Oberlandesgericht Düsseldorf, I-20 U 4/03

G r ü n d e :

Die Klägerin, die zuständige Zahnärztekammer, beanstandet einen behaupteten Internet-Auftritt der kammerangehörigen beklagten Zahnärzte unter "www.....com" (Bl. 5 - 16 GA) als berufs- und wettbewerbswidrig. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,

ihre Zahnarztpraxis in der G.-Straße in D. im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbs- zwecken im Internet so darzustellen wie aus der Anlage (Bl. 5-16 GA) ersichtlich.

Es ist davon ausgegangen, die Beklagten seien zeitweise so wie von der Klägerin behauptet im Internet aufgetreten, dies verstoße gegen § 20 BO, auch wenn dieser verfassungsgemäß auszulegen sei.

Die Beklagten machen in der Berufungsinstanz geltend, die Klägerin sei nicht berechtigt, nach den Vorschriften des UWG gegen Kammerangehörige vorzugehen, vielmehr habe sie sich auf die Mittel des Heilberufsgesetzes zu beschränken. Ein etwaiger Verstoß gegen die Berufsordnung sei auch nicht als wettbewerbswidrig anzusehen. Des Weiteren habe das Landgericht ihren Vortrag dazu missverstanden, dass der beanstandete Inhalt zum Zeitpunkt der Abmahnung und der Klageerhebung nicht (mehr) von außen her - im Internet -, vielmehr nur in den Praxisräumen von den dort wartenden Kindern - im Intranet - aufrufbar gewesen sei. Schließlich verstoße er auch nicht gegen die im Lichte der Berufsfreiheit auszulegende Berufsordnung. Sie beantragen daher,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Insbesondere macht sie geltend, sie sei klagebefugt, der beanstandete Internet-Auftritt sei zeitweise vorhanden gewesen, er sei berufswidrig.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg.

Gegenstand der Klage ist ausweislich des Klageantrages ausschließlich die Darstellung des Inhalts der Website im Internet. Demgegenüber ist die Frage, ob die Darstellung im Intranet berufs- und/oder wettbewerbswidrig ist, d.h. ob die Beklagten die Websites benutzen dürfen, wenn sie ausschließlich von Geräten innerhalb der Praxis (etwa im Warteraum zur Ablenkung von Kindern), nicht Gegenstand des Verfahrens.

II.

Die Klage ist allerdings nicht bereits deswegen abweisungsreif, weil keine Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr (mehr) bestünde, wie die Beklagten geltend machen.

Auf Grund des vorgetragenen Sachvortrages muss der Senat - ebenso bereits wie das Landgericht - davon ausgehen, dass die Website (so wie in Anlage K 1 dargestellt ist ) zumindest zeitweise von außen abrufbar war. Der gegenteilige Vortrag der Beklagten bezieht sich auf einen anderen Zeitraum; sie bestreiten lediglich, dass die Website zum Zeitpunkt der Abmahnung oder später im Internet abrufbar war. Das ist jedoch - von den hier nicht interessierenden Fragen der Verjährung und Verwirkung abgesehen - unerheblich. Eine durch eine Verletzungshandlung entstandene Wiederholungsgefahr wird nicht allein durch die Beendigung der Handlung beseitigt (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. Rdnrn. 263 ff; Piper/Köhler, UWG, 3. Aufl., vor § 13 Rdnrn. 8 ff.).

III.

Die von den Beklagten (in Anlehnung an die Argumentation von Grunewald NJW 2002, 1369) in den Mittelpunkt ihrer Argumentation gerückte Frage, ob die Klägerin als zuständige Zahnärztekammer gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG befugt ist, Verstöße von Kammerangehörigen gegen wettbewerbsregelnde Vorschriften der Berufsordnung nach den Vorschriften des UWG zu unterbinden, bedarf aus den nachfolgend unter IV. genannten Gründen keiner Entscheidung.

Insbesondere bedarf es danach keiner Erörterung, ob der Bundesgesetzgeber zu einer privatrechtlichen Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen (Zahn-) Ärztekammer und ihren Mitgliedern bei der Überwachung der Berufsausübung befugt wäre (zu den Gesetzgebungszuständigkeiten des Bundes im Bereich des Gesundheitswesens vgl. BVerfG NJW 2003, 41) und ob die Klägerin nicht unter dem Gesichtspunkt dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit oder des Rechtsschutzbedürfnisses auf den Erlass einer Untersagungsverfügung nach § 6 Abs. 1 Nr. 6 Heilberufsgesetz NRW vom 09. Mai 2000 zu verweisen wäre (vgl. BGH NJW 2002, 2039 unter II.1. - Zweigstelle).

IV.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts haben sich die Beklagten nicht berufswidrig verhalten.

Gegenstand des Verfahrens ist die - früher vom Internet her aufrufbare - Homepage "weltraum-zahnarzt.com" der Beklagten als Ganzes. Das hat zur Folge, dass sie dann als bereits dann berufsrechtlich unzulässig wäre, wenn sie entweder nur in Teilbereichen oder in einer Gesamtschau berufswidrig wäre (vgl. BGH GRUR 2001, 400 - TCM-Zentrum).

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist nicht § 20 Berufsordnung (BO), deren Text in diesem Rechtsstreit zwar nicht vorgelegt worden, dem Senat aber - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - aus anderen Rechtsstreiten (s. Urteil vom 17. Juli 2001 - 20 U 32/01; Urteil vom 06. November 2001 - 20 U 59/01) bekannt ist, einschlägig. Diese Vorschrift, die nach ihrem Wortlaut die Werbung eines Zahnarztes für unzulässig erklärt und lediglich die in §§ 17 - 19 BO genannten Möglichkeiten zulässt, gilt nicht für den Internetauftritt. Dieser wird in § 20a S. 1 BO nämlich grundsätzlich zugelassen.

Aber auch aus § 20a S.3 und S. 4 BO ergibt sich die vom Landgericht angenommene Berufswidrigkeit des Internetauftritts nicht .

a) Wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 17. Juli 2001 (20 U 32/01) und vom 06. November 2001 (20 U 59/01) entschieden hat, ist die "Richtlinie zur Umsetzung des § 20a der Berufsordnung der Zahnärztekammer Nordrhein" ohne unmittelbaren Belang und kann allenfalls Anhaltspunkte für die als zulässig angesehenen Inhalte bieten.

aa) Es ist bereits fraglich, ob die Berufsordnung die nähere Ausgestaltung von Wettbewerbsbeschränkungen im Internet - unabhängig davon, ob es sich bei den in § 20a S. 4 BO genannten "Richtlinien" um bindende Rechtsvorschriften oder nur um unverbindliche Stellungnahmen handeln sollte - anderen Regelungen vorbehalten durfte. Nach § 32 S. 2 Nr. 5 und Nr. 9 HeilberufsG NRW sind Regelungen über Werbebeschränkungen und -verbote Teil der Berufsordnung, welche gemäß § 23 Abs. 1 HeilberufsG NRW von der Kammerversammlung zu erlassen ist und gemäß § 31 Abs. 2 HeilberufsG NRW der Genehmigung der Aufsichtsbehörde bedarf. Die "Richtlinien" sind demgegenüber mutmaßlich von dem Kammervorstand - das erlassende Organ ist in der Veröffentlichung nicht genannt, was bereits aus formellen Gründen zur Unwirksamkeit der "Richtlinien" führen dürfte - erlassen worden, zumindest fehlt es an der - zwingenden - Genehmigung der Aufsichtsbehörde.

bb) Jedenfalls gibt die "Richtlinie" inhaltlich nicht das her, was die Klägerin nach ihrer jedenfalls früher von ihr vertretenen Rechtsauffassung aus ihr herauszulesen sucht. Sie enthält nur eine Liste der als zulässig angesehenen Angaben ("Danach sollen die nachfolgenden Angaben im Rahmen einer Homepage zulässig sein"), die jedoch bereits nach ihrem Wortlaut nicht abschließend ist.

b) Inhaltliche Schranken für die in § 20a S. 1 BO grundsätzlich zugelassene Werbung im Internet ergeben sich - wie der Senat ebenfalls in den bereits zitierten Senatsurteilen entschieden hat - im Wesentlichen aus den Sätzen 2 und 3 dieser Vorschrift. Die Verweisung in S. 5 auf die Vorschriften der §§ 16 bis 20 läuft leer, weil die Vorschriften zum großen Teil für das Internet nicht passen. Internetwerbung kann nicht auf einen bestimmten Anlass begrenzt werden (§ 17 Abs. 1 S. 1 BO), ganz abgesehen davon, dass diese Vorschrift verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet (vgl. BVerfG NJW 2002, 3091 - Tierarztwerbung). Die Beschränkung auf bestimmte Angaben in § 17 Abs. 1 S. 2 BO kann nicht auf das Internet übertragen werden. Dies würde die erheblichen Unterschiede zwischen den einzelnen Medien verwischen. Während Anzeigenraum knapp und teuer ist, zusätzliche Angaben vom Verkehr daher leicht als Heraushebung und Besonderkeit der betreffenden Praxis verstanden werden, ist dies beim Internet nicht der Fall. Anders als etwa bei Praxisschildern besteht zudem kein Bedürfnis, den Inhalt knapp und sofort überschaubar zu halten. Während zudem Anzeigen und Praxisschilder dem Kunden "aufgedrängt" werden, muss die auf einer Homepage dargebotene Information von ihm "nachgefragt" werden (vgl. zu dieser Unterscheidung BVerfG NJW 2000, 2734). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof (NJW 2001, 1791 - dentalästhetika) die Begrenzung von Zeitungswerbung (s. aber dazu BVerfG NJW 2002, 3091 - Tierarztwerbung) damit gerechtfertigt, dass "dem (Zahn-)Arzt heute über das Internet andere Formen der Darstellung des eigenen Leistungsangebots offen stehen, die - wenn sich die Darstellung im sachlich-angemessenen Rahmen hält - grundsätzlich mit dem (zahn-)ärztlichen Berufsbild zu vereinbaren ist". Aus den gleichen Gründen passt auch § 17 Abs. 3 BO nicht für die Internetwerbung; dementsprechend enthält die Berufsordnung in § 20a S. 2 und 3 insofern eigenständige Vorschriften über Grenzen einer Internetwerbung. Auch die von der "Richtlinie" als zulässig erachteten Angaben gehen über § 17 Abs. 1 S. 2 BO hinaus.

c) Schranke einer zulässigen Werbung kann danach nur die Tatsache sein, dass "die Gestaltung und die Inhalte ... das zahnärztliche Berufsbild ... schädigen" und eine "werbende Herausstellung und anpreisende Darstellung" beinhalten.

aa) Diese ausfüllungsbedürftigen Vorschriften sind vor dem Hintergrund von Sinn und Zweck der Werbeverbote und -beschränkungen auszulegen.

Sie sollen eine Verfälschung des (zahn-) ärztlichen Berufsbildes verhindern, die einträte, wenn der Arzt Werbemethoden verwendete, wie sie in der gewerblichen Wirtschaft üblich sind (vgl. BVerfG NJW 2000, 2734 - Werbung für eine Zahnklinik; BVerfG NJW 2001, 2788 - Implantologie; BVerfG NJW 2002, 1331 - Spezialisten; BVerfG NJW 2002, 3091 - Tierarztwerbung). Hinter diesem Zweck steht das Rechtsgut der Gesundheit der Bevölkerung. Die (zahn-) ärztliche Berufsausübung soll sich nicht an ökonomischen Erfolgskriterien, sondern an medizinischen Notwendigkeiten orientieren. Werbeverbote und -beschränkungen beugen damit einer gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung des (Zahn-) Arztberufs vor.

Diese richten sich vor diesem Hintergrund jedoch nur gegen "berufswidrige" Werbung. Für interessengerechte und sachangemessene Informationen, die keinen Irrtum erregen, muss nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (NJW 2000, 2734 - Werbung für eine Zahnklinik; NJW 2000, 1635 - Sponsoring; NJW 2001, 1331 - Implantalogie; NJW 2002, 1331 - Spezialisten; NJW 2002, 3091 - Tierarztwerbung; zuletzt Beschluss vom 29.10.2002 - 1 BvR 525/99), des Bundesgerichtshofs (NJW 2001, 1791 - dentalästhetika), des Bundesverwaltungsgerichts (NJW 2001, 3425 - Akupunktur) und anderer Gerichte (OLG München MD 2001, 616; OLG Hamm NJW 2001, 2809 - Praxis für ganzheitliche Zahnmedizin; OLG Schleswig NJW-RR 2001, 926) jedoch Raum bleiben. Insbesondere ist es dem betreffenden (Zahn-)Arzt gestattet, auf die Besonderheiten seiner Berufsausübung hinzuweisen. Diesen Entscheidungen (zur Diskussion dazu vgl. Spickhoff NJW 2001, 1757, 1758; Laufs NJW 2001, 1768; Schwerin NJW 2001, 1770; Spickhoff NJW 2002, 1758) ist zu entnehmen, dass den Informationsbedürfnissen der Patienten in vollem Umfange Rechnung zu tragen ist und der Begriff der "interessengerechten und sachangemessenen Informationen" nicht auf unbedingt notwendige Angaben beschränkt werden darf. Neben einer hinreichenden Grundlage in Gesetz und Berufsordnung (BGH NJW 2001, 2886) bedarf eine Werbebeschränkung einer hinreichenden Rechtfertigung durch Gemeinwohlbelange.

d) Ob die Werbung eines Zahnarztes im Internet auf das begrenzt ist, was ihm aus verfassungsrechtlichen Gründen unbedingt gestattet ist, bedarf keiner Entscheidung. Eine Werbebeschränkung bedarf - wie bereits ausgeführt - neben einer hinreichenden Rechtfertigung durch Gemeinwohlbelange zusätzlich einer gesetzlichen Grundlage, die hier nur in § 20a S. 2 und S. 3 BO vorliegt. Es ist daher in jedem Falle zuerst zu prüfen, ob die beanstandete Werbung "das zahnärztliche Berufsbild ... schädigt" oder den Zahnarzt "werbend herausstellt" und "anpreisend darstellt". Erst wenn dies bejaht worden ist, ist in einem zweiten Schritt zu erwägen, ob die Aussage nicht dennoch aus verfassungsrechtlichen Gründen hinzunehmen ist. Bereits vom Ansatz her unterscheidet sich damit die Prüfung der Zulässigkeit einer Internetwerbung von der einer allein nach den §§ 17 - 20 BO geregelten Werbung, wo die Vorschriften - vom Wortlaut her - von einem grundsätzlichen Verbot ausgehen, welches allein aus verfassungsrechtlichen Gründen zu reduzieren ist. Nicht die Beklagten müssen eine ausnahmsweise zulässige Werbung rechtfertigen, vielmehr muss die Klägerin die Gründe für eine Werbebeschränkung darlegen.

e) Für die beanstandete Homepage ergibt sich danach Folgendes:

aa) Entgegen der Auffassung der Klägerin täuscht die Bezeichnung "die Kinderzahnärzte" in dem konkreten Umfeld nicht über die Zuerkennung einer - nicht existierenden - Zusatzbezeichnung durch die Klägerin (vgl. dazu Senat NJW 1997, 1644. Die Bezeichnung soll ersichtlich nur die Praxis kurz kennzeichnen, nämlich in dem auch aus den Bildern ersichtlichen Sinne, dass die Praxisräume speziell auf Kinder eingerichtet sind. Durch die unmittelbare Nähe zum "+"- Emblem, aus dem Fehlen jedes sonstigen Namens sowie der Tatsache, dass unmittelbar anschließend die Adresse genannt wird, ergibt sich vielmehr der Eindruck einer - allerdings beschreibenden - Praxiskurzbezeichnung.

bb) Die Bezeichnung täuscht auch nicht über sonstige nicht vorhandene Eigenschaften der Praxis. Der Streit der Parteien über die Tätigkeit von Frau A. ist unerheblich. Ihre - mögliche - besondere Qualifikation zur Behandlung von Kindern wird in der Homepage weder unmittelbar noch mittelbar angesprochen. Worin die Besonderheit der Praxis, welche sie nach Ansicht der Beklagten für Kinder besonders geeignet macht, ist die Einrichtung der Räume. Wie die Klägerin bereits in der Klageschrift selbst dargestellt hat, zeigen die Bilder diese Einrichtung, wie sie tatsächlich vorhanden ist. Ob sie diese Erwartungen erfüllen zu können vermögen, müssen die Kinder bzw. bzw. deren Erziehungsberechtigte entscheiden. Eine Täuschung findet jedenfalls nicht statt.

cc) Der Inhalt der Homepage stellt auch nicht eine "werbende Herausstellung und anpreisende Darstellung" im Sinne des § 20a S. 2/3 BO dar. Sie stellt vielmehr eine Information über die Praxis der Beklagten dar.

Allerdings trifft der Hinweis der Klägerin zu, dass die auf der Website dargestellten "Informationen" sich nicht mit den zentralen Leistungen einer Zahnarztpraxis befassten. Sie haben weder über die von den Zahnärzten beherrschten Behandlungstechniken, besondere technische Ausstattung, Zusatzausbildungen, Öffnungszeiten der Praxis noch etwa über allgemeine zahnärztliche Themen (etwa Zahnpflegemaßnahmen) informiert. Vielmehr beinhaltete die Website Darstellungen, die als Nebensächlichkeiten einzustufen sind. Die Beklagten haben - wie dargelegt - nur auf die besondere Ausstattung ihrer Praxisräume in Form bestimmter "Themenräume" (Weltraum, Märchen, Dschungel, als "Playzone" eingerichteter Warteraum) hingewiesen. Diese Art der Präsentation ist zudem sicherlich geeignet, unterschwellig auf Kinder zu wirken.

Dies ändert allerdings nichts daran, dass die Beklagten damit lediglich die besondere - von ihnen wohl als kinderfreundlich angesehene - Ausstattung der Warte- und Praxisräume vorführen. Diese dürfte in der Tat einzigartig sein und gehört, wenn auch als "Beiwerk", zur "Darstellung des eigenen Leistungsangebots", welche dem (Zahn-)Arzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2001, 1791 - dentalästhetika) gestattet ist. Welche Bedeutung diese besondere Art und Weise der Ausstattung von den - potentiellen - Patienten beigemessen wird (nach Darstellung der Beklagten soll sie die Kinder beruhigen und ablenken), ist Sache der Erziehungsberechtigten. Sie müssen entscheiden, wie sie die geltend gemachte beruhigende Wirkung bei ihrem Kind einschätzen, und deren Wichtigkeit mit anderen Punkten abwägen, zu denen der Internet-Auftritt der Beklagten gerade keine Informationen enthalten hat. Dabei müssen sie sich gegen die Wünsche ihrer Kinder gegebenenfalls durchsetzen; dies gilt um so mehr, als die Klägerin gegen die Praxisausstattung als solche wohl keine Einwände erhebt.

Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht (NJW 1998, 2759 unter 4.b ) - erwogen, eine Freigabe der Möglichkeit zu Hinweisen auf die apparative Ausstattung oder auf besondere Behandlungsmethoden könne zu einer gesundheitspolitisch unerwünschten Irritation der Bevölkerung führen. Zum Einen könne dies den - oftmals unzutreffenden - Eindruck vermitteln, die angegebene Ausstattung oder Behandlungsmethode unterscheide die betreffende Praxis von anderen. Zum Anderen könne dies auch andere Ärzte dazu verleiten, ihre sämtlichen Apparate und ihr gesamtes Behandlungsspektrum auszubreiten, was zu einer "Überflutung" des Laien mit Selbstverständlichkeiten führen könne. Anders sei es jedoch, wenn tatsächlich Besonderheiten bestünden. Inwieweit dem nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts noch gefolgt werden könnte, kann offen bleiben. Sie kann jedenfalls nicht auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen werden. Die zuvor genannten Entscheidungen betrafen Angaben in "Gelben Seiten" bzw. Zeitungsanzeigen. Insoweit ist der Verkehr daran gewöhnt, dass nur die allerwesentlichsten Angaben erfolgen. Jeder weiterer Hinweis kann dann zu den vom BVerwG beschriebenen Folgen führen. Dies ist im Internet - wie bereits dargelegt - nicht der Fall. Zudem weist die Praxis der Beklagten unstreitig die dargestellten Besonderheiten auf. Des Weiteren besteht, da keine Apparate gezeigt und Behandlungsmethoden dargestellt werden, keine Gefahr, dass kostenträchtige Behandlungsmaßnahmen angepriesen werden.

dd) Auch die Praxiskurzkennzeichnung "die Kinderzahnärzte" ist nicht werbend herausstellend. Ein Verständnis des Inhalts, die Beklagten seien - gegebenenfalls nur im Düsseldorfer Raum - die einzigen für Kinder geeigneten oder besonders ausgestattete Zahnärzte, zumindest bestehe in dieser Hinsicht eine Alleinstellung, erscheint fernliegend (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 3 UWG Rdnr. 72). Dem Verkehr ist bekannt, dass sich eine Vielzahl von Zahnärzten, gerade im Großstadtraum, niedergelassen haben. Mangels jeder sonstiger Angaben zu Qualifikation, Ausstattung mit technischen Geräten oder ähnlichem misst er dann keine Alleinstellungsbehauptung bei. Der Verkehr wird sie allenfalls als allgemeine Anpreisung, nicht jedoch als Alleinstellungsbehauptung verstehen (vgl. BGH GRUR 2002, 182 - Das Beste jeden Morgen; vgl. auch BGH Urteil vom 25.04.2002 - I ZR 272/99 - DIE "STEINZEIT" IST VORBEI).

Auch der Bundesgerichtshof (GRUR 2002, 902 - Vanity-Nummer) hat die Installierung einer sogenannten Vanity-Nummer "Rechtsanwalt" nicht als unsachlich angesehen.

Schließlich ist zu beachten, dass die Beklagten keine sonstige personenbezogene Werbung auf der Homepage betrieben haben. Namen, sonstige Angaben oder Portraitfotos fehlen völlig.

ee) Soweit die Klägerin die Bezeichnungen "maerchen-zahnarzt", "weltraum-zahnarzt", "dschungel-zahnarzt" und "playzone" beanstandet, dienen sie ersichtlich lediglich dazu, die verschiedenen in Anlehnung an die jeweilige Bezeichnung ausgestattete Behandlungszimmer vorzustellen.

ff) Die Darstellung eines bildlichen Logos wird von der Klägerin nicht angegriffen. Logos werden auch von den oben genannten Richtlinien (vgl. a) gestattet.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich, § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO. Die Ausführungen zu III. sind nicht entscheidungserheblich. Die Fragen zur Internetwerbung eines Zahnarztes sind durch die Rechtsprechung vor allem des Bundesverfassungsgerichts hinreichend geklärt.

Berufungsstreitwert: 20.000 Euro