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G r ü n d e :

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Die Klägerin ist Urheberin von Motiven für Karten, über deren Urheberrechtsfähigkeit die Parteien nicht streiten. Sie schloss am 16. November 1993 mit dem Beklagten einen Vertrag über deren Vermarktung. In dem Vertrag heißt es u.a.: "Die Rechtseinräumung erfolgt zunächst für 2 Jahre, d.h. bis 31.12.1995”.

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Der Beklagte hat die Motive über den genannten Zeitpunkt hinaus genutzt. Die Klägerin hat für den Zeitraum ab 1996 einschließlich einen Verletzergewinn von 190.104,43 Euro errechnet. Die Parteien streiten darüber, ob die Verwendung der Motive durch den Vertrag gedeckt war, insbesondere darüber, ob der Vertrag Ende 1995 automatisch endete oder ob er mangels Kündigung fortgesetzt wurde. Des Weiteren streiten sich die Parteien über die Bemessung eines etwaigen Schadens- bzw. Gewinnherausgabeanspruchs.

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Das Landgericht hat den Beklagten durch das angefochtene Urteil, auf dessen Feststellungen im Übrigen verwiesen wird, zur Zahlung von 125.886,99 Euro nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Vertrag habe, ohne dass es einer Kündigung bedurft habe, Ende 1995 geendet. Zwar könne die Klägerin daher grundsätzlich die Herausgabe des Verletzergewinns, welcher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht um die Gemeinkosten zu bereinigen sei, in Höhe von 190.104,42 Euro verlangen. Dieser Betrag sei jedoch unbillig, weil er den für die frühere Zeit vereinbarten Lizenzbetrag um das 4,5 fache überschreite.

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Gegen die Entscheidung wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Er macht unter Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin geltend, er schulde lediglich die vereinbarten Lizenzsätze, weil der Vertrag mangels Kündigung über das Jahr 1995 hinaus Bestand gehabt habe. Er beantragt daher,

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unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Zahlungsklage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen

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und, im Wege der Anschlussberufung,

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den Beklagten unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils zur Zahlung von insgesamt 190.104,42 Euro nebst 4 % Zinsen seit dem 19. Januar 2000 zu verurteilen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil insofern, als es von einer Beendigung des Vertrages Ende 1995 ausgeht, wendet sich jedoch gegen die Kürzung ihres Anspruchs auf Herausgabe des Verletzergewinns, für die es keinen Grund gebe.

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Der Beklagte beantragt,

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die Anschlussberufung zurückzuweisen,

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und verweist insoweit auf sein Vorbringen zur Berufung.

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Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg. Auf die Anschlussberufung der Klägerin ist der Beklagte zur Zahlung von insgesamt 190.104,42 Euro nebst Zinsen zu verurteilen.

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Der Anspruch beruht auf § 97 Abs. 1 S. 2 UrhG. Der Beklagte hat das Urheberrecht an den Motiven der Klägerin, deren Urheberrechtsfähigkeit er nicht in Abrede stellt, ab dem 01.01.1996 schuldhaft verletzt. Er schuldet dementsprechend Herausgabe des Gewinns.

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1. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Vertrag vom 16. November 1993 (Anlage K 3) Ende 1995 geendet hat.

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Unter Nr. 1 Abs. 4 heißt es: ”Die Rechtseinräumung erfolgt zunächst für 2 Jahre, d.h. bis 31.12.1995”. Diese Klausel ist nicht, wie der Beklagte meint, so auszulegen, dass sich der Vertrag mangels rechtzeitiger Kündigung zu diesem Zeitpunkt verlängert.

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Dies kann nicht aus der Wahl des Wortes "zunächst” abgeleitet werden. Zwar ist eine entsprechende Auslegung in diesem Sinne - abstrakt - möglich. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, weist das Wort jedoch in diesem Zusammenhang lediglich auf die von den Parteien ins Auge gefasste längerfristige Zusammenarbeit hin.

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Dass eine Befristung - und nicht ein unbefristeter Vertrag mit Kündigungsmöglichkeit zum 31. Dezember 1995 - gemeint war, ergibt sich zweifelsfrei jedenfalls aus der Entstehungsgeschichte des Vertrages. Der erste Vertragsentwurf (Anlage B 1) sah nämlich in § 10 Abs. 1 eine Klausel, wie sie dem Beklagten vorschwebt, - wenn auch mit anderen Daten - ausdrücklich vor ("Seine Laufzeit ist befristet bis .... Der Vertrag verlängert sich jeweils um ... Jahre, wenn er nicht durch eine der Parteien 6 Monate vor Vertragsende schriftlich gekündigt wird”). Wäre eine derartige Klausel gewollt gewesen, hätte dementsprechend § 10 Abs. 1 des Entwurfs - mit anderen Daten - ohne Weiteres übernommen werden können. Dies ist jedoch nicht geschehen. Unstreitig ist die Streichung der Passagen auf den Wunsch der Klägerin erfolgt, die sich nicht in dieser Weise binden wollte. In Erfüllung des Wunsches ist nicht nur die Mindestdauer des Vertrages verkürzt worden (1995 statt 1998), sondern auch die Klausel über die Verlängerung mangels Kündigung weggefallen. Der Wegfall kann nur dadurch erklärt werden, dass sie nicht gewollt war. Dementsprechend fehlt es auch an jedwedem Anhalt für die andernfalls regelungsbedürftigen Punkte, welche Kündigungsfrist und Kündigungsdaten einzuhalten waren und um welche Zeit der Vertrag sich verlängern sollte.

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Angesichts dessen ist auch das Argument des Beklagten, eine Amortisation des Ankaufs, insbesondere hinsichtlich der später angekauften Motive, sei bis Ende 1995 nicht zu erwarten gewesen, unbehelflich; auf diesen - an sich nachvollziehbare - Wunsch des Beklagten ist die Klägerin nicht eingegangen, was der Beklagte letztlich durch Unterzeichnung des Vertrages akzeptiert hat.

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Mit zutreffender Begründung, auf die verwiesen wird, hat das Landgericht dargelegt, dass die Klausel auch für die erst nach Vertragsabschluss angekauften Motive galt. Der Beklagte hatte damals selbst erklärt, Verhandlungen über diese Motive seien nicht notwendig, weil die Parteien bereits einen Vertrag geschlossen hätten. Im Übrigen wäre andernfalls mangels Vereinbarung besonderer Bedingungen insoweit ein vertragsloser Zustand eingetreten, was erkennbar den Interessen beider Parteien widersprochen hätte.

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Sollten die Parteien bei Festsetzung der Ankaufspreise sowie der Lizenzzahlungen übereinstimmend der Auffassung gewesen sein, sie ließen sich nur bei einer - bis dahin lediglich unverbindlich ins Auge gefassten - weiteren Zusammenarbeit der Parteien über das Jahr 1995 hinaus rechtfertigen, kämen allenfalls Ansprüche aus Überzahlung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage oder aus § 812 Abs. 1 S. 2 BGB in Betracht.

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2. Soweit der Beklagte sich in der Berufungsinstanz auf eine - angeblich - übliche Abverkaufsfrist (d.h. eine Frist nach Beendigung eines Vertrages, binnen der dem Beklagten der Vertrieb vorhandener Warenvorräte gestattet blieb) beruft, die - so will er wohl sagen - gemäß § 157 BGB die Auslegung des Vertrages beeinflussen könnte, ist er damit nach § 513 Abs. 1, § 529, § 531 ZPO ausgeschlossen. Die Frage, ob die Nutzung der Motive seit dem 01. Januar 1996 durch den Beklagten rechtswidrig war, stand im Mittelpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens. Dennoch hat er sich auf die Üblichkeit einer Abverkauffrist nicht berufen.

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3. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist auch nicht verwirkt, § 242 BGB.

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Zwar ist eine Differenzierung insoweit zwischen dem Unterlassungsanspruch und einem Schadensersatzanspruch möglich, so dass das rechtskräftige Teilanerkenntnisurteil vom 28. Juni 2000 über eine Untersagung der Weiterbenutzung der Annahme einer Verwirkung nur des Schadensersatzanspruchs oder eines Teils desselben nicht entgegenstünde (vgl. Lütje in Möhring/Nicolini, UrhG, § 102 Rdnr. 14; für das Markenrecht Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 21 Rdnrn. 47).

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Die Voraussetzungen für eine Verwirkung liegen jedoch nicht vor.

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Die Verwirkung eines Anspruchs setzt voraus, dass der Berechtigte den Anspruch für eine längere Zeit nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich auf Grund des Verhaltens darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, dass der Berechtigte sein Recht nicht geltend machen werde (vgl. allgemein Palandt/ Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 242 Rdnr. 87 m.w.N.).

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Es kann bereits nicht davon ausgegangen werden, dass der Klägerin der Weitervertrieb der Karten mit den von ihr gestalteten Motiven durch den Beklagten über das Jahr 1995 hinaus vor Juni 1999, dem Monat, in dem die Klägerin gegen den Beklagten wegen der Nutzung vorgegangen ist, bekannt geworden ist. Der Beklagte verweist allein darauf, die betreffenden Karten seien während der gesamten Zeit in den Kartenabteilungen des K.-Konzerns sowie einer Vielzahl anderer einschlägiger Geschäfte erhältlich gewesen. Es mag sein, dass der Klägerin der Vertrieb der Motive aufgefallen ist oder ihr zumindest hätte auffallen müssen, was sie jedoch bestreitet. Der Vertrieb der Motive wäre jedoch rechtmäßig gewesen, wenn die Karten vor 1996 an den Handel ausgeliefert worden wären. Der Verkauf ließ nicht von vornherein auf ein rechtswidriges Verhalten des Beklagten schließen. Das Auslaufen des Vertrages zwischen den Parteien führte nicht dazu, dass auch der Weitervertrieb der bereits ausgelieferten Karten unzulässig wurde. Die vertragliche Vergütungspflicht des Beklagten knüpfte an seinen - des Beklagten - Umsatz. Die Rechte der Klägerin hatten sich insoweit erschöpft. Karten mit Motiven, für die die Klägerin bereits vertraglich zu vergüten war, konnten daher weiter vertrieben werden. Da die Motive unstreitig hochwertiger Natur waren und der Beklagte im Schreiben vom 04. Mai 1995 sich auf nunmehr eingetretene Umsatzschwierigkeiten berufen hatte, konnte die Klägerin jedenfalls zunächst davon ausgehen, dass ein von ihr etwa wahrgenommener Verkauf von Motivkarten noch aus dem Warenvorrat stammte, den der Beklagte rechtmäßig vor 1996 an den Handel vertrieben hatte. Dies verringert den Zeitraum, in dem die Klägerin gegen ein rechtswidriges Verhalten des Beklagten hätte einschreiten können, dies aber nicht getan hat, erheblich.

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Des Weiteren hat der Beklagte nicht im Vertrauen auf eine von der Klägerin geduldete Fortführung des Vertriebs gehandelt. Er konnte allenfalls von einer derartigen Duldung ausgehen, wenn er entweder weiterhin abrechnete und die Klägerin dagegen keine Einwände erhob oder die Klägerin selbst auf vertragsgemäßer Abrechnung bestand. Ab 1996 ist jedoch keine Abrechnung, auch nicht gegenüber den bekannten Rechtsanwälten der Klägerin, durchgeführt worden. Der Beklagte musste mithin davon ausgehen, dass die Klägerin von einer Beendigung des Vertrages ausging und den Weitervertrieb nicht bemerkte.

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4. Die Verletzung des Urheberrechts der Klägerin ist auch verschuldet. Der Beklagte hat nichts unternommen, um die aus seiner Sicht zumindest unklare Vertragsbestimmung durch die Klägerin bzw. ihre Rechtsanwälte klarstellen zu lassen, und sei es auch nur mittelbar durch Abrechnung der Weiterverkäufe.

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5. Der Klägerin steht ein Anspruch in geltend gemachter Höhe zu.

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a) Im Ansatzpunkt zu Recht hat das Landgericht den Gewinnherausgabeanspruch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2001, 329 - Gemeinkostenanteil) errechnet. Die von dem Beklagten grundsätzlich gegen eine Heranziehung dieser Entscheidung erhobenen Einwendungen greifen nicht durch.

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Die in der zitierten Entscheidung für die Verletzung eines Geschmacksmusters vom Bundesgerichtshof herangezogenen Argumente treffen grundsätzlich auch für die Verletzung eines Urheberrechts zu. Dies stellt auch der Beklagte nicht in Abrede.

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Es kann offen bleiben, ob trotz der ausdrücklichen Zubilligung des Gewinnherausgabeanspruchs in § 97 Abs. 1 S. 2 UrhG – die Vorschrift enthält keine Einschränkungen - der Verletzer einwenden kann, dem Verletzten sei durch das Verhalten kein Schaden entstanden (so wohl Lütje, a.a.O., § 97 Rdnr. 170; a.A. Wild in Schricker, UrhG, 2. Aufl., § 97 Rdnr. 67). Entgegen der Auffassung des Beklagten liegen die Besonderheiten, die den Bundesgerichtshof in der Entscheidung GRUR 1995, 349 – "Objektive Schadensberechnung" zu der Ablehnung eines Gewinnherausgabeanspruchs im Rahmen eines wettbewerbsrechtlichen Schadensersatzanspruchs bewogen haben, hier nicht vor. In der vom Beklagten herangezogenen Entscheidung führte das Verhalten des Verletzers zu einer Steigerung der Bekanntheit der Waren des Verletzten und damit zu einer Erhöhung seiner Absatzchancen; die rechtswidrige Handlung bestand allein darin, dass der Verletzer Fotos aus dem Katalog des Herstellers ohne dessen Zustimmung übernommen hatte, betraf also nicht den Vertrieb der Ware selbst, über den der Hersteller vielmehr - durch das Verhalten des Verletzers gar gesteigerten - Gewinn erzielen konnte.

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Der Beklagte hat hier jedoch die Ware selbst unerlaubt weiter vertrieben. Er störte damit eigene Vertriebsbemühungen der Klägerin. Der Beklagte kann nicht darauf verweisen, der Klägerin sei dadurch kein Schaden entstanden, weil ihr weiterhin Lizenzgebühren zustünden. Das ist bereits wegen des Auslaufens des Vertrages nicht der Fall; zudem hinderte das Verhalten die Klägerin daran, die Motive selbst bzw. zu günstigeren Bedingungen über Dritte zu vertreiben.

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Gegen den Gewinnherausgabeanspruch kann nicht eingewandt werden, er übersteige die ansonsten geltende Lizenzvergütung beträchtlich. Der Verletzte kann unstreitig wählen, ob er eine - fiktive - Lizenz, die Herausgabe des Gewinns oder seinen eigenen konkreten Schaden geltend macht. Der Gewinnherausgabe-anspruch ist nicht durch die Höhe einer - gegebenenfalls fiktiven - Lizenz begrenzt. Die Konsequenzen, die sich aus der Änderung der Rechtsprechung zur Berechnung des Gewinns und der Nichtberücksichtigung von Gemeinkostenanteilen ergeben, können nicht auf diese Art und Weise wieder korrigiert werden. Auch im Übrigen beschränkt eine vereinbarte Lizenz den nachvertraglichen Schadensersatz nicht (vgl. für den Mietvertrag nach dessen Ablauf § 546a BGB). Gegen derartige Erwägungen spricht zudem, dass sogar Schadensersatzansprüche/An-sprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung, die sich nach einer fiktiven Lizenz bemessen, nicht durch die Höhe einer- allein aus formalen Gründen unwirk- samen – vereinbarten Lizenz begrenzt werden (BGH NJW-RR 2001, 1332).

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b) Die Höhe des Gewinns ist unstreitig. Die von dem Beklagten in der Berufungsbegründung als übergangen gerügte Zahlung in Höhe von 17.903,94 DM ist nicht auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen. Sie betraf, wie sich bereits aus ihrem Zeitpunkt (August 1995) ergibt, - gepfändete - Ansprüche der Klägerin auf Zahlung der vertraglichen Lizenzvergütung und ist damit allein auf diesen Anspruch anzurechnen, wie dies auch die Klägerin getan hat.

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6. Der Beklagte hat mit etwaigen Gegenansprüchen aus dem Zeitraum 1993 bis 1995 wegen Überzahlung nicht die Aufrechnung erklärt. Von daher hat sich das Landgericht zu Recht nicht mit der Frage der richtigen Berechnung der vertraglichen Ansprüche befasst. Der Beklagte rügt in der Berufungsinstanz auch nicht, dass das Landgericht - sollte seine Auffassung zum Auslaufen des Vertrages Ende 1995 zutreffen - etwaige Gegenansprüche übergangen hat, und hat auch in der Berufungsinstanz nicht eine Aufrechnungserklärung abgegeben.

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Es kann daher offen bleiben, ob die Klägerin für diesen Zeitraum überzahlt ist.

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7. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1 S. 1, § 708 Nr. 10 ZPO.

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Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich, § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO.

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Berufungsstreitwert: 190.104,42 Euro