dem dann die Rechnungen, die die Errichtung der 6 streitgegenständlichen Doppelhaushälften betrafen, beglichen worden sind, stellen Baugeld im Sinne des § 1 Abs. 3 GSB dar. Es handelt sich dabei nämlich um Beträge, die zum Zwecke des Bestreitens von Kosten der Errichtung der Gebäude auf dem Grundstück des Beklagten zu 2) zur Verfügung gestellt worden sind, wobei zur Sicherung der Ansprüche der Darlehensgeberin für diese eine Grundschuld eingetragen worden ist.

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c) Der Beklagte zu 1) ist dabei als Empfänger dieses Baugeldes im Sinne des § 1 GSB anzusehen, da er - worauf es allein ankommt (vgl. Stammkötter, § 1 GSB, Rn 10) - tatsächlich und rechtlich die Verfügungsgewalt über dieses Geld inne hatte. Der Beklagte zu 1) ist dabei tätig geworden im Rahmen der umfassenden Vollmacht, die der Beklagte zu 2) ihm mit notarieller Urkunde vom 14.12.1998 erteilt hat. Danach ist der Beklagte zu 1) nämlich umfassend dazu befugt gewesen, Entscheidungen im Hinblick auf das hier streitbetroffene Grundstück zu treffen, was gemäß Ziffer (4) der Vollmachtsurkunde auch den Abschluss von Darlehensverträgen und die Verfügungen über die entsprechenden Konten des Beklagten zu 2) zum Inhalt hatte. Damit war er berechtigt, die Auszahlung des Baugeldes an Baugläubiger oder Dritte zu veranlassen und hat von dieser Berechtigung auch Gebrauch gemacht. Deshalb ist die insoweit getroffene Vereinbarung zwischen den beiden Beklagten als Treuhandvereinbarung zu werten (vgl. Stammkötter, § 1 GSB, Rn 12, 20 / BGH VersR 1982, 193 ff., 194). Zwar hat der Beklagte zu 1) nicht uneingeschränkt über den gesamten Darlehensbetrag verfügen können, sondern immer nur über die Teile des Gesamtdarlehens, die die Darlehnsgeberin nach Einreichung von Rechnungen und deren Prüfung auf das Girokonto überwiesen hat. Damit lag jedoch die Entscheidung darüber, für welche Rechnungen um Bereitstellung von Geldern nachgesucht werden sollte und ob die dann zur Begleichung dieser Rechnungen bereitgestellten Gelder tatsächlich zur Begleichung dieser Forderungen verwendet wurden, bei dem Beklagten zu 1) als Vertreter des Beklagten zu 2). Ob der Beklagte zu 1) diese Beträge dann bar abgehoben oder überwiesen hat, ist für die Frage der Verfügungsbefugnis des Beklagten zu 1) ohne Bedeutung.

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Dass Mittel aus diesem Baugeld in die Klageforderung übersteigender Höhe zweckentfremdet verwendet worden sind, hat der Beklagte zu 1) mit der Berufungsbegründung selbst eingeräumt. Aus dem Vortrag des Beklagten zu 1) ist auch zu entnehmen, dass ihm bewusst war, dass diese eigentlich für die Errichtung der Häuser auf dem Grundstück X zweckgebundenen Gelder einer anderen Verwendung zugeführt wurden und daher dieser Bauerrichtung nicht mehr zur Verfügung standen. Damit hat der Beklagte zu 1) vorsätzlich gehandelt. Soweit er weiter ausführt, dass diese Gelder in Absprache mit der darlehensgewährenden Bank für andere als dem ursprünglich vereinbarten Zweck dienende Leistungen verwendet worden seien, kann schon nicht festgestellt werden, dass es tatsächlich zu einer wirksamen Vereinbarung mit der Bank dahin gekommen ist, dass der ursprüngliche Verwendungszweck für diesen Teil des aufgenommenen Darlehens wirksam nachträglich geändert worden ist. Der Beklagte zu 1) trägt bereits nicht vor, dass Verhandlungen mit der darlehensgewährenden Bank über eine nachträgliche Zweckänderung hinsichtlich des Darlehenszweckes geführt worden sind, sondern sieht dies als stillschweigende Erklärung in der Freigabe der entsprechend eingereichten - nicht zweckentsprechenden - Rechnungen enthalten. Danach kann aber nicht einmal festgestellt werden, dass die Bank überhaupt einen Willen gebildet hat, der einen über die bloße Freigabe der jeweiligen Rechnungen hinausgehenden Inhalt gehabt hat, die ursprüngliche Darlehensvereinbarung abzuändern, zumal bereits nicht dazu vorgetragen ist, dass und wodurch die Bank Kenntnisse davon gehabt hat, dass die vorgelegten Rechnungen nicht zu dem vom Darlehenszweck erfassten Bauvorhaben gehören. Auch ist nicht erkennbar, dass insoweit auf Seiten der Bank eine Person gehandelt hat, die die Bank bei einer solchen Vereinbarung zu vertreten berechtigt gewesen ist. Auch die dem Beklagten zu 1) eingeräumte Vollmacht deckt den Abschluss einer solchen Vereinbarung nicht. Danach war der Beklagte zu 1) lediglich befugt, den Beklagten zu 2) bei Geschäften in Ansehung des streitbetroffenen Grundstückes zu vertreten, einschließlich der finanziellen Abwicklung, nicht jedoch darüber hinaus anderweitige finanzielle Dispositionen für den Beklagten zu 2) zu treffen. Es erscheint auch zumindest fraglich, ob der Beklagte zu 1) befugt war, von dem Beklagten zu 2) selbst getroffene Vereinbarungen nachträglich abzuändern.

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Selbst unterstellt, es sei zu einer Vereinbarung der nachträglichen Abänderung des Darlehensvertrages hinsichtlich des Verwendungszweckes gekommen, so entlastete es den Beklagten zu 1) auch nicht, wenn andere Personen, wie hier etwa die darlehensgewährende Bank, an der zweckentfremdeten Verwendung des Baugeldes mitgewirkt haben (vgl. Stammkötter, § 1 GSB, Rn 82). Dem Zweck des § 1 GSB entspricht es vielmehr die an der Errichtung eines Bauwerkes beteiligten Bauunternehmer auch vor einer zweckentfremdeten Verwendung des Baugeldes durch nachträgliche "Umwidmung" des Darlehenszweckes zu schützen, dies jedenfalls dann, wenn nicht bereits in dem Darlehensvertrag eine Änderung der Zweckbestimmung vorbehalten worden ist. Entgegen der von Stammkötter in Rn 219 zu § 1 GSB vertretenen Ansicht führt eine einmal erfolgte vorbehaltslose Zweckbestimmung eines Kredites für die Errichtung eines bestimmten Bauwerkes zu einer Einschränkung der Dispositionsbefugnis der Kreditparteien (Maritz, "Das GSB - eine beschränkte Sicherheit für Bauunternehmen" in BauR 1990, 401 ff., 406). Dies gilt auch dann, wenn der Kredit nicht ausgezahlt worden ist, sondern lediglich ein Kreditrahmen eingeräumt worden ist (vgl. Maritz, a.a.O, S. 404). Wären Kreditgeber und Kreditnehmer bei einem vorbehaltlos zum Zwecke der Errichtung eines Bauwerkes abgeschlossenen Kredit uneingeschränkt befugt, diesen Zweck nachträglich zu ändern, würde dies die Bauunternehmer weitgehend schutzlos stellen. Entgegen der Ansicht von Stammkötter (a.a.O, Rn 221) dürfte die dadurch geschaffene Möglichkeit missbräuchlicher Abreden auch praktische Relevanz haben. Aufgrund der Vorleistungspflicht der Bauunternehmer könnte im Mißbrauchsfall letztlich nicht die Verwendung der Kreditmittel dem Kreditgeber durch Werterhöhung des Grundstückes zugute kommen, sondern die - dann enttäuschte - Erwartung der Bauunternehmer, ihre spätere Bezahlung sei gesichert. d) Der Klägerin ist auch ein Schaden entstanden durch die zweckwidrige Verwendung des Baugeldes. Dieser liegt bereits darin, dass ihr die geltend gemachte Vergütungsforderung unbestritten zusteht und sie wegen der von dem Beklagten zu 1) nunmehr eingeräumten zweckwidrigen Verwendung des Baugeldes in einer Höhe, die die Restforderung der Klägerin bei weitem übersteigt, aus dem ursprünglich zur Verfügung stehenden Baugeld keine Befriedigung erlangt hat (vgl. BGH BauR 1991, 96 ff., 99 = NJW-RR 1991, 141 ff.).

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Dieser Schaden umfasst neben der ausstehenden reinen Werklohnforderung, hier in Höhe von (71.630,00 DM =) 36.623,84 EUR, entgegen der von Stammkötter (§ 1 GSB Rn 102) vertretenen Auffassung auch die Kosten der notwendigen Rechtsverfolgung (vgl. BGH BauR 1990, 241 ff., 243 / BauR 1990, 244 ff., 245), hier in Höhe von (1.216,55 DM =) 622,01 EUR, und Verzugsschäden, hier in Höhe von (1.260,19 DM =) 644,33 EUR, denn auch diese Schäden hat der Beklagte zu 1) durch die zweckwidrige Verwendung des Baugeldes verursacht. Durch die Regelungen des GSB soll sichergestellt werden, dass diejenigen, die das Bauwerk errichten, aus dem vorhandenen Baugeld auch entlohnt werden. Wenn dieses Baugeld dann anderweitig verwendet wird, ist das nicht nur ursächlich dafür, dass die vereinbarte Vergütung dem Bauunternehmer fehlt, sondern löst auch zurechenbar weiteren Schaden wie etwa Verzugsschaden und die Kosten für die Beibringung der Vergütung aus.

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In Höhe von 622,01 EUR (= 1.216,55 DM) handelt es sich um die Kosten notwendiger Rechtsverfolgung, da diese angefallen sind aufgrund der Beauftragung eines Rechtsanwaltes mit der Beibringung der Forderung. Wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat und mit den Berufungen auch nicht angegriffen worden ist, besteht der Anspruch jedoch nur in Höhe von 7,5 / 10 einer Gebühr nebst Auslagenpauschale und MwSt. nach einem Streitwert von 42.300,00 DM, da im übrigen gem. § 118 Abs. 2 BRAGO eine Anrechnung auf die im nachfolgenden gerichtlichen Verfahren entstandenen Gebühren stattfindet.

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In Höhe von 644,33 EUR (= 1.260,19 DM) handelt es sich um bezifferte Verzugszinsen. Der Beklagte zu 2) ist, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, mit der ihm obliegenden Zahlung der vorletzten Rate in Höhe 42.300,00 DM aufgrund der Mahnung im Schreiben vom 04.10.2000 zum 09.10.2000 ab dem 10.10.2000 in Verzug gewesen bis zur Zahlung der Summe am 20.02.2001. Für diese Zeit hat die Klägerin unbestritten für die Inanspruchnahme von Bankkredit Zinsen in Höhe von 8,25 % zahlen müssen, so dass sich insoweit ein Anspruch in Höhe von 644,33 EUR (= 1.260,19 DM) ergibt, wie bereits das Landgericht ihn unangegriffen zugesprochen hat.

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2)

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Die Klägerin hat weiterhin einen Anspruch gegen den Beklagten zu 1) auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 8,25 % aus 36.623,84 EUR (= 71.630,00 DM) seit dem 10.10.2000 aus §§ 284, 286 BGB und von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 Diskontsatz-Überleitungsgesetz vom 09.06.1998 aus 1.266,34 EUR (= 2.476,74 DM) seit dem 07.12.2001 aus § 291 BGB.

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Die nicht nachgelassenen Schriftsätze des Beklagten zu 1) vom 18.02.2003 und 20.02.2003 geben keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

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III.

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Die Beklagten haften gem. § 421 BGB als Gesamtschuldner auf die Forderung der Klägerin, da die Klägerin Bezahlung von jedem der beiden Beklagten verlangen kann, insgesamt jedoch die Zahlung nur einmal fordern kann, wobei die Verpflichtungen beider Beklagten gleichstufig sind.

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IV.

38

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 1, 516 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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V.

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Die Voraussetzungen, unter denen die Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO n.F. zuzulassen ist, liegen nicht vor.

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VI.

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Streitwert für die Berufungsinstanz: 37.890,18 EUR

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R. M. R.