1

G r ü n d e :

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I.

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Es wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass keine Vertragsstrafenvereinbarung zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Der Kläger hätte das in dem Schreiben der Beklagten vom 24.10.2001 liegende Angebot, weil es ihm per Fax zugesandt worden sei, spätestens innerhalb von zwei Tagen annehmen müssen.

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Mit der Berufung macht der Kläger geltend, die Beklagte habe auf eine Annahme nach § 151 BGB verzichtet, indem ihre Prozessbevollmächtigten in dem Schreiben vom 24.10.2001 mitgeteilt hätten, dass sie ihre Mandantin gebeten hätten, die Kostenpauschale zu überweisen. Schließlich habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass das Schreiben des Klägers vom 07.11.2002 einen neuen Antrag darstelle, den die Beklagte durch Zahlung der Kostenpauschale angenommen habe.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, 5.164,05 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG seit dem 14. Dezember 2001 an den Kläger zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte tritt den Rechtsausführungen des Klägers entgegen und verteidigt die Entscheidung des Landgerichtes.

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II.

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Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet.

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Die Beklagte ist aufgrund eines Verstoßes gegen den mit dem Kläger geschlossenen Unterwerfungs- und Strafvertrag verpflichtet, die vereinbarte Vertragsstrafe von 10.100,00 DM = 5.164,05 € zu zahlen.

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1. Entgegen der Auffassung des Landgerichtes ist zwischen den Parteien ein Unterwerfungs- und Strafvertrag zustande gekommen.

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Übereinstimmend und zutreffend gehen die Parteien davon aus, dass das Angebot zu einem solchen Vertrag von der Beklagten durch das Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 24.10.2001 (Bl. 9, 10 d. A.) erklärt worden ist. Dieses Angebot bedurfte einer Annahme, da auf eine solche nicht verzichtet worden ist. Ein Verzicht nach § 151 BGB kann allenfalls dann angenommen werden, wenn der Verletzer die Unterlassungserklärung sachlich uneingeschränkt und allenfalls mit unbedeutenden, lediglich redaktionellen oder Schreibfehler berichtigenden Änderungen einem Vorschlag des Gläubigers aus der Abmahnung entsprechend abgibt (BGH NJW-RR 1986, 1164; BGH GRUR 2002, 824, 825). Bei sachlichen Änderungen oder einer durch den Verletzer selbst formulierten Erklärung – wie sie hier durch die Prozessbevollmächtigten der Beklagten erfolgt ist – scheidet ein Fall des 151 BGB aus, weil der Abgemahnte nur anhand der Antwort des Gläubigers feststellen kann, ob diesem die Antwort des Abmahnenden genügt (vgl. Melullis, Der Wettbewerbsprozess, 3. Aufl., Rdnr. 605).

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Die somit erforderliche Annahme des Angebotes durch den Kläger ist in dem Schreiben vom 07.11.2001 (Bl. 36 d. A.) erfolgt. Dieses Schreiben hat der Kläger eingeleitet mit dem Satz, dass die Beklagte sich durch ihr Schreiben vom 24.10.2001 im Zusammenhang mit der Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung verpflichtet habe, anteilige Rechtsverfolgungsaufwendungen von 290,00 DM zu erstatten. Der Kläger stellt somit eingangs seines als Mahnung überschriebenen Textes einen ausdrücklichen Bezug zu der von der Beklagten abgegebenen Unterlassungsverpflichtungserklärung her. Zu deren Inhalt nimmt er allerdings keine Stellung, weder in der Weise, dass er sich damit einverstanden erklärt, noch in der Weise, dass er sie als ungenügend zurückweist, noch, dass er mitteilt, hierzu noch Überprüfungen anstellen zu müssen. Dennoch ist in der bloßen Erwähnung der Unterlassungsverpflichtungserklärung eine vorbehaltslose Bejahung des Antrags (vgl. Staudinger/Borg, BGB, § 146 Rdnr. 1) der Beklagten zu sehen. Wie die Beklagte zu Recht in der Berufungserwiderung ausführt, ist der Anspruch des Gläubigers auf Erstattung der Abmahnkosten unabhängig von der Abgabe einer strafbewährten Unterlassungserklärung (vgl. Baumbach/Hefermehl, 22. Aufl., Einl. UWG Rdnr. 553), so dass von daher keine sachbezogene Veranlassung für den Kläger bestand, bei der Anmahnung der Aufwendungspauschale die abgegebene Unterlassungserklärung in Bezug zu nehmen. Dass er dies trotzdem tat, konnte aus der insoweit maßgeblichen (Empfänger-)Sicht der Beklagten nur so verstanden werden, dass er damit sein Einverständnis demonstrieren wollte, weil es andernfalls keinen Sinn gemacht hätte oder sogar widersprüchliches Verhalten gewesen wäre, die abgegebene Unterlassungserklärung zu erwähnen, ohne auf ihre mögliche Unzulänglichkeit hinzuweisen.

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Unschädlich ist, dass der Kläger die Annahme nach einem Zeitablauf von 14 Tagen nach dem Angebot der Beklagten auf Abschluss eines Straf- und Unterlassungsvertrages erklärt hat. Zu diesem Zeitpunkt war das Angebot der Beklagten nicht gemäß §§ 146, 147 Abs. 2 BGB erloschen, weil es an einer rechtzeitigen Annahme des Klägers gefehlt hätte.

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Anders als sonstige Willenserklärungen zeichnet sich die Unterlassungsverpflichtungserklärung dadurch aus, dass sie dem Zweck dient, die Vermutung der Wiederholungsgefahr zu widerlegen, was nur dann bewirkt werden kann, wenn der Verletzer dem Verletzten gegenüber uneingeschränkt, bedingungslos und unwiderruflich unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung erklärt, weitere Verletzungshandlungen zu unterlassen (BGH GRUR 1996, 290, 291 – Wegfall der Wiederholungsgefahr I –; BGH GRUR 1997, 379, 380 – Wegfall der Wiederholungsgefahr II –; Baumbach/Hefermehl, 22. Aufl., Einl. UWG Rdnr. 269;). Dabei folgt nach heute herrschender Meinung (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kapitel 8 Rdnr. 37) die Unwiderruflichkeit schon aus der einseitig abgegebenen Unterlassungserklärung, ohne dass diese mit dem Zusatz, der Schuldner halte sich entgegen § 147 BGB unbefristet und unbeschadet der etwaigen Nichtannahme an die Erklärung gebunden, versehen sein muss. Weiter folgt aus dem Zweck und aus der Unwiderruflichkeit der zugegangenen Unterwerfungserklärung, dass sich der Verletzer nicht auf die Annahmebedürftigkeit des Angebotes (§ 147 BGB) berufen kann (Baumbach/Hefermehl, 22. Aufl., Einl. UWG Rdnr. 270).

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Aus den vorangegangenen Ausführungen zum Zweck der Unterlassungserklärung ergibt sich, dass die ohnehin fragwürdige Auffassung des Landgerichtes, das Angebot der Beklagten auf Abschluss eines Unterlassungs- und Strafvertrages hätte, weil es per Fax an den Kläger versandt worden sei, binnen zwei Tagen angenommen werden müssen, nicht zutreffend sein kann. Denn dann hätte die Unterlassungserklärung nach dieser kurzen Zeit ihre Wirkung verloren und existierte nicht mehr (vgl. Palandt, 62. Aufl., § 146 BGB Rdnr. 2). Dies kann im Hinblick auf die erforderliche Unwiderruflichkeit der Erklärung jedoch gerade nicht angenommen werden. § 147 BGB ist somit nicht anwendbar (vgl. auch Köhler/Piper, UWG 3. Aufl. vor § 13 Rdnr. 7).

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2. Die Beklagte hat durch die Zeitungswerbung in der R. vom 01.12.2001 (Bl. 12 d. A.) gegen den Unterlassungsvertrag verstoßen, so dass die vereinbarte Vertragsstrafe verwirkt ist.

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Der Unterlassungs- und Strafvertrag bezog sich zwar nach seinem Wortlaut auf das Verbot, einen verkaufsoffenen Sonntag mit "Nutzen Sie den Möbel-Rabatt-Sonntag. Sie sparen bis zu 15 %" anzukündigen und durchzuführen, wo hingegen die beanstandete Werbung vom 01.12.2001 einen (extra langen) verkaufsoffenen Samstag zum Gegenstand hatte, der mit "Nutzen Sie den Sparkauf-Samstag. Sie sparen bis zu 15 %" angekündigt wurde. Trotz der Abweichung im Wochentag und dem Begriff "Rabatt" bzw. "Sparkauf"-Tag wird die Werbung vom 01.12.2001 von der Unterlassungsverpflichtung der Beklagten erfasst.

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Maßgebend für die Reichweite einer vertraglichen Unterlassungsverpflichtung ist der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB), zu dessen Auslegung neben dem Inhalt der Vertragserklärungen auch die beiderseits bekannten Umstände, insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, ihr Zweck, die Wettbewerbsbeziehung zwischen den Vertragsparteien und ihre Interessenlage heranzuziehen sind. Ein unmittelbarer Rückgriff auf die Grundsätze, die für die Auslegung eines in gleicher Weise formulierten Unterlassungstitels gelten, kommt dagegen nicht in Betracht, weil einem Unterlassungsvertrag der Charakter eines vollstreckbaren Titels fehlt. Der Umstand, dass sich ein Unterlassungsvertrag seinem Wortlaut nach nur auf einen bestimmten Werbesatz bezieht, bedeutet nicht, dass sich die vertragliche Unterlassungspflicht auf diesen beschränken muss. Zweck eines Unterlassungsvertrages ist es regelmäßig, nach einer Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr durch eine vertragsstrafenbewährte Unterlassungsverpflichtung auszuräumen und damit die Einleitung oder Fortsetzung eines gerichtlichen Verfahrens entbehrlich zu machen. Die Vermutung der Wiederholungsgefahr gilt jedoch nicht allein für die genau identische Verletzungsform, sondern umfasst auch alle im Kern gleichartigen Verletzungsformen. Der regelmäßig anzunehmende Zweck eines Unterlassungsvertrages spricht deshalb erfahrungsgemäß dafür, dass die Vertragsparteien durch ihn auch im Kern gleichartige Verletzungsformen erfassen wollten.

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Dass Letzteres auch hier gewollt war, bedarf insofern keiner weiteren Ausführungen, weil die Beklagte selbst in ihrem erstinstanzlichen Vortrag (S. 5 bis 7 der Klageerwiderung vom 23.04.2000, Bl. 22 – 24 d. A.), den sie ausdrücklich auch zum Gegenstand ihres Vortrags in der Berufungsinstanz macht, darauf abstellt, ob die beanstandete Werbung den Kernbereich der Unterlassungserklärung betrifft, mithin selbst davon ausgeht, dass sie für im Kern gleichartige Verletzungsformen einzustehen hat.

24

Inwieweit hier eine im Kern gleichartige Verletzungsform durch die Zeitungswerbung vom 01.12.2001 vorliegt, ist anhand der dem Unterlassungsvertrag vorangegangenen Abmahnkorrespondenz zu ermitteln. Dabei ist festzustellen, dass der Kläger in seinem Abmahnschreiben vom 18.10.2001 (Bl. 6, 7 d. A.) unter Wiedergabe des Gesetzeswortlauts von § 7 Abs. 1 UWG als wettbewerbswidrig gerügt hat, dass die Beklagte eine nach dieser Vorschrift unzulässige Sonderveranstaltung ankündige. Dieser zweifelsfrei zutreffenden Feststellung ist die schon zum damaligen Zeitpunkt anwaltlich vertretene Beklagte in ihrem Antwortschreiben vom 24.10.2001 nicht entgegengetreten. Sie hat ausdrücklich auf Ausführungen zur Rechtslage verzichtet und die Abgabe der Unterlassungserklärung mit prozessökonomischen Motiven begründet und insbesondere ihre selbstgewählte Formulierung der Unterlassungsverpflichtung, die auf den konkreten Inhalt der vorangegangenen Werbung vom 13.10.2001 abstellt, nicht als eine auf möglichen rechtlichen Erwägungen beruhende, bewusste Abweichung von der vorformulierten Erklärung des Klägers hingestellt. Charakteristisch für die Unterlassungsverpflichtung der Beklagten ist somit die Ankündigung und/oder Durchführung einer Sonderveranstaltung, für die wiederum der Wochentag, an dem sie stattfindet, keine maßgebliche Bedeutung hat. Anders wäre es, wenn es um einen Verstoß gegen das Ladenschlussgesetz ginge, das gerade für Sonntage eine besondere Regelung trifft. Da vorliegend jedoch ein Verstoß gegen das Ladenschlussgesetz im Rahmen der Abmahnkorrespondenz nicht im Raum stand, kommt es auf die von der Beklagten in erster Instanz (S. 6 des Schriftsatzes vom 23.04.2002, Bl. 23 d. A.) zur Qualifizierung eines verkaufsoffenen Samstages gegenüber einem verkaufsoffenen Sonntag nach dem Ladenschlussgesetz gemachten Ausführungen nicht an. Es kann keinen Unterschied machen, ob die Beklagte für den Verbraucher den Eindruck erweckt, die Kaufvorteile von 15 % Nachlass beständen nur an einem bestimmten Sonntag oder an einem bestimmten Samstag sowie es auch nicht wesentlich ist, ob dieser Tag als "Rabatt"- oder "Sparkauf"-Tag bezeichnet wird. In beiden Fällen liegt eine nach § 7 Abs. 1 UWG unzulässige Sonderveranstaltung vor, zu deren Unterlassung sich die Beklagte verpflichtet hat.

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Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 284 Abs. 1, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB a.F. begründet.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 in Verbindung mit § 713 ZPO.

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Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, § 543 Abs. 2 ZPO.

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Streitwert für die Berufungsinstanz und zugleich

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Beschwer der Beklagten: 5.164,05 €.