1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin betreibt eine Werbeagentur. Sie nimmt die Beklagte, eine Einzelhandelsfilialistin mit zahlreichen Filialen, auf Zahlung der Vergütung für Werbekonzepte und deren Umsetzung in der Zeit vom 11.08. bis 16.12.1997 in Anspruch.

3

Mit Vertrag vom 18.12.1995, der später durch einen im Wesentlichen gleich lautenden Vertrag vom 28.03.1996 abgelöst wurde, beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Entwicklung und Realisierung von Werbeideen für ihre deutschen Filialen. Die Anlage zum Vertrag sah eine monatliche Pauschalvergütung vor, mit der "sämtliche Aktivitäten (der Klägerin) bis einschl. Layout" abgegolten werden sollten. Weitere Vergütungen sollten nach § 6 Abs. 1 Satz 3 des Vertrages nur für außerhalb des vereinbarten Leistungsumfangs liegende Leistungen der Klägerin in Betracht kommen und jeweils vorher vereinbart werden; andernfalls sollten sie ausgeschlossen sein. § 7 Abs. 3 bestimmte, dass alle Fremdleistungen durch Vorlage entsprechender Originalrechnungen zu belegen und ohne Aufschlag der Agentur an die Beklagte weiterzugeben seien.

4

Die Parteien verfuhren im Folgenden nach diesem Rahmenvertrag, wobei die Beklagte dazu überging, die Klägerin im Anschluss an die mit der Pauschalvergütung abgegoltenen, mit dem Layout abschließenden Tätigkeiten auch mit der Vorbereitung der Produktion der Werbemittel, der sog. Druckvorstufe, zu betrauen. Die auf dieser Stufe erforderlichen technischen Leistungen ließ die Klägerin durch ein hierauf spezialisiertes Unternehmen, die C..... GmbH, ausführen. Im Einverständnis mit den zuständigen Mitarbeitern der Beklagten rechnete die Klägerin ihre nicht durch die Pauschalvergütung gedeckten Leistungen nach (produktbezogenen) Preislisten ab.

5

Die Klägerin beansprucht Vergütung für Leistungen, die in folgenden Rechnungen (Anlagen K 14, 15, 15 a – e) aufgeführt sind:

6

547 389 314/97	v. 26.11.1997	70.680, 10 DM
547 460 335/97	v. 15.12.1997	15.086,56 DM
547 407 (-412) 329/97	v. 11.08.1997	6.966,36 DM
547 540 343/97	v. 15.12.1997	621,86 DM
547 349 345/97	v. 16.12.1997	1.543,04 DM
547 351 346/97	v. 16.12.1997	1.543,04 DM

7

Diese Rechnungen weisen jeweils eine Position "Druckvorstufe" aus; auf diese Positionen entfallen insgesamt 36.760,90 DM.

8

Die Klägerin hat behauptet, die Art der Abrechnung sei zwischen den Parteien vereinbart worden. Hierzu seien die von ihr verwendeten Preislisten entwickelt worden, die die Zustimmung der Beklagten gefunden hätten. Bei den Aufschlägen auf die Rechnungsbeträge, die die Firma C..... ihr für die Erstellung der Druckvorstufe in Rechnung gestellt habe, handele es sich um die Vergütung für von ihr zusätzlich zu erbringende Leistungen, die erforderlich seien, um die Werbeideen zu verwirklichen. Die Beklagte habe außerdem gewusst, dass die Druckvorstufe von der Firma C..... erbracht worden sei, sie könne sich deshalb nicht darauf berufen, die Abrechnungsweise entspreche nicht den vertraglichen Bestimmungen.

9

Die Klägerin hat beantragt,

10

die Beklagte zu verurteilen, an sie 97.984,00 DM nebst 5% Zinsen seit dem 08.03.1998 zu zahlen.

11

Die Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klägerin habe nach § 7 Abs. 3 des Vertrages lediglich die ihr selbst von der C..... GmbH in Rechnung gestellten Beträge weitergeben dürfen; tatsächlich habe sie die Leistungen der C..... GmbH mit erheblichen Aufschlägen als Eigenleistung berechnet. Mit der gleichen Begründung hat die Beklagte gegenüber eventuell bestehenden Forderungen der Klägerin hilfsweise die Aufrechnung mit Gegenforderungen wegen der daraus resultierenden Überzahlungen erklärt, die sie mit 123.719,28 DM beziffert und mit Schriftsätzen vom 29.09.1998 und 10.01.2000 im Einzelnen dargelegt hat. Wegen der Einzelheiten der Berechnung der Beklagten wird auf Bl. 54 bis 61 und Bl. 202 bis 205 der Gerichtsakten Bezug genommen.

14

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme durch Urteil vom 20.07.2000 stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Beweisaufnahme habe ergeben, dass die Beklagte die Klägerin mit Leistungen beauftragt habe, die über das hinaus gegangen seien, was mit dem monatlichen Pauschalhonorar abgegolten gewesen sei. Die Vergütung sei hierbei entweder über Einzelangebote oder die von der Klägerin entwickelten Preislisten geregelt worden. Einer schriftlichen Vereinbarung habe es nicht bedurft, weil § 13 des Vertrages sich nicht auf die Vergütungsregelung des § 6 beziehe. Auf die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der Beklagten hat der Senat durch Urteil vom 27.03.2001 unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abgewiesen. Auf die hiergegen eingelegte Revision der Klägerin hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 09.10.2002 das Urteil vom 27.03.2001 aufgehoben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

15

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und ist der Auffassung, für die in den streitgegenständlichen Rechnungen abgerechneten Kosten der Druckvorstufe von insgesamt 36.760,90 DM fehle es an einer Anspruchsgrundlage, da die vertragliche Vereinbarung insoweit eine Berechnung durch die Klägerin nicht erlaube.

16

Hinsichtlich des verbleibenden Rechnungsbetrages von 61.223,10 DM erklärt die Beklagte die unbedingte Aufrechnung mit den erstinstanzlich lediglich hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Rückforderungsansprüchen hinsichtlich an die Klägerin zu Unrecht gezahlter Aufschläge auf die von der Firma C..... für die Erstellung der Druckvorstufen in Rechnung gestellten Beträge in Höhe von insgesamt 123.719,28 DM. Soweit die Einwendungen zur Höhe des geltend gemachten Anspruchs nicht durchgreifen, erklärt die Beklagte insoweit hilfsweise die Aufrechnung mit denjenigen Gegenforderungen, die durch die Hauptaufrechnung nicht verbraucht sind.

17

Die Beklagte beantragt,

18

das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 20.07.2000 abzuändern und die Klage abzuweisen.

19

Die Klägerin beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen.

21

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.

22

Wegen des weiter gehenden Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und die von den Parteien zu den Akten gereichten Urkunden Bezug genommen.

23

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

24

Die zulässige Berufung der Beklagten, die insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist, hat in der Sache keinen Erfolg.

25

Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht aus § 631 BGB zur Zahlung von 97.984,- DM nebst Zinsen an die Klägerin verurteilt. Dieser Werklohnanspruch ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht um die in diesem Betrag enthaltenen Kosten der "Druckvorstufe" in Höhe von insgesamt 36.760,90 DM zu kürzen.

26

Wie der Senat bereits in dem Urteil vom 27.03.2001 - insoweit vom Revisionsgericht unbeanstandet - ausgeführt hat, kann die Klägerin die Kosten der Druckvorstufe allerdings nicht nach der zwischen den Parteien geschlossenen Rahmenvereinbarung vom 28.03.1996 beanspruchen, weil diese Rahmenvereinbarung eine solche Vergütung nicht vorsieht, sondern in § 7 Abs. 3 bestimmt, dass sämtliche Fremdleistungen durch Originalrechnungen zu belegen und ohne Aufschlag der Agentur an die Beklagte "weiterzugeben" sind. § 7 Abs. 3 bezieht sich nicht nur auf die im Rahmen der Pauschalvergütung von der Klägerin zu erbringenden Leistungen, sondern auch auf zusätzlich zu beauftragende Leistungen, zumal gerade in diesem Bereich zusätzlich zu bezahlende Fremdleistungen anfallen.

27

Indessen ist nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme unter Berücksichtigung der in dem Revisionsurteil zur Beweiswürdigung getroffenen Feststellungen davon auszugehen, dass die Parteien hinsichtlich der Druckvorstufe dergestalt Abweichendes vereinbart haben, dass die Klägerin bei deren Abrechnung nicht an die Vorgaben des bestehenden Vertrages gebunden sein, sondern die Druckstufe einschließlich der von der C..... GmbH durchgeführten Arbeiten nach ihrer Preisliste abrechnen sollte. Die Zeugen J..... und H....., beide leitende Mitarbeiter der Beklagten, haben bekundet, ihnen sei bewusst gewesen, dass die Klägerin die Druckvorstufe nicht selbst ausführte, sondern von der C..... GmbH erstellen ließ. Angesichts dessen und des weiteren Umstandes, dass die Parteien eine Abrechnung nach einer Preisliste der Klägerin praktizierten, in der die Klägerin die Druckvorstufe mit produktbezogenen pauschalierten Gesamtbeträgen in Ansatz brachte, konnte, wie bereits in dem Revisionsurteil ausgeführt ist, die Beklagte nicht darüber im Unklaren sein, dass die Klägerin mit dem für die Druckvorstufe angesetzten Betrag auch die Leistungen der C..... GmbH berechnete. Dies wird bestätigt durch das Schreiben des Zeugen J..... an den Geschäftsführer V..... der Klägerin vom 01.02.1996 (Anlage K 47), in dem es heißt, Herr H..... habe ihn, den Zeugen J....., auf das Thema Verrechnung von Fremdkosten als Agenturleistung bei Projekten angesprochen; laut Herrn H..... habe in diesen Fällen nach Preisliste abgerechnet werden sollen und sei auch in der Vergangenheit so verfahren worden. In diesem Schreiben ist nicht eine bloße Absichtserklärung zu sehen, hinsichtlich deren Umsetzung dem Zeugen H..... die endgültige Entscheidung vorbehalten werden sollte; denn nachdem der Zeuge J..... bereits als Auffassung seines Mitarbeiters H..... wiedergibt, es solle nach Preisliste abgerechnet werden, und selbst äußert, dagegen gebe es seines Erachtens keinen Einwand. Wenn die Leistungen den Rahmenvertrag sprengten, werde der Geschäftsführer der Klägerin dem gemäß abschließend nur noch gebeten, "das Thema im Detail mit Herrn H....." zu entscheiden. Bei seiner Vernehmung hat der Zeuge J..... auch eine Erklärung dafür gegeben, warum eine solche Handhabung dem Interesse der Beklagten entsprochen habe, indem er bekundet hat, mit der Vergabe der Druckvorstufe an die Klägerin habe der ihm von dem Marketingleiter H..... geschilderten "Brisanz" der Schnittstelle zwischen dem bis zur Layoutphase reichenden "Schritt 2: Kreative Umsetzung" und dem nachfolgenden "Schritt 3: Vorproduktion" Rechnung getragen werden sollen, indem vermieden werden sollte, dass Fehler, die bei der kreativen Umsetzung entstünden, in Folge unzureichender Koordination in Schritt 3 und alle weiteren Schritte übernommen würden. Durch die (von der Klägerin wahrzunehmende) externe Koordination habe die interne Koordination und Kontrolle bei der Beklagten und der dafür erforderliche eigene personelle Aufwand entsprechend verringert werden können. Er, der Zeuge J....., habe den Zeugen H..... angewiesen, die Preisliste im Fall der Änderung der Marktsituation und bei technischem Fortschritt den Gegebenheiten anzupassen, damit für die Beklagte möglichst günstige Preise realisiert werden konnten, und er gehe davon aus, dass der Zeuge H..... für diese, außerhalb des Rahmenvertrages zu erbringenden Arbeiten auch von anderen Firmen Preise eingeholt habe.

28

Die von dem Zeugen J..... geschilderte Intention der Beklagten hinsichtlich der Druckvorstufe und deren Bezahlung findet auch Anklang in ihrem Schreiben vom 24.07.1996 (Anlage K 48), in dem die Klägerin zu einem "Koordinationsmeeting" eingeladen wird, dessen Zielsetzung es sei, den "sachlich optimalen und in der Gesamtheit für Plus kostengünstigsten Ablauf zu definieren", wobei "das Thema der Druckvorlagenherstellung (Kosten, Effizienz, Zeit) und der Verantwortung für das grafische Endprodukt von zentraler Bedeutung" sei. Entsprechendes gilt für das Schreiben der Klägerin vom 10.09.1996 (Anlage K 69, Bl. 6), in dem diese unter Bezugnahme auf die Schreiben der Beklagten vom 28. und 29.08.1996 (Anlage K 69, Bl. 4 f) für die Entscheidung der Beklagten dankt, die Druckvorstufe über sie abzuwickeln, und sie sodann Ergänzungen und Erklärungen zu ihrer Preisliste vom 23.07.1996 (Anlage K 65) gibt. Da die Beklagte, wie bereits ausgeführt, wusste, dass die Klägerin die Druckvorstufe über die C..... GmbH abwickelte, deutet dies darauf hin, dass die Preisliste im Hinblick auf die bei der Klägerin liegende "Gesamtverantwortung" (Schreiben der Beklagten vom 29.08.1996, Anlage K 69, Bl. 5) und den damit verbundenen eigenen Aufwand gleichwohl maßgeblich sein sollte.

29

Weitere Gesichtspunkte, die dafür sprechen könnten, auch unter Berücksichtigung der Ausführungen im Revisionsurteil an der in dem Senatsurteil vom 27.03.2001 vorgenommenen abweichenden Würdigung festzuhalten, wonach die Klägerin zur Berechnung der Druckvorstufe nach ihrer Preisliste nicht berechtigt gewesen ist, sind nicht ersichtlich. Auch die Beklagte hat hierzu in ihrem Schriftsatz vom 31.01.2003 keine relevanten neuen Aspekte aufgezeigt, sondern lediglich bereits Vorgetragenes wiederholt. Ein Anlass für eine von der Beklagten für erforderlich erachtete erneute Vernehmung der erstinstanzlich vernommenen Zeugen ist nicht ersichtlich, da es nur um die Würdigung des Inhalts der Aussagen dieser Zeugen und nicht um die Beurteilung ihrer Glaubwürdigkeit geht. Soweit die Beklagte erneut die Zeugen Dr. G..... und M..... zu der Behauptung benannt hat, der Zeuge J..... habe bei einem Gespräch im Hause der Beklagten am 09.02.1998 auf Fragen des Zeugen Dr. G..... eindeutig bestätigt, er gehe weiterhin davon aus, dass ordnungsgemäß abgerechnet werde, wobei gemeint gewesen sei, dass die Klägerin auch im Rahmen der Druckvorstufe die C.....-Rechnungen ohne Aufschlag an die Beklagte weiterberechne, braucht diesem Beweisantritt wegen Unerheblichkeit der unter Beweis gestellten Behauptung nicht nachgegangen zu werden. Selbst wenn der Zeuge J..... sich gegenüber anderen Mitarbeitern der Beklagten in dieser Weise geäußert hat, vermag dies in keiner Weise den bereits dargestellten objektiven Befund in Gestalt des Schreibens des Zeugen J..... an den Geschäftsführer der Klägerin vom 01.02.1996 sowie die zwischen den Parteien praktizierte Abrechnung nach Listenpreisen in Frage zu stellen. Außerdem ist der Begriff der "ordnungsgemäßen Abrechnung" mehrdeutig und hat die Beklagte nicht behauptet, dass die von ihr in dem Beweisantritt vorgenommene Auslegung (s. Bl. 94 GA), damit sei gemeint gewesen, dass die Klägerin auch im Rahmen der Druckvorstufe die C.....-Rechnungen ohne Aufschlag an die Beklagte weiterberechne, von dem Zeugen J..... selbst stammt. Hinzu kommt, dass die von der Beklagten behauptete Äußerung des Zeugen J..... zu einem Zeitpunkt (09.02.1998) erfolgt sein soll, in dem das Verhältnis der Parteien bereits zerrüttet war und schon wenige Tage später durch die Beklagte mit Schreiben vom 13.02.1998 (Anlage K 10) die fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses der Parteien ausgesprochen wurde. Erfahrungsgemäß kommt es in derartigen Situationen nicht selten dazu, dass die Beteiligten die zu Grunde liegenden Sachverhalte einseitig aus ihrer - dem tatsächlichen Geschehensablauf nicht immer entsprechenden - nachträglichen Sicht beurteilen.

30

Ist damit als bewiesen anzusehen, dass es der Auffassung der für die Beklagte verantwortlich Handelnden entsprach, dass die Klägerin mit der ihr übertragenen Gesamtverantwortung für die Druckstufe zusätzliche Leistungen erbringen und bei deren Abrechnung nicht an die Vorgaben des bestehenden Rahmenvertrages gebunden sein, sondern diese einschließlich der von der C.....-GmbH durchgeführten Arbeiten nach ihrer Preisliste abrechnen sollte, ist diese abändernde Vereinbarung auch nicht deshalb unwirksam, weil nach § 13 Abs. 1 der Rahmenvereinbarung der Parteien Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedürfen und auch andere mündliche Absprachen keine Gültigkeit haben, wenn sie nicht schriftlich bestätigt werden. Zwar bezieht sich § 13 Abs. 1 des Rahmenvertrages auch auf die Bestimmungen des § 7 zur Rechnungsstellung. Wie in dem Revisionsurteil ausgeführt ist, hinderte dies die Parteien jedoch nicht, gleichwohl auch ohne Beachtung der Schriftform zu vereinbaren, dass Leistungen im Bereich der Druckvorstufe, die von der Klägerin oder unter ihrer Verantwortung durch Dritte erbracht wurden, produktbezogen nach Preisliste abgerechnet werden sollten; insoweit ist von einer stillschweigenden Aufhebung des Schriftformerfordernisses auszugehen.

31

Ist die Klageforderung damit auf Grund der vorstehenden rechtlichen Würdigung in vollem Umfang begründet, bestehen auch die von der Beklagten teils primär, teils hilfsweise im Umfang von insgesamt 123.719,28 DM (s. Bl. 54-61, 196 f, 202-205 GA) zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen nicht, weil die Abrechnung der Druckvorstufe nach Preisliste in den den Gegenforderungen zu Grunde liegenden und bereits bezahlten Rechnungen der Klägerin den Vereinbarungen der Parteien entsprach und deshalb nicht zu beanstanden ist; daher kommt es, wie bereits in dem Revisionsurteil festgestellt worden ist (dort Seite 12), nicht mehr darauf an, ob und in welchem Umfang im Einzelfall von der Klägerin selbst (Zusatz-)Arbeiten zu den Arbeiten der Fa. C.....-GmbH ausgeführt werden mussten.

32

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

33

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO n.F. sind nicht erfüllt.

34

Streitwert für das Berufungs- und Revisionsverfahren und

35

Wert der Beschwer für die Beklagte: 82.052,21 € (= 97.984,- DM + 62.496,18 DM)