1

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

2

Die Antragstellerinnen haben in erster Instanz folgende Verurteilung der Antragsgegnerinnen beantragt:

3

es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten den Antragsgegnerinnen aufzugeben,

4

1. es zu unterlassen, ohne Zustimmung der Antragstellerinnen im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

5

a) von Kohlensäurezylindern für Karbonisiermaschinen die Marke "SODASTREAM" und/oder die Marke "Alco2Jet" und/oder die Marke "SODA-CLUB" zu entfernen und/oder zu überkleben;

6

b) Kohlensäurezylinder für Karbonisiermaschinen - insbesondere wie nachstehend wiedergegeben - wiederzubefüllen und/oder anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, bei denen die aufgebrachten Kennzeichnungen "SODASTREAM" und/oder "Alco2Jet" und/oder "SODA-CLUB" entfernt und/oder unleserlich gemacht worden sind;

7

c) mit der Marke "SODASTREAM" und/oder die Marke "Alco2Jet" und/oder die Marke "SODA-CLUB" versehene Kohlesäurezylinder für Karbonisiermaschinen im Austausch gegen solche, vorstehend unter 1 a) und b) beschriebene manipulierte Kohlensäurezylinder entgegen zu nehmen und/oder mit den Marken "SODASTREAM" und/oder Alco2Jet" und/oder "SODA-CLUB" versehene Kohlesäurezylinder einzusammeln und/oder zu besitzen;

8

d) Kohlensäurezylinder für Karbonisiermaschinen welche mit der Marke "SODASTREAM" und/oder der Marke "Alco2Jet" und/oder der Marke "SODA-CLUB" versehen sind, wiederzubefüllen und/oder dergestalt wiederbefüllt anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen;

9

2. die sich in ihrem Besitz befindlichen, tatsächlich oder ursprünglich mit den Marken "SODA-CLUB", "SODASTREAM" und/oder "Alco2Jet" versehene Aluminiumzylinder an den Gerichtsvollzieher zu Verwahrung herauszugeben.

10

Von diesen Anträgen haben die Antragsgegnerinnen den Antrag zu Ziffer 1. d) (unter Protest gegen die Kostenlast) anerkannt; sie greifen diese Verurteilung auch mit ihrer Berufung nicht an. Den Antrag zu Ziffer 1. a) hat das Landgericht abgewiesen, so dass in der Berufung noch die Anträge 1. b) und c) sowie - diesbezüglich - 2. zur Entscheidung stehen. Diese Verfügungsanträge sind ebenfalls unbegründet.

11

Antrag 1. c)

12

Was diesen Antrag angeht, so hat der Senat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass das Landgericht den Verfügungsantrag zu Ziffer 1 a) mangels einer Begehungsgefahr abgewiesen hat. Es fehle an jeder Glaubhaftmachung der Antragstellerinnen dafür, dass die Antragsgegnerinnen Etiketten/Marken der Antragstellerinnen von Kohlensäurezylindern entfernt hätten.

13

Der Hinweis des Senats ging nun dahin, dass der Antrag 1. c) gleichwohl "stehengeblieben" sei, obwohl auch er sich auf Kohlensäurezylinder beziehe, die mit den Marken der Antragstellerinnen versehen seien. Die Antragsgegnerinnen haben darauf unwidersprochen erklärt, sie nähmen Handlungen nach dem Verfügungsantrag 1. c) nicht vor und nähmen hierzu auch kein Recht in Anspruch. Damit stimmt überein, dass nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerinnen bei einem von ihnen veranlassten Testkauf die Annahme eines original etikettierten Zylinders von den Antragsgegnerinnen verweigert wurde.

14

Damit besteht hinsichtlich der mit dem Antrag 1. c) angegriffenen Verletzungshandlungen zumindest insoweit keine Begehungsgefahr, als sich diese Handlungen auf originaletikettierte Zylinder beziehen. Soweit es um Zylinder geht, bei denen die Aufschriften der Antragstellerinnen unkenntlich gemacht wurden, gelten in jedem Fall die folgenden Ausführungen.

15

Antrag 1. b)

16

Der Antrag bezieht sich auf Zylinder, bei denen die Kennzeichnungen der Antragsgegnerinnen entfernt oder unleserlich gemacht wurden. Auf solche Zylinder beschränkt sich der vorliegende Rechtsstreit, wie der Senat in der Berufungsverhandlung ohne Widerspruch weiter klargestellt hat. Ein wettbewerbswidriges Verhalten der Antragsgegnerinnen liegt (schon) deshalb nicht vor.

17

Was markenrechtliche und wettbewerbsrechtliche Ansprüche der Antragstellerinnen angeht, so verweist der Senat zunächst in vollem Umfang auf seine den Parteien bekannten Urteile vom 31. Oktober 2000 und vom 22. Januar 2002 (Anlagen AG 33 und AG 24). In dem ersteren Urteil hat der Senat ausgeführt, dass die dortige Klägerin ihr aufgegebenes Eigentum an den Zylindern nicht mit den Mitteln des Wettbewerbs wieder zurückholen könne, um auf diese Weise den Markt für das Ersatzgeschäft zu ihren Gunsten möglichst weitgehend zu schließen. Wenn vorliegend - in Abweichung von den damals zu beurteilenden Konstruktionen - geltend gemacht wird, die Antragstellerinnen seien aufgrund eines "Mietsystems", das hinsichtlich der größeren Aluminiumzylinder seit 1994 praktiziert werde, Eigentümerinnen der Zylinder geblieben, dann bleibt das zumindest hinsichtlich solcher Zylinder ohne Erfolg, die vom Verbraucher nicht mehr als Eigentum der Antragstellerinnen erkennbar sind, weil die Kennzeichnungen entfernt oder unleserlich gemacht wurden. Für diese Zylinder jedenfalls kann von einem fortbestehenden Eigentum der Antragstellerinnen nicht ausgegangen werden.

18

In Bezug auf die fraglichen Zylinder steht den Antragstellerinnen im Ausgangspunkt die Eigentumsvermutung für den Besitzer nach § 1006 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen.

19

Die Antragstellerinnen haben nicht glaubhaft gemacht - und können dies wohl auch nicht glaubhaft machen -, dass derartige jedenfalls für den Normalverbraucher unidentifizierbaren Zylinder nicht im Laufe der Zeit Gegenstand eines gutgläubigen Eigentumserwerbs nach § 932 BGB geworden sind. Hierzu ist zunächst klarzustellen, dass nach der ausdrücklichen Fassung des § 932 Abs. 1 Satz 1 BGB die Antragstellerinnen, die den Rechtserwerb angreifen, die Unredlichkeit darzulegen und glaubhaft zu machen haben (vgl. Palandt/Basenge, BGB, 62. Aufl., § 932, Rdnr. 15). Die Antragstellerinnen müssen glaubhaft machen, dass den Antragsgegnerinnen und ihren Vorerwerbern bekannt oder in Folge grober Fahrlässigkeit unbekannt war, dass der Zylinder nicht dem jeweiligen Veräußerer gehörte (§ 932 Abs. 2 BGB). Es genügt also nicht, wenn es nach der Berufungserwiderung einem Fachmann wie möglicherweise den Antragsgegnerinnen möglich ist, die Zylinder als solche der Antragstellerinnen zu erkennen. Auch jedem durchschnittlichen Verbraucher, der den Zylinder erwirbt, müsste dies möglich und zumutbar sein im Sinne der Vermeidung grober Fahrlässigkeit. War nämlich der Zylinder von einem Vorbesitzer der Antragsgegnerinnen gutgläubig zu Eigentum erworben worden, dann erwarben die Antragsgegnerinnen vom Berechtigten und auf ihren eigenen guten Glauben kam es nicht mehr an (vgl. Palandt/Basenge a.a.O. § 932, Rdnr. 16).

20

Für Zylinder ohne erkennbare Kennzeichnung, um die es hier allein geht, lässt sich aber der gutgläubige Erwerb durch einen Verbraucher, der den Zylinder dann später zu den Antragsgegnerinnen bringt, nicht ausschließen. Der gute Glaube ist auch subjektiv bestimmt und hängt von der Person des Erwerbers und der Art des erworbenen Gegenstandes ab (vgl. Palandt/Basenge a.a.O., § 932, Rdnr. 11 ff.). Wenn ein Normalverbraucher einen nicht oder nur mit größten Mühen als Eigentum der Antragstellerinnen zu erkennenden Zylinder erwirbt, kann ihm bei einem solchen Geschäft des täglichen Lebens und den hier in Rede stehenden Werten keinesfalls vorgeworfen werden, er habe die verkehrserforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich groben Maße verletzt und dasjenige unbeachtet gelassen, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen.

21

Bezeichnend hierfür ist, dass bei der aufgrund des erstinstanzlichen Urteils erfolgten Beschlagnahme der Gerichtsvollzieher sich unstreitig von einem miterschienenen Anwalt der Antragstellerinnen erklären lassen musste, voran denn deren Zylinder zu erkennen seien. Als der Anwalt der Antragstellerinnen auf eine Einprägung "IL" hinwies, die "Israel" bedeute, entgegnete der Gerichtsvollzieher, eine solche Deutung erschließe sich für ihn nicht, die Abkürzung könne auch für "In Liebe" stehen. Derartige Nachforschungen sind zumindest Normalverbrauchern nicht zuzumuten. Danach kommt es schon nicht mehr darauf an, dass der Verbraucher in solchen Fällen durchaus auch "Eigentumssysteme" kennt, wie sie die Antragsstellerinnen mit den kleineren Stahlzylindern auch selbst praktiziert haben und noch praktizieren.

22

Ein Eigentum der Antragstellerinnen an den für Normalverbraucher nicht identifizierbaren Flaschen, wie sie bei den Antragsgegnerinnen ausschließlich vorgefunden wurden, ist danach nicht glaubhaft gemacht, denn angesichts der voraufgehenden Verkäufe und Tauschgeschäfte sind die Zylinder dem unmittelbaren Besitzer auch nicht ohne seinen Willen aus dem Besitz gekommen (§ 935 BGB).

23

Danach kann offen bleiben, ob für noch gekennzeichnete Zylinder nach dem vorgetragenen Sachverhalt etwas anderes gelten müsste. Jedenfalls im Hinblick auf unidentifizierbare Zylinder liegt ein Wettbewerbsverstoß der Antragsgegnerinnen genauso wenig vor wie bei Zylindern, die unstreitig nicht mehr im Eigentum der Antragstellerinnen stehen, und auf die sich die früheren Urteile des Senats bezogen.

24

Antrag 2:

25

Da die Antragstellerinnen nicht dargelegt haben, dass sie Eigentümer sind, stehen ihnen auch keine Herausgabeansprüche zu.

26

Da den Antragstellerinnen Eigentumsansprüche nicht zustehen, kann weiter unentschieden bleiben, ob die Antragsgegnerinnen derartige Ansprüche mit dem Einwand abwehren könnten, dass die Antragstellerinnen selbst wettbewerbswidrig handeln, weil ihr "Mietsystem" eine nach Kartellrecht verbotene Konditionenbindung (§ 14 GWB) darstellt. Der in der mündlichen Verhandlung vom Senat erörterten Abgabe an den Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf bedarf es jedenfalls aus diesem Grunde nicht.

27

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, soweit der Verfügungsantrag 1. d) bereits in erster Instanz anerkannt wurde, beruht sie auf § 93 ZPO (vgl. die dazugehörigen Ausführungen des Landgerichts).

28

Berufungsstreitwert: 60.000,00 EUR.

29

1. Dr. S. F.