Oberlandesgericht Düsseldorf, I-20 U 24/03

G r ü n d e :

Der Kläger, ein Wettbewerbsverband, beanstandet eine Anzeige der Beklagten über einen "Travelpilot" als wettbewerbswidrig, weil der dort mit abgebildete "Compact Disc Changer" in Wirklichkeit nicht mit zu dem angegebenen (Gesamt-) Preis abgegeben werde. Die Parteien streiten allein darum, ob der klagende Verein klagebefugt ist. Der Wettbewerbsverstoß der Beklagten steht demgegenüber außer Streit. Das Landgericht hat die Klagebefugnis im Hinblick auf die UnterlassungsklagenVO bejaht. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Der klagende Verein könne sich auch nicht auf die so genannten "Sammelmitglieder” berufen, weil dadurch künstlich die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG geschaffen werden sollten. Sie beantragt daher,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, insbesondere zur Struktur ihrer Mitglieder, verteidigt sie das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht die beanstandete Anzeige allerdings als wettbewerbswidrig angesehen. Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten auch nicht.

Der klagende Verein ist jedoch entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht klagebefugt.

a) Das Landgericht hat den Kläger bereits im Hinblick auf seine Anerkennung als Wettbewerbsverband im Sinne von § 13 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 Unterlassungsklagengesetz (UKlG) durch § 1 Nr. 9 der Unterlassungsklagen-VO vom 03. Juli 2002 (BGBl. I 2565) in Verbindung mit § 13 Abs. 7 UWG als klagebefugt angesehen.

Dieser Auffassung ist der Senat bereits in seinen den Parteien bekannten Urteilen vom 30.12.2002 (20 U 108/02) und vom 25.02.2003 (20 U 171/02) entgegengetreten. Dem entspricht nunmehr auch die Auffassung des Bundesgerichtshofs (WRP 2003, 914 unter II.1. - Sammelmitgliedschaft).

b) Infolgedessen ist zu prüfen, ob dem klagenden Verein unmittelbar oder mittelbar eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden angehört, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreibt, und den übrigen Anforderungen an die personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung genügt. Ersteres ist nicht der Fall.

aa) Der Begriff "Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art” ist allerdings weit auszulegen (vgl. BGH NJW 2000, 1792 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; BGH NJW 2001, 371 - Vielfachabmahner). Die vertriebenen Waren oder gewerblichen Leistungen müssen sich derart gleichen oder nahe stehen, dass der Vertrieb der einen durch den Vertrieb der anderen beeinträchtigt werden kann. Für das danach erforderliche abstrakte Wettbewerbsverhältnis genügt es, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potenzielle Beeinträchtigung mit einer gewissen - wenn auch nur geringen - Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann. Wie weit der Kreis zu ziehen ist, ist in der Rechtsprechung streitig; der Bundesgerichtshof hat die Frage zuletzt offen gelassen (WRP 2003, 914 unter II.2. - Sammelmitgliedschaft).

(1) Das Oberlandesgericht Zweibrücken hat in seinem - ein Schwesterunternehmen der Beklagten betreffenden - Urteil vom 16. Mai 2000 (Anlage K 6) angenommen, als Wettbewerber kämen danach nicht nur der Händler desselben Erzeugnisses (dort: Fernsehgeräte), sondern auch Händler der übrigen zum Sortiment des Verletzers gehörenden Waren in Betracht, da die Empfänger der beanstandeten Werbung grundsätzlich Kaufinteresse entwickeln und sich gegebenenfalls auch für andere Produkte entscheiden würden. Diese Auffassung vertritt auch der Kläger.

(2) Demgegenüber hat das Oberlandesgericht Celle in seinem - gleichfalls ein Schwesterunternehmen der Beklagten betreffenden und aus anderen Gründen vom Bundesgerichtshof (WRP 2003, 914 - Sammelmitgliedschaft) aufgehobenen - Urteil vom 14. Februar 2002 (eine Waschmaschine betreffend) ausgeführt, das Wettbewerbsverhältnis könne nur dann aufgenommen werden , wenn Kunden durch die wettbewerbswidrige Handlung veranlasst würden, sich mit dem weiteren Angebot des Verletzers auseinanderzusetzen. Allein die Präsentation eines breiten Sortiments reiche dazu nicht aus. Dementsprechend hat das Oberlandesgericht Celle den Markt auf die dort allein betroffene "weiße Ware” begrenzt.

Dem entspricht die Auffassung des Oberlandesgerichts Koblenz in seinem Urteil vom 01. Oktober 2002 (Bl. 68 ff.), wo es allein auf das Gebiet der "Unterhaltungselektronik” abstellt.

(3) Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (WRP 1999, 347, 348; aA Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 13 Rdnr. 13) beschränkt die Warengleichheit im Wesentlichen auf die betreffende Ware.

(4) Die Beantwortung der Frage hängt im Streitfall davon ab, inwieweit man damit rechnen kann, das in die Märkte der Beklagten und ihrer Schwesterunternehmen "gelockte” Kunden ihren Bedarf an anderen Waren/Dienstleistungen - gegebenenfalls auch nur aus Trägheit - dort gleichsam miterledigen. Nur in derartigen Fällen besteht die Gefahr, dass der unmittelbar nur für "Travelpilots” bzw. "Compact Disc Changers” gestörte Wettbewerb sich auch auf den Wettbewerb bei anderen Waren/Dienstleistungen auswirkt. Allein die Tatsache, dass die Beklagte in ihrem umfangreichen Sortiment Waren/Dienstleistungen vertreibt, die auch bei einem Drittunternehmen erhältlich sind, macht dieses Drittunternehmen nicht bereits zu einem Betroffenen der beanstandeten Werbung. Die Betroffenheit mag weiter zu fassen sein, wenn es sich bei der beanstandeten Werbung um eine allgemeine Unternehmenswerbung handelt, nicht jedoch von vorneherein bei Werbung, bei der sich die Beanstandung allein auf ein bestimmtes Erzeugnis bezieht.

"Travelpilots” sowie "Compact Disc Changers” sind langlebige Produkte, die im Allgemeinen nicht spontan, sondern nach Überlegung gekauft werden (vgl. BGH NJW 1999, 2193 unter II.2.b)aa) - Auslaufmodelle II). Ähnliches dürfte für den Großteil der übrigen genannten Erzeugnisse gelten. Bei elektronischen Geräten der in der Werbeanzeige genannten Art spielen neben ihrem Preis vor allem ihre technischen Möglichkeiten sowie ihre Kompatibilität mit anderen Geräten eine Rolle. Es handelt sich nicht - in absoluten Zahlen - um "Billigartikel”, die unabhängig von einem vorherigen sorgfältigen Vergleich mit anderen Angeboten einfach "mitgenommen” werden. Aus diesem Gründen ist bei ihnen mit Spontankäufen nicht zu rechnen. Das gleiche gilt für elektrische Hausgeräte (sogenannte weiße Ware) oder Fotogeräte. Auch Blutdruckmessgeräte, Lupen oder Kaffeemaschinen (jedenfalls nicht von der in der Anzeige genannten Qualität) werden nicht einfach so gekauft. Die Beklagte ist im Wesentlichen kein Supermarkt, in dem Waren/Dienstleistungen des täglichen Grundbedarfs angeboten würden. Als "Mitnehmartikel” kämen allenfalls CD’s in Betracht.

bb) Zugunsten des Klägers kann davon ausgegangen werden, dass sich der maßgebliche örtliche Bereich nicht auf Düsseldorf beschränkt, sondern auch umliegende Orte erfasst.

c) Zu den unmittelbaren Mitgliedern legt der Kläger die Liste Anlage K 1 vor. Eine Auswertung dieser Liste wie auch der Aufzählung in der Berufungsbegründung (Bl. 13 - 15 BB = Bl. 150 - 152 GA) wird dadurch erschwert, dass das von den Mitgliedern betriebene Gewerbe nur teilweise ersichtlich ist.

Von diesen Mitgliedern können allenfalls das Unternehmen E. G. (Nr. 3.3), und unter Zugrundelegung der Behauptung des Klägers im Schriftsatz vom 21. August 2003 auch die Unternehmen 3.1 bis 3.5 seiner Berufungserwiderung als von der Werbung betroffene Wettbewerber angesehen werden. Apotheken scheiden bereits deswegen aus, da nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte Apothekenware oder Nebenwaren führt. Optische Geräte im weitesten Sinne gehören nicht zum sachlichen Markt (vgl. oben unter b)aa)). Das gleiche gilt für Uhren und Schmuck, so dass auch die Mitgliedschaft der M. L. Uhren und Schmuck GmbH (3.18), der G. K. GmbH (3.19) und der H. Contactlinsen GmbH (3.20) unerheblich sind. Auch die m. i. Verlag GmbH (3.21) ist nicht auf dem betreffenden Markt tätig; dass sie auf Grund ihrer Struktur in der Lage ist, Wettbewerber der Beklagten auf dem betreffenden Markt zu "vermitteln” (vgl. unter d)), macht auch die Beklagte nicht geltend. Zum E. d. S. (3.22) wird nachfolgend unter d) Stellung genommen. Im Übrigen ist ihr Tätigkeitsbereich unbekannt.

Die danach allenfalls anzuerkennende Zahl von 5 Unternehmen reicht für eine "Repräsentativität" in dem sachlichen und räumlichen Bereich nicht aus, zumal ihre Marktstärke unbekannt ist.

d) Aber auch unter dem Gesichtspunkt der mittelbaren Mitgliedschaft reichen die Angaben des Klägers nicht aus. Welche Anforderungen an eine mittelbare Mitgliedschaft zu stellen sind, hat der Senat bereits in seinen den Parteien bekannten Urteilen vom 22. Mai 2002 (20 U 151/01), vom 30. Dezember 2002 (20 U 108/02) und vom 25. Februar 2003 (20 U 171/02) dargetan. Danach reicht es aus, "wenn die Gewerbetreibenden die die Mitgliedschaft vermittelnde Organisation mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interessen beauftragt haben, sei es, dass diese die Interessen ihrer Mitglieder selbst wahrzunehmen berechtigt und im Stande ist, oder sei es, dass sie einen anderen Verband mit der Wahrnehmung ihrer Mitglieder beauftragt (BGH GRUR 1999, 116 - Wir dürfen nicht feiern). Dabei ist es erforderlich, dass die betreffenden Gewerbetreibenden in der vermittelnden Organisation als Mitglieder organisiert sind. Das Gesetz geht davon aus, dass die Klagebefugnis der kollektiven Wahrnehmung von Mitgliederinteressen dient, und dass dann, wenn solche Mitgliederinteressen nicht berührt werden können, weil dem Wettbewerbsverein kein erhebliche Zahl von Mitbewerbern angehört, auch die interne Berechtigung für die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen entfällt (vgl. Amtl. Begr. BT-Drs. 12/7345 - WRP 1994, 369, 378). Demgemäß geht es darum, ob die Interessen von dem klagenden Verband angehörenden Mitgliedern betroffen sind. Eine "Mitgliedschaft” ist auch im Falle einer mittelbaren Mitgliedschaft erforderlich. In diesem Fall müssen die Gewerbetreibenden dem Verband oder der Vereinigung, die direktes Mitglied des Wettbewerbsvereins ist, angehören. Das ist jedoch nur dann der Fall, wenn sie gewisse Mitgliedschaftsrechte haben, weil sie nur in diesem Fall über die Organisation, der sie angehören, auf den Wettbewerbsverband Einfluss nehmen können.” Es reicht nicht aus, wenn die Gewerbetreibenden lediglich Vertragshändler des vermittelnden Unternehmens sind. Die Eingliederung in eine Vertriebsorganisation als Vertragshändler ist nämlich mit einer Mitgliedschaft in einem Verband oder Verein nicht vergleichbar.

Daran ist auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (WRP 2003, 914 - Sammelmitglieder) festzuhalten. Auch diese Entscheidung geht davon aus, dass die Gewerbetreibenden "Mitglieder” des klagenden Vereins bzw. des vermittelnden Verbandes (welcher seinerseits Mitglied des klagenden Vereins ist) sein müssen.

Des Weiteren müssen die Mitglieder die vermittelnde Organisation "mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interessen beauftragt haben.”. Ein Vertrag zwischen der vermittelnden Organisation und dem Kläger, die den Gewerbetreibenden einen Anspruch auf bestimmte Dienstleistungen des Klägers gibt (Vertrag zugunsten Dritter), reicht zur Begründung nicht aus (vgl. OLG Celle GRUR-RR 2002, 313 - Klageberechtigung).

Soweit der Kläger Schriftstücke zum Rechtsverhältnis zwischen ihm und den vermittelnden Organisation vorlegt, bestehen bereits Zweifel, ob letztere echte Mitglieder des Klägers werden. Nach dem vorliegenden "Leistungsangebot” bietet der Kläger der Organisation bestimmte Leistungen an, die Gegenstand eines gewöhnlichen Dienstleistungs-, gegebenenfalls Werkvertrages sind. Die weitergehenden Rechte eines Mitgliedes stehen der Organisation nicht zu, wenn nach Absatz 3 der "Annahme” -Erklärung die "vermittelnde" Organisation selbst (und nicht etwa die "Mitglieder” der Organisation) kein Stimmrecht beim Kläger hat. Für ein Fehlen der Mitgliedschaft spricht, das nach § 2 Abs. 3 der in der Sitzung vom 26. August 2003 vorgelegten Satzung, auf die die "Annahme"-Erklärung ausdrücklich verweist, die betreffende Organisation kein Teilnahme- und Stimmrecht bei Mitgliederversammlungen der Kläger hat, ein etwaiges Recht der "vermittelten" Mitglieder bereit in § 6a Abs. 2 der Satzung ausgeschlossen ist und eine doppelte Regelung eher fern liegt sowie in der "Annahme"-Erklärung in Abs. 1 die vermittelnde Organisation als solche als "Sammelmitglied" bezeichnet wird. Auf diese - in der Sitzung vom 26. August 2003 intensiv diskutierte - Frage kommt es aus den nachstehenden Gründen jedoch nicht an.

Sollten die Formulierungen in der Satzung so verstanden werden, dass die "vermittelten" Mitglieder unmittelbar Mitglieder des Klägers werden sollen, fehlt es ihnen in jedem Falle an einem Stimmrecht (§ 6a Abs. 2 der Satzung).

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen ist zu den einzelnen vermittelnden Organisation auszuführen:

(1) E. d. S./B.V.D. (3.22)

Der Kläger legt - wie bereits in den Verfahren 20 U 151/01, 20 U 108/02 und 20 U 171/02 - keine Mitgliederliste vor, so dass nicht feststeht, ob sich überhaupt - und wenn ja, welche - Gewerbetreibenden auf dem maßgeblichen örtlichen und sachlichen Markt betätigen. Die vorgelegte Liste (Anlage M 10) beschreibt die Tätigkeit z.T. nur sehr allgemein (z.B. Handels-, Handwerkerverbände).

(2) B.S.H.G.-M.

Wie bereits im Urteil vom 25. Februar 2003 (20 U 171/02) dargelegt, beschränkt sich die Wahrnehmung der gewerblichen Interessen der Mitglieder durch den B.S.H.G.-M. (und damit auch des klagenden Vereins) gemäß § 2 Abs. 1, Abs. 3, § 4 ihrer Satzung auf elektrische Haushaltsgeräte. Damit ist er auf einem anderen sachlichen Markt tätig (vgl. oben unter b)aa)).

Soweit die Mitglieder zusätzlich mögliche "Mitnahmeartikel” ähnlich wie die Beklagte vertreiben, sind diese nicht Gegenstand der Tätigkeit des B.S.H.G.-M.; soweit der Kläger möglicherweise auf Grund der Vereinbarung vom 30. Juni 1998 (Anlage M 18) den Mitgliedern des B.S.H.G.-M. Hilfe auch auf anderen Gebieten leistet, reicht dies nach dem zuvor Gesagten als bloßer Vertrag zugunsten Dritter nicht aus.

(3) R./P.

Ob der Zweck der R. GmbH & Co A. Marketing Kommanditgesellschaft bzw. der P. GmbH & Co. KG nach dem Gesellschaftsvertrag (Anlage M 24) bzw. dem "Partner-Vertrag” (Anlage M 25) im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (WRP 2003, 914 unter II.3.c) - Sammelmitgliedschaft) auf die Abwehr und Verfolgung wettbewerbswidrigen Verhaltens von Wettbewerbern seiner Gesellschafter bzw. seiner "Partner” gerichtet ist (§ 2 Abs. 1 des R.-Gesellschafts-vertrages: "insbesondere die technische und kaufmännische Beratung, Markt-beobachtung”) und ob die Gesellschafter/Partner als "Mitglieder” in oben genanntem Sinne anzusehen sind, kann offen bleiben.

Die vermittelnden Organisationen befassen sich mit einem anderen sachlichen Markt. Nach § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages (Anlage M 24) und der Präambel zum Partnervertrag (Anlage M 25) befassen sie sich zwar mit dem Gebiet "Foto-Film - Video- Audio - elektronische Datenverarbeitung - Informations- und Kommunikationstechnik”, worunter bei weiter Auslegung auch mit der beworbenen Ware konkurrierende Erzeugnisse verstanden werden könnten. Wie jedoch die Mitgliederliste (Anlage K 3) zeigt, handelt es sich - entsprechend der Firmenbezeichnung der vermittelnden Organisationen - durchweg um Foto- und Videogeschäfte.

(4) D. K.

Die Wahrnehmung der gewerblichen Interessen der Mitglieder durch die "D. K. Einkaufsgesellschaft für Küche & Wohnen mbH & Co. KG” (und damit auch des klagenden Vereins) beschränkt sich ausweislich ihrer Satzung (Anlage M 29) auf Möbel und Einrichtungsgegenstände (§ 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1). Damit betrifft ihre Tätigkeit einen anderen sachlichen Markt.

Soweit der klagende Verein möglicherweise auf Grund der Vereinbarung vom 24. April 1995 (Anlage M 28) den Gesellschaftern auch auf andren Gebieten Hilfe leistet, gilt das zuvor unter (2) Gesagte entsprechend.

(5) H. & T.

Zugunsten des Klägers kann davon ausgegangen werden, dass Zweck der E.K. Großeinkauf eG (deren Verhältnis zur "H. & T. Fachgruppe im E.K.-Verbund allerdings unklar ist) auch die Abwehr und Verfolgung wettbewerbswidriger Handlungen von Wettbewerbern der Mitglieder ist.

Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers befassen sich die Gewerbetreibenden jedoch mit "weißer Ware” und elektrischen Uhren und sind damit nicht auf dem fraglichen Markt tätig.

(6) C.-P.-Club

Ob der "C.-P.-Club” nach der nunmehr vorgelegten Satzung eine hinreichende körperschaftliche Struktur aufweist, insbesondere ob der in der "Satzung des C.-P.-Clubs als Mittelstandsvereinigung" (Anlage M 38) genannte Beirat (der in der Satzung M 35 nicht erwähnt wird) bei der Auswahl des durch die "O.P. C. Brillen GmbH C." (dem "Verkaufsleiter") abgeschlossenen Vertrages hat mitbestimmen können, kann offen bleiben.

Des gleichen kann offen bleiben, ob die Mitglieder des "Clubs” - wie D.1 der Satzung vorsieht - "zugleich Mitglied in einem seriösen Wettbewerbsverein” und - folgt man dem - damit unmittelbares Mitglied des Klägers sind.

Der "Club” betrifft Brillen und damit einen anderen Markt.

(7) V.K.G.

Zugunsten des Klägers kann davon ausgegangen werden, dass Gesellschaftszweck der "V. Küchenfachhandel GmbH & Co. KG” nach § 2 des Gesellschaftsvertrages (Anlage M 41) auch die Wahrnehmung wettbewerbsrechtlicher Belange gegenüber Wettbewerbern der Gesellschafter ist.

Die Gesellschaftszweck beschränkt sich jedoch auf Küchen und Möbel nebst Zubehör; dies ist ein anderer sachlicher Markt.

Soweit der Kläger den Mitgliedern auf Grund der Vereinbarung vom 19. Juni 2000 (Anlage M 39) weitergehende Leistungen erbringen sollte, gilt das unter (2) Gesagte entsprechend.

(8) L. I.-H. NRW

Der L. ist nicht auf dem gleichen oder einem verwandten Markt tätig, auf dem die Beklagte den angegriffenen Wettbewerbsverstoß begangen hat. Nach § 81 Abs. 1 Nr. 1 Handwerksordnung (vgl. auch § 82 S. 1 Handwerksordnung) hat er u.a. die Aufgabe, die wirtschaftlichen Interessen des Handwerks wahrzunehmen und zu fördern, für das er gebildet ist. Auch die angehörigen Innungen sind in ihrer Tätigkeit auf die Wahrnehmung der handwerklichen Interessen ihrer Mitglieder beschränkt (§ 52 Abs. 1, § 54 Abs. 1 S. 1 Handwerksordnung). Die Beklagte hat den Wettbewerbsverstoß jedoch nicht auf dem Tätigkeitsgebiet eines Handwerkers begangen. Es ist auch sonst nichts ersichtlich, dass die handwerkliche Tätigkeit eines Mitglieds durch die wettbewerbswidrige Handlung der Beklagten beim Vertrieb eines "Pilots” bzw. "Compact-Disc-Changers” beeinträchtigt werden könnte.

Soweit der Kläger darauf verweist, die Beklagte biete auch Reparaturen an, trägt der Kläger nicht vor, inwieweit die beanstandete Werbung Auswirkungen auf diesen Bereich gehabt haben könnte.

c) Auf die Frage, ob der klagende Verein die Voraussetzungen einer Klagebefugnis "künstlich” zu schaffen versucht hat, kommt es danach nicht mehr an.

Damit kann der klagende Verein weder Unterlassung noch Ersatz seiner Abmahnkosten verlangen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1 S. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Im Hinblick darauf, dass der Senat bei der Beurteilung der Klagebefugnis des Klägers von der zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Zweibrücken abweicht, lässt er die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu, § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Der Berufungsstreitwert wird auf 8.148,28 Euro festgesetzt. Die Beklagte trägt keine hinreichenden Gesichtspunkte für eine höhere Festsetzung vor. Insbesondere sagt sie nichts dazu, dass der Compact Disc Changer für den Verkehr einen besonderen Wert darstellt, was die Anlockwirkung der Anzeige vergrößern könnte.

B. Dr. Sch. Sch.