Oberlandesgericht Düsseldorf, I-19 W 3/03

Der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag der Beteiligten zu 5) und 6) vom 16.05.1988 wird dahingehend ergänzt, dass die Aktionäre der Beteiligten zu 5) , sofern ein glatter Umtausch ihrer Aktien in Aktien der Beteiligten zu 6) nicht möglich ist, für jeweils 1/10 -Aktien einen Betrag von 16,68 EUR (32,60 DM) bzw. für 5/100 -Aktien einen Betrag von 8,34 EUR erhalten.

Wahlweise sind als angemessene Barabfindung 575,71 EUR (1.126,-- DM) je -Aktie im Nennbetrag von 50,-- DM, 1.151,42 EUR je -Aktie zum Nennwert von 100,-- DM und 11.514,20 EUR je -Aktie zum Nennwert von

1.000,-- DM zu zahlen.

Die angemessene Ausgleichszahlung beträgt mit Wirkung ab dem 01.01.1988 für die Dauer der Inhaberschaft von Aktien der Beteiligten zu 5) für 1 -Aktie im Nennwert von 50 DM jährlich das 3,45 fache, für 1-Aktie im Nennwert von 100,-- DM jährlich das 6,9 fache und für eine -Aktie im Nennwert von 1.000,-- DM jährlich das 69fache der auf eine -Aktie im Nominalbetrag von 50 DM entfallenden Dividenden.

Die angemessene Barabfindung sowie die bare Zuzahlung sind in der Zeit vom 24.08.1988 bis zum 31.12.1998 mit 2 % über dem jeweiligen Diskontsatz, vom 01.01.1999 bis zum 11.04.2002 mit 2 % über dem jeweiligen Basiszinssatz und seit dem 12.04.2002 mit 2% über dem Basiszinssatz des § 247 BGB zu verzinsen.

Im Übrigen werden die sofortige Beschwerde und die Anschlussbeschwerde des Beteiligten zu 2) zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsteller sowie die Vergütung und Auslagen der gemeinsamen Vertreter der außenstehenden Aktionäre tragen die Beteiligten zu 5) und 6) als Gemeinschuldnerinnen.

Beschwerdewert: 3.100.000 EUR

G r ü n d e:

Die Antragsteller waren Aktionäre der der vormaligen Beteiligten zu 5). Diese schloss mit der Beteiligten zu 6) am 16.05.1988 einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, der nach Zustimmung der beiden Hauptversammlungen vom 05. bzw. 14.07.1988 am 29.07.1988 in das Handelsregister eingetragen worden ist. Danach sollten die außenstehenden Aktionäre der Beteiligten zu 5) für jede D-Aktie im Nominalbetrag von 50,-- DM einen jährlichen Ausgleich in Höhe des 1,3 fachen der auf die A-Aktien im Nennwert von 50,-- DM entfallenden Dividende erhalten. Als Abfindung sollten für 10 D Aktien 13 A Aktien gewährt werden. Anstelle einer Abfindung bot die Beteiligte zu 6) den Aktionären der Beteiligten zu 5) den Kauf ihrer Aktien zu einem Preis von 550,-- DM pro Stück an. Entsprechende Rechte wurden auch für Aktien mit höheren Nennwerten vereinbart.

Die Beteiligten zu 1) - 4) hielten die angebotene Abfindung und den angebotenen Ausgleich für unangemessen und beantragten die gerichtliche Festsetzung höherer Leistungen, wobei sie auf den Kurs der D-Aktie im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung der Beteiligten zu 5) über den Unternehmensvertrag abstellten.

Nach Einleitung des Spruchstellenverfahrens stockte die Beteiligte zu 6) ihre Beteiligung an der Beteiligten zu 5) von 91,31 % auf 95,006% auf und vollzog die Eingliederung der Beteiligten zu 5), die am 27.08.1990 in das Handelsregister eingetragen wurde. Als Abfindung hat die Beteiligte zu 6) den außenstehenden Aktionären der Beteiligten zu 5) 14 ihrer Aktien für 10 Aktien der Beteiligten zu 5), wahlweise die Übernahme der Aktien zum Preis von 600,-- DM angeboten. Das mit dem Ziel einer Erhöhung der Abfindung gleichfalls anhängig gemachte Spruchstellenverfahren ist mit dem Beschluss des Senats vom 25.05.2000 (Bl. 736 ff GA) abgeschlossen worden. Der Senat hat den Aktionären der Beteiligten zu 5) insoweit eine Zuzahlung von 43,45 DM für je 0,1 A Aktien zugesprochen und im Übrigen die Beschwerden zurückgewiesen.

In dem Verfahren zur Bestimmung des angemessenen Ausgleichs und der angemessen Abfindung im Hinblick auf den Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag hat das Landgericht auf der Grundlage des von ihm eingeholten Ertragswertgutachtens mit Beschluss vom 16.12.1992 (Bl. 425 ff GA) die Anträge zurückgewiesen. In der Begründung hat die Kammer ausgeführt, dass für die Bewertung eines Unternehmens entgegen der Ansicht der Antragsteller nicht die Börsenkurse heranzuziehen seien, weil diese nicht von dem Wert eines Unternehmens bestimmt seien, sondern von den Marktgesetzen, von Angebot und Nachfrage (Bl. 428 GA). Der Senat hat die hiergegen gerichtete sofortigen Beschwerden der Beteiligten zu 1) - 3) mit Beschluss vom 02.08.1994 (Bl. 519 ff GA) mit der Maßgabe einer Zuzahlung von 35,60 DM je 0,1 A Aktie zurückgewiesen. Auch der Senat hat darauf abgestellt, dass der Börsenkurs der Beteiligten zu 5) und 6) für die Bemessung der Verschmelzungswertrelation nicht maßgeblich sei, weil er von einer Vielzahl nicht wertbezogener Außeneinflüsse abhängig sei und keine Aussage über den wahren Wert der Aktien treffe (Bl. 535 GA).

Auf die Verfassungsbeschwerde der Beteiligten zu 1) hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 27.04.1999 die Entscheidung des Senats aufgehoben. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts dürfe die von Art. 14 GG geforderte volle Entschädigung des Minderheitsaktionärs nicht unter dem Verkehrswert liegen. Der Verkehrswert bei börsennotierten Unternehmen könne wiederum nicht ohne Rücksicht auf den Börsenkurs festgesetzt werden. Die Abfindung müsse so bemessen sein, dass die Minderheitsaktionäre jedenfalls nicht weniger erhielten als sie bei einer freien Deinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt des Unternehmensvertrages oder der Eingliederung erlangt hätten. Aus diesem Grund dürfe ein existierender Börsenkurs bei der Ermittlung des Wertes der Unternehmensbeteiligung nicht unberücksichtigt bleiben. Verfassungsrechtlich sei es dagegen nicht geboten, einen etwa existierenden Börsenwert der herrschenden Gesellschaft oder Hauptgesellschaft als Obergrenze der Bewertung dieser Gesellschaft heranzuziehen. Die Gerichte seien von Verfassungs wegen frei, dem herrschenden Unternehmen, etwa bei einer schlechten Verfassung der Kapitalmärkte, einen höheren Wert beizumessen als den Börsenwert.

Der Senat hat daraufhin die sofortigen Beschwerden mit Beschluss vom 25.04.2000 (Bl. 715 ff GA) nach § 28 Abs. 2 FGG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt, weil er anders als das Oberlandesgericht S, das auf einen Durchschnittskurs innerhalb eines Referenzzeitraums abgestellt hat, die Auffassung vertreten hat, es komme bei der Errechnung des Umtauschverhältnisses auf den Börsenkurs am Tag der Beschlussfassung der Hauptversammlung der Beteiligten zu 5) an (Bl. 717 GA)

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 12.03.2001 (Bl. 820 ff GA) den Beschluss der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts K vom 16.12.1992 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der sofortigen Beschwerde an das Landgericht zurückverwiesen (Bl. 821 GA). Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt: Nach den verfassungsrechtlichen Vorgaben komme sowohl ein Börsenkurs zum Stichtag der Hauptversammlung als auch ein auf den Stichtag bezogener Durchschnittskurs in Betracht. Aus Gründen der Rechtssicherheit sei auf einen auf den Stichtag bezogenen Durchschnittskurs abzustellen. Der Referenzkurs sei auf den Tag zu beziehen, an dem die Hauptversammlung der beherrschten AG dem Abschluss des Unternehmensvertrages zugestimmt habe. Er müsse daher aus dem in einem Zeitraum festgestellten berücksichtigungsfähigen Kurs gebildet werden, der in größtmöglicher Nähe zu diesem Stichtag liege. Ferner sei es geboten, einen relativ kurzen Zeitraum von 3 Monaten zu wählen. Die Ausführungen des Bundesverfassungsgericht schlössen nicht aus, auch den Börsenwert des herrschenden Unternehmens grundsätzlich seinem Verkehrswert gleichzusetzen. Für die Berücksichtigung im Rahmen eines angemessenen Umtauschverhältnisses gälten die gleichen Überlegungen wie für die Minderheitsaktionäre. Zum Nachweis, dass der Börsenwert vom Verkehrswert des herrschenden Unternehmens abweiche, genüge aber nicht die Einholung eines Sachverständigengutachtens über den Unternehmenswert, sondern es bedürfe der Darlegung und des Beweises von Umständen, aus denen ein Abweichen des Börsenkurses vom Verkehrswert zu schließen sei. Die schlechte Verfassung der Kapitalmärkte z.B. müsse sich nicht nur im Börsenkurs des herrschenden Unternehmens, sondern auch in den Kursen der Indizes niedergeschlagen haben.

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze komme eine Bar- oder Aktienabfindung sowie ein variabler Ausgleich der außenstehenden Aktionäre der Beteiligten zu 5) nur unter Berücksichtigung des Börsenkurses dieser Gesellschaft in Betracht, die sich aus dem Mittelwert der Kurse ergebe, die in der Zeit vom 06.04. bis zum 05.07.1988 gebildet worden seien. Aus den vorgelegten Schaubildern ergebe sich für die Beteiligte zu 5) ein Börsenkurs, der sich zwischen 1000,-- und 1.200,-- DM bewege, für die Beteiligte zu 6) ein Aktienkurs zwischen 330,-- und 360,-- DM (Bl. 828/829 GA). An einer abschließenden Entscheidung sah sich der Bundesgerichtshof gehindert, weil es noch der Feststellung der Börsenwerte für die Aktien der Beteiligten zu 5) und 6) für den maßgeblichen Referenzzeitraum bedürfe (Bl. 830 GA).

Die Beteiligten, mit Ausnahme des Beteiligten zu 4), haben sich in dem anschließenden Verfahren vor der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts K in der mündlichen Verhandlung vom 14.11.2001 darauf verständigt, dass in dem vom Bundesgerichtshof angesprochenen Referenzzeitraum folgende Durchschnittskurse zugrunde gelegt werden sollten:

1.126,-- DM
326,30 DM (Bl. 894).

Der Beteiligte zu 4) hat gegen diese Durchschnittskurse im Folgenden keine Einwände erhoben.

Die Beteiligten zu 5) und 6) haben unter Vorlage der Indexentwicklung des DAX geltend gemacht, der Börsenwert der A-Aktie habe im Referenzzeitraum nicht ihrem Verkehrswert entsprochen, weil die Börsenkurse in diesem Zeitpunkt, wenn auch nicht ausnahmslos, von einer schlechten Verfassung der Kapitalmärkte gekennzeichnet gewesen sei. Es liege also gerade der Fall vor, in dem für das herrschende Unternehmen nicht der Börsenkurs heranzuziehen, sondern der Verkehrswert nach den üblichen Verfahren zu schätzen sei (Bl. 885, 889). Auf den Hinweisbeschluss der Kammer vom 06.03.2002 (Bl. 932 GA), der Bundesgerichtshof habe in seiner Entscheidung ausdrücklich darauf abgehoben, für eine abschließende Entscheidung komme es auf die Feststellung der Börsenkurse der Beteiligten zu 5) und 6) an, haben diese die Verletzung rechtlichen Gehörs gerügt: Der Bundesgerichtshof habe keine konkreten Ausführungen zur Lage des Kapitalmarktes im zweiten Quartal 1988 gemacht. Zu der Situation der Kapitalmärkte sei in dem ganzen Verfahren nicht vorgetragen worden. Daher habe der Bundesgerichtshof diesen Aspekt bei seiner Entscheidung auch nicht berücksichtigen können.

Das Landgericht hat auf der Grundlage der einvernehmlich bestimmten Durchschnittskurse im maßgeblichen Referenzzeitraum mit Beschluss vom 15.01.2003 (Bl. 1003 ff GA) der angemessenen Abfindung ein Umtauschverhältnis von 1 D-Aktie zu 3,45 A-Aktien und für einen glatten Umtausch einen Spitzenbetrag von 16,68 EUR zu Grunde gelegt. Die angemessene Ausgleichszahlung hat die Kammer gleichfalls mit einer Umtauschrelation von 1 : 3,45 bestimmt. Die weiteren Anträge auf Gewährung von Dividendenzahlungen und Bezugsrechten sowie die Verzinsung der Spitzenbeträge aus dem Aktienumtausch hat die Kammer mit der Begründung abgelehnt, hierüber sei im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht zu entscheiden (Bl. 1021 GA).

Gegen den ihr am 20.01.2003 zugestellten Beschluss des Landgerichts richtet sich die am 03.02.2003 eingegangene sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 5) und 6). In der Begründung wiederholen und vertiefen sie ihr Vorbringen, die schlechte Verfassung der Kapitalmärkte im fraglichen Zeitraum lasse einen Rückgriff auf den Börsenkurs der Beteiligten zu 6) nicht zu, weil er nicht den Verkehrswert widerspiegele (Bl. 1038, 1045 ff GA). Der Bundesgerichtshof habe über diese Frage auch keine Entscheidung getroffen, weil für ihn hierzu keine Veranlassung bestanden habe (Bl. 1040 GA). Selbst wenn der Bundesgerichtshof eine solche Entscheidung getroffen hätte, wäre diese für das weitere Verfahren nicht bindend. Eine Bindungswirkung bestehe nur hinsichtlich der tragenden Gründe der Entscheidung, nicht jedoch für rechtliche Hinweise, auf denen die Aufhebung nicht beruhe. Die Aufhebung der Entscheidung des Landgerichts Köln beruhe allein darauf, dass die Börsenkurse der Beteiligten zu 5) nicht berücksichtigt worden seien (Bl. 1043 GA). Das Landgericht habe zudem den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt, weil es sich geweigert habe, ihren Vortrag zu der Situation der Kapitalmärkte im fraglichen Zeitraum für die Entscheidungsfindung in Erwägung zu ziehen. Die angefochtene Entscheidung sage zudem im Tenor nichts über die Barabfindung. Die Ausführungen in den Gründen seien widersprüchlich, weil die Barabfindung nicht in einem Umtauschverhältnis bestehe, sondern in einem Barbetrag.

Sie beantragen,

für die Abfindung in Aktien ein Umtauschverhältnis von einer D-Aktie zu 2,96 A-Aktien zugrunde zu legen,
die Barabfindung mit 1.126,-- DM; je D-Aktie im Nennbetrag von 50,-- DM festzulegen,
den Ausgleich nach dem Umtauschverhältnis 2,96 A-Aktien für eine D-Aktie im Nennbetrag von 50,-- DM festzusetzen.

Die übrigen Beteiligten beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beteiligten zu 1), 2) und 4) haben zudem Anschlussbeschwerde eingelegt, mit dem Ziel, auch eine Verzinsung der Barabfindung und des Barspitzenausgleichs festzusetzen. Der Beteiligte zu 2) beantragt darüber hinaus,

den Nachteil der außenstehenden Aktionäre aus der Nichtwahrnehmung des Bezugsrechts aus der Kapitalerhöhung 5 zu 1 im Jahre 1993 für die aus der gerichtlichen Festsetzung des Umtauschrelation resultierenden und nachzugewährenden A-Aktien vollständig auszugleichen (Bl. 1106 GA).

Sie halten die sofortige Beschwerde teilweise für unzulässig, weil der erkennende Senat durch die Vorlage seine Entscheidungskompetenz vollständig auf den Bundesgerichtshof übertragen habe. Der Bundesgerichtshof habe in der Sache entschieden und lediglich die finanzmathematische Berechnung des Umtauschverhältnisses dem Landgericht K übertragen (Bl. 1069 GA). Im Übrigen verweisen sie darauf, dass der Bundesgerichtshof dem Landgericht abschließend vorgegeben habe, die durchschnittlichen Börsenkurse im Referenzzeitraum zu ermitteln (Bl. 1077 GA). Entschieden sei das Verfahren auch wegen der Selbstbindung des Rechtsmittelgerichts an die eigene Entscheidung. Der erkennenden Senat sei an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs gebunden, weil er sich durch die Vorlage nach § 28 Abs.2 FGG des Bundesgerichtshofs zur Entscheidungsfindung "bedient" habe (Bl. 1078 GA).

II.

Die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 5) und 6) sind gemäß §§ 306 Abs. 2, 99 Abs. 3 S. 2 und S.4 AktG, 22 FGG zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt worden sind. Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 2) ist das Rechtsmittel nicht bereits unzulässig, weil der Bundesgerichtshof gemäß § 28 Abs. 3 FGG auf die Vorlage des erkennenden Senates an dessen Stelle entschieden hat. Im Rahmen des § 28 Abs. 2 FGG kann der Bundesgerichtshof entweder anstelle des vorlegenden Oberlandesgerichts eine Entscheidung in der Sache selbst treffen. Er kann aber auch, wenn - wie hier - die in der zweiten Instanz festgestellten Tatsachen nicht ausreichen, die Zurückverweisung an die vorausgehenden Instanzen beschließen. In diesem Fall findet gegen die Entscheidung des Erstgerichts wiederum die sofortige Beschwerde statt (Keidel/Kuntze/Winkler - Kahl, FGG, 14. Aufl. 1999, § 28 Rn.32, § 25 Rn. 9).

Der Bundesgerichtshof hat, da ihm eine abschließende Entscheidung nicht möglich war, den Beschluss der 11. Kammer für Handelssachen vom 16.12.1992 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der sofortigen Beschwerde an das Landgericht zurückverwiesen. Gegen die darauf ergangene Entscheidung des Landgerichts K ist nach §§ 306 Abs.2, 99 Abs. 3 S. 2 und S. 4 AktG, 22 FGG die sofortige Beschwerde zulässig.

Soweit die sofortigen Beschwerden der Beteiligten zu 1), 2) und 4) erst nach Ablauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist des § 22 Abs.1 FGG eingelegt worden sind, sind sie als unselbstständige Anschlussbeschwerden zulässig (BGHZ 71, 314; BayOblG, AG 1996, 127).

Die sofortige Beschwerde bzw. die unselbstständigen Anschlussbeschwerden haben nur in dem tenorierten Umfang Erfolg.

Das Landgericht hat im Anschluss an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zutreffend allein auf das Verhältnis der Börsenwerte der Beteiligten zu 5) und 6) in dem von dem Bundesgerichtshof angenommenen Referenzzeitraum abgestellt und das Umtauschverhältnis, nachdem zwischen den Beteiligten Einvernehmen über die Durchschnittsbörsenkurse herbeigeführt worden war, zutreffend mit 1 D-Aktie zu 3,45 A-Aktien festgestellt und den variablen Ausgleich entsprechend diesem Umtauschverhältnis festgelegt.

Maßgebend für den im Unternehmensvertrag festgelegten variablen Ausgleich ist die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses gemäß § 304 Abs.2 Satz 3 AktG. Für die Bestimmung der Abfindung in Aktien ist die Verschmelzungswertrelation im Sinne des § 305 Abs.3 Satz 1 und 2 AktG, für die Angemessenheit der Barabfindung die Regelung des § 305 Abs.3 Satz 2 AktG zu Grunde zu legen. Bei der Bestimmung aller Umrechnungsverhältnisse ist der Börsenkurs beider Unternehmen zu berücksichtigen.

Zu Recht ist das Landgericht im Anschluss an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht der Argumentation der Beteiligten zu 5) und 6) gefolgt, Bezugspunkt für die Bewertung der Aktien der Beteiligten zu 6) sei nicht der Börsenkurs, sondern der Ertragswert, weil sich die Finanzmärkte im maßgeblichen Zeitpunkt in einer schlechten Verfassung befunden hätten und der Wert der A-Aktie daher nicht den wahren Unternehmenswert widerspiegele. Infolge der Bindungswirkung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs ist für die Berücksichtigung dieses Arguments durch die Instanzgerichte kein Raum.

Das Erstgericht ist nach der Zurückverweisung an die Beurteilung der Sach- und Rechtslage, die der aufhebenden Entscheidung des Beschwerdegerichts unmittelbar zugrunde liegt, gebunden. (Keidel/Kuntze/Winkler - Kahl, a.a.O., § 25 Rn. 8; Bassenge/Herbst, FGG, 9. Aufl. 2002, § 25 Rn. 15; Bumiller/Winkler, FGG, 7. Aufl. 1999, § 25 Ziff. 1 d)). Auch das Beschwerdegericht ist bei einer neuerlichen Befassung mit der selben Sache an die den Beschwerdegegenstand unmittelbar betreffenden Gründe der ersten Entscheidung gebunden, es sei denn, der Sachverhalt habe sich inzwischen geändert (Keidel/Kuntze/Winkler- Kahl, a.a.O. § 25 Rn.9; Bumiller/Winkler, a.a.O., § 25 Ziffer 1 d); Bassenge/Herbst, a.a.O. § 25 Rn. 17).

Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 5) und 6) hat der Bundesgerichtshof zu der Verfassung der Kapitalmärkte im maßgeblichen Referenzzeitraum eine Aussage getroffen, die die nachfolgenden Gerichte bindet. Der Bundesgerichtshof hat sich in seiner Entscheidung zunächst grundsätzlich mit der von dem Bundesverfassungsgericht erhobenen Forderung, der Börsenkurs stelle bei der Feststellung des Unternehmenswertes die Untergrenze dar, auseinandergesetzt und die verfassungsrechtlichen Vorgaben ausgefüllt. In diesem Zusammenhang hat er sich auch mit der Frage befasst, dass der Börsenwert des herrschenden Unternehmens von seinem Verkehrswert abweichen könne. Dies setze aber voraus, dass Umstände dargelegt und bewiesen würden, aus denen auf die Abweichung des Börsenkurses vom Verkehrswert geschlossen werden könne. Ein solcher Umstand müsse sich nicht nur im Börsenkurs des herrschenden Unternehmens, sondern auch in den Kursen der Indizes niederschlagen (BGH, Beschluss vom 12.03.2003, S. 17 = BGH, DB 2001, 969, 972, 973). Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze, also auch der Frage, ob der Börsenkurs des herrschenden Unternehmens den Verkehrswert wiedergebe, kommt der Bundesgerichtshof sodann zu dem Schluss, dass eine Abfindung der außenstehenden Aktionäre der D in Form einer Bar- oder Aktienabfindung nur unter Berücksichtigung des Börsenkurses der Aktie dieser Gesellschaft in Betracht komme, der sich als Mittelwert der Kurse ergebe, die in der Zeit vom 06.04.1988 bis zum 05.07.1988 gebildet worden seien.

Der Bundesgerichtshof subsumiert sodann die ihm von den Beteiligten vorgetragenen BörsenDen unter den von ihm gebildeten Obersatz und stellt fest, dass sich die Börsenkurse der D-Aktie im fraglichen Zeitraum im Bereich 1000,-- bis 1.200,-- DM, die der A AG im Bereich von 330,-- DM bis 360,-- DM bewegt hätten. Lege man für beide Kurse einen Durchschnittswert zu Grunde, so ergebe sich ein wesentlich höheres Umtauschverhältnis als in den Sachverständigengutachten festgestellt worden sei. Diesen Ausführungen des Bundesgerichtshofes ist zu entnehmen, dass sowohl für die Bewertung der D-Aktie als auch für die A-Aktie der Börsenkurs heranzuziehen ist.

Es bestand auch für den Bundesgerichtshof Veranlassung, sich mit der Verfassung der Kapitalmärkte auseinanderzusetzen. Bereits das Bundesverfassungsgericht hatte in seinem Beschluss vom 27.04.1999 den Aspekt der Verfassung der Kapitalmärkte angesprochen (BVerfG, AG 1999, 566, 568). Die erkennenden Gerichte seien nicht gehindert, dem herrschenden Unternehmen einen höheren Wert beizumessen als den Börsenwert. Die Beteiligten zu 5) und 6) haben in ihrem Schriftsatz vom 18.12.2000 (Bl. 805 GA) diesen Aspekt aufgegriffen und ausgeführt, der relativ schwache Verlauf der Kurse in den Jahren 1986 bis 1988 habe dem damaligen Trend des DAX entsprochen. Die A-Aktien seien synchron mit dem DAX gefallen und gestiegen. Sie haben zur Veranschaulichung auf eine Darstellung verwiesen, die sie bereits dem erkennenden Senat vorgelegt hatten (Bl. 645 GA). Aus dieser Darstellung ergab sich der Verlauf des DAX im maßgeblichen Zeitraum 1987/1988. Der Verlauf des DAX war zwischen den Beteiligten unstreitig.

Der Bundesgerichtshof hat in Kenntnis dieses Vortrags darauf abgestellt, dass sich die Aktien der Beteiligten zu 6) im Referenzzeitraum in einer Größenordnung von 330,-- bis 360,-- DM bewegten. Er hat ferner dem Landgericht aufgegeben, die Börsenwerte für die Aktien der Beteiligten zu 5) und 6) im maßgeblichen Zeitraum festzustellen, um die Durchschnittswerte unter Eliminierung positiver wie negativer Kurssprünge zu ermitteln.

Auch aus der Feststellung, der sofortigen Beschwerde sei stattzugeben, ergibt sich, dass der Bundesgerichtshof seine Entscheidung auf die Börsenkurse beider Unternehmen im Referenzzeitraum stützt. Der Bundesgerichtshof konnte eine solche Feststellung nur treffen, wenn er die Frage der Verfassung der Kapitalmärkte zuvor beantwortet hatte. Denn käme eine Bewertung des Unternehmenswertes der Beteiligten zu 6) nach ihrem Börsenwert auf Grund einer schlechten Verfassung der Kapitalmärkte nicht in Betracht, so wäre bei der Verschmelzungswertrelation ihr Ertragswert zu berücksichtigen. Dann aber wäre auch für die Bemessung des Unternehmenswertes der Beteiligten zu 5) nicht mehr deren Börsenkurs heranzuziehen. Im Ergebnis wäre in diesem Fall die ursprüngliche Entscheidung des erkennenden Senats vom 02.08.1994 wiederhergestellt.

Zur Vergleichbarkeit der Unternehmenswerte beider Gesellschaften im Rahmen der Verschmelzungswertrelation ist es unabdingbar, möglichst gleiche Ausgangsvoraussetzungen für die Bestimmung der Wertrelation zu schaffen. Der Grundsatz der Methodengleichheit bedingt, auch auf Seiten der herrschenden Gesellschaft den korrespondierenden Unternehmenswert zu berücksichtigen. Denn die Vergleichbarkeit der Unternehmenswerte liegt in der Gemeinsamkeit der sachlichen Anknüpfungspunkte. Der Senat hat schon mehrfach darauf hingewiesen, dass die Bewertungsmethoden nicht unbedingt die "absolut richtige" sein müssen, entscheidend ist vielmehr, dass die Unternehmen nach der gleichen Methode bewertet würden, weil sich dann etwaige "Fehler" bei beiden Unternehmen in gleicher Weise auswirken würden, das Verhältnis der beiden Werte zueinander also nicht berührt würde (Senat, AG 1977, 910; AG 1984, 216; so auch Piltz, ZGR 2001, 185, 204; Vetter AG 1999, 569, 572; Bungert, BB 2000, 1845, 1846; ders. BB 2001, 1163; Lutter, UmwG, 2. Aufl., Bd. 1, § 5 Rn. 23 d). Diese Bewertung entspricht auch den Vorgaben des Bundesgerichtshofs, der in seiner Entscheidung gleichfalls davon ausgeht, dass der Bewertung der Aktien sowohl der beherrschten als auch der herrschenden Aktiengesellschaft grundsätzlich der Börsenkurs zu Grunde zu legen ist, damit gleiche Ausgangsvoraussetzungen für die Bestimmung der Wertrelation vorliegen (BGH, DB 2001, 969, 972).

Der Grundsatz der Methodengleichheit entspricht auch den verfassungsrechtlichen Vorgaben. Wenn das Bundesverfassungsgericht maßgeblich auf die Deinvestitionsentscheidung des Aktionärs abstellt, die durch den Wert der Aktie beeinflusst wird, so bedeutet dies, dass der Minderheitsaktionär in die Lage versetzt werden muss, für den Gegenwert seiner Aktien, die mit dem Börsenkurs bewertet werden, eine bestimmte Anzahl von Aktien der herrschenden Gesellschaft zu erwerben. Maßgebend für die Deinvestitionsentscheidung ist sowohl der Börsenkurs des beherrschten als auch des herrschenden Unternehmens.

Hätte der Bundesgerichtshof es dem Landgericht überlassen, die Verfassung der Kapitalmärkte zum maßgeblichen Zeitpunkt zu untersuchen, so hätte er die Feststellung, der Beschwerde sei stattzugeben, nicht treffen können. Denn auch der Bundesgerichtshof geht - wie oben ausgeführt - davon aus, dass bei der Bewertung der beherrschten als auch der herrschenden Aktiengesellschaft grundsätzlich der Börsenkurs zu Grunde zu legen ist, damit gleiche Ausgangsvoraussetzungen für die Bestimmung der Wertrelation vorliegen. Dass der Beschwerde stattzugeben ist, konnte der Bundesgerichtshof also nur dann feststellen, wenn er von den Börsenkursen beider Unternehmen ausging.

Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 5) und 6) sind sowohl das Landgericht als auch der erkennende Senat an diese Wertung des Bundesgerichtshofs gebunden. Die Aufhebung des Beschlusses des Landgerichts Köln vom 16.12.1992 beruhte nicht allein darauf, dass bei der Bewertung des beherrschten Unternehmens der Börsenkurs nicht berücksichtigt worden war. Es trifft zwar zu, dass lediglich die den Beschwerdegegenstand unmittelbar betreffenden Gründe Bindungswirkung entfalten (BayOblG, Rechtspfleger 1974, 148). Es handelt sich bei dem Hinweis auf den Börsenwert der Beteiligten zu 6) jedoch keineswegs nur um einen rechtlichen Hinweis, auf dem die Aufhebung nicht beruht. Wie oben ausgeführt steht die Frage der Bewertung des beherrschten Unternehmens in Folge des Grundsatzes der Methodengleichheit mit der Frage der Bewertung des herrschenden Unternehmens bei der Verschmelzungswertrelation in einem unlösbaren Zusammenhang.

Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das rechtliche Gehör der Beteiligten zu 5) und 6) verletzt worden ist. Bereits das Bundesverfassungsgericht hatte darauf hingewiesen, die Gerichte seien von Verfassungs wegen frei, dem herrschenden Unternehmen, etwa bei einer schlechten Verfassung der Kapitalmärkte einen höheren Wert beizumessen als dem Börsenwert. Es bestand daher nicht erst seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs Anlass, zu den Voraussetzungen der Verfassung der Kapitalmärkte Stellung zu nehmen. Die Beteiligten zu 5) und 6) haben dies wie ausgeführt auch getan. Der Vortrag war unstreitig und konnte daher vom Bundesgerichtshof berücksichtigt werden. Infolge der Bindungswirkung besteht für das Landgericht ebensowenig wie für den erkennenden Senat ein Spielraum, um den Vortrag der Beteiligten zu 5) und 6) eigenständig zu würdigen.

Der Beschlusstenor war hinsichtlich des Barspitzenausgleichs zur Vermeidung von Umrechnungsproblemen im Hinblick auf das Umtauschverhältnis von 1 : 3,45 zu ergänzen. Das Landgericht hat den Spitzenausgleich mit 16,68 EUR für jeweils 1/10 einer A-Aktie zutreffend berechnet. Darüber hinaus wird klar gestellt, dass der Barspitzenausgleich bezogen auf 5/100 einer A-Aktie 8,34 EUR beträgt.

Die sofortige Beschwerden der Beteiligten zu 5) und 6) ebenso wie die Anschlussbeschwerde des Beteiligten zu 2) haben jedoch insoweit Erfolg, als das Landgericht die Barabfindung gemäß § 305 Abs.2 AktG nicht als Barbetrag, sondern nach dem, wenn auch zutreffenden, Umtauschverhältnis von 1 : 3,45 bewertet hat. Zwar ist im Rahmen des § 305 Abs. 2 AktG der Wert der Gesellschaft nach den gleichen Grundsätzen wie bei der Abfindung in Aktien festzustellen. Jedoch ist dieser Wert in einem Barbetrag auszuwerfen. Nach der übereinstimmenden Auffassung aller Beteiligten betrug der durchschnittliche Börsenkurs der Beteiligten zu 5) im Referenzzeitraum 1.126,-- DM. Dies ist der Betrag, den der Minderheitsaktionär bei einer Deinvestitionsentscheidung im maßgeblichen Zeitraum erzielt hätte. Zwar hat sich die Beteiligte zu 4) dieser übereinstimmenden Auffassung nicht angeschlossen. Sie hat jedoch auch keine Einwendungen gegen die Bewertung erhoben, sodass der Senat in dem Spruchstellenverfahren als streitigem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht gehalten ist, ohne ersichtliche Anhaltspunkte weitere Nachforschungen anzustellen. Die volle Entschädigung der außenstehenden Aktionäre der Beteiligten zu 5) wird daher mit einer Barabfindung in Höhe von 1.126,-- DM (575,71 EUR) je D-Aktie im Nominalbetrag von 50 DM erreicht.

Die Anschlussbeschwerde der Beteiligten zu 1) hat gleichfalls Erfolg, da die angebotene Barabfindung und die bare Zuzahlung seit dem 24.08.1988 zu verzinsen sind.

Nach § 320 Abs.5 S.6 AktG a.F. war der Anspruch auf bare Zuzahlung mit 5% jährlich zu verzinsen. Die Verzinsungspflicht des § 320 b Abs.1 S.6 ist durch das Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsgesetzes von 1994 (BGBl I, S. 3210) erstmals geändert worden und mit Wirkung vom 1.1.1995 in Kraft getreten. Der feste Jahreszins ist durch einen variablen Zinssatz von 2% über dem Diskontsatz bzw. ab dem 01.01. 1999 dem Basiszinssatz abgelöst worden. Die Vorschrift ist mit Art. 5 der Verordnung über die Ersetzung von Zinssätzen vom 05.04.2002 (BGBl I, S.1250) ein weiteres Mal geändert worden. Die bare Zuzahlung ist ab 12.04.2002 mit 2% über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB zu verzinsen. Bei der vorliegenden Entscheidung sind beide Änderungen zu berücksichtigen.

Die Zinspflicht beginnt mit dem 24.08.1988. Sie setzt mit dem Ablauf des Tages ein, an dem die Eintragung bekannt gemacht wurde. Die Eintragung erfolgte am 29.07.1988. Sie ist im Bundesanzeiger vom 24.08.1988 bekannt gemacht worden. Die Zinspflicht gilt auch für die Zeit vor Inkrafttreten der Neufassung, soweit hierüber - wie hier - noch ein Spruchstellenverfahren anhängig ist (MüKo-Bilda, AktG, Band 8, 2.Aufl. 2000, § 305 Rn. 94, Hüffer, AktG, 5. Aufl. 2001, § 305 Rn. 26a; Senat, NZG, 2000, 693, 697; LG Berlin, AG 2000, 284, 287). Diese, den sachlichen Anwendungsbereich der Norm betreffende sog. unechte Rückwirkung ist mangels schützenswerter Rechtspositionen der Beteiligten wie bereits ausgeführt mit Art. 20 GG vereinbar. Insbesondere mussten die beteiligten Gesellschaften auch nach der bisher schon überwiegenden Rechtsprechung mit einer Verzinsungspflicht hinsichtlich der Barabfindung rechnen (vgl. BayOblG, AG 1996, 127,131 m.w.N.; Senat, DB 1998, 1454,1456).

Die weitere Anschlussbeschwerde des Beteiligten zu 2) hat hingegen keinen Erfolg.

aa)

Bei dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag gehören zur Abfindung in Aktien nicht die seit der Bekanntmachung der Eintragung des Unternehmensvertrages anfallenden Dividenden. Die von dem Beteiligten zu 2) zitierte Entscheidung des Senats (DB 1988, 1109) betraf die Eingliederung. Im Fall des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages ist der Dividendenanspruch durch § 304 Abs.1 AktG für die Zeit der Inhaberschaft der Aktien des beherrschten Unternehmens bereits abgedeckt.

bb)

Über den Anspruch auf eine Entschädigung wegen des faktischen Ausschlusses von der Inanspruchnahme von Bezugsrechten nach der Kapitalerhöhung der Beteiligten zu 6) ist nicht im Spruchstellenverfahren zu befinden. Diese Frage bezieht sich auf die konkrete Erfüllung des festgesetzten Ausgleichs. Hierüber entscheiden die Zivilgerichte im streitigen Verfahren. Die gerichtliche Bestimmung des Ausgleichs und der Abfindung im Spruchstellenverfahren wirken vertragsgestaltend. Die Rechtslage ist so, als hätte der Vertrag von Anfang an einen angemessenen Ausgleich bzw. eine angemessene Abfindung i.S.d. §§ 304 bzw. 305 AktG enthalten. Dieses durch das Gericht gestaltete Angebot kann nunmehr von den Aktionären angenommen werden, mit der Folge, dass ein Abfindungsanspruch in entsprechender Höhe entsteht (Hüffer, a.a.O., § 305 Rn. 31) Die rückwirkende Umgestaltung des Unternehmensvertrages schließt aber die Berücksichtigung von Umständen aus, die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses - wie hier eine Kapitalerhöhung 1993 - noch nicht absehbar waren und daher in die Festsetzung des Abfindungsangebots nicht hatten einbezogen werden können.

Die Kosten des Verfahrens tragen gemäß § 306 Abs.7 S.8 AktG die Antragsgegnerinnen als Gemeinschuldnerinnen. Billigkeitsgründe, die es rechtfertigen, die Kosten einem anderen Beteiligten aufzuerlegen, liegen nicht vor. Insoweit entspricht es auch der Billigkeit, dass die Antragsgegnerinnen die außergerichtlichen Kosten des Antragsteller tragen (§§ 306 Abs.2, 99 Abs.1 AktG , § 13 a FGG). Die gemeinsamen Vertreter der außenstehenden Aktionäre können gemäß § 306 Abs.4 S.6 AktG von der Beteiligten zu 6) den Ersatz angemessener barer Auslagen sowie eine Vergütung für ihre Tätigkeit verlangen.

Der Senat setzt den Geschäftswert auf 3.100.000 EUR fest.

Der gerichtliche Geschäftswert ist gemäß § 30 Abs.1 KostO nach freiem Ermessen zu bestimmen. Zu ermitteln ist deshalb der sog. Beziehungswert. Dieser wird grundsätzlich bestimmt durch den Wert des betroffenen Wirtschaftsgutes und das Ausmaß, in welchem es durch das zu bewertende Geschäft betroffen wird (Korinthenberg/Lappe/Bengel/ Reimann, KostO 12. Aufl., § 30 Rdnr. 8). Für den Fall, dass die angebotene Abfindung zu Gunsten der Aktionäre abgeändert wird, kann das Produkt aus der Anzahl der von außenstehenden Aktionären gehaltenen Aktien und des festgesetzten Unterschiedsbetrages ein Anhaltspunkt für die Wertfestsetzung sein (Senat, AG 1987, 314,; Senat AG 1998, 236, 238, Emmerich/Habersack,Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 2.Aufl. 2001, § 306 Rn. 33; Hüffer, a.a.O., § 306 Rn. 21).

Für die konkrete Festsetzung des Geschäftswertes sind folgende Erwägungen maßgebend:

Da sowohl der Antrag der außenstehenden Aktionäre auf Festsetzung eines angemessenen Ausgleichs als auch der Antrag auf Festsetzung einer angemessenen Abfindung Erfolg hatte, ist der Geschäftswert auf der Grundlage des jeweiligen Unterschiedsbetrags zwischen den im Vertrag angebotenen Ausgleichs- und Abfindungsleistungen und den im Spruchstellenverfahren schließlich zugesprochenen Leistungen, multipliziert mit der Zahl der außenstehenden Aktionäre nach freiem Ermessen zu bestimmen. Das Grundkapital der Beteiligten zu 5) betrug 5.090.000,-- DM, aufgeteilt in 21.300 Stammaktien zu unterschiedlichen Nennwerten. Zum Zeitpunkt des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages befanden sich noch 8,69 % dieser Aktien in den Händen außenstehender Aktionäre. Angeboten haben die Beteiligten zu 5) und 6) ein Umtauschverhältnis von 1 : 1,3 und eine Barabfindung in Höhe von 550,-- DM bezogen jeweils auf die Aktie zum Nennwert von 50,-- DM. Das angebotenen Umtauschverhältnis entspricht bei einem Börsenwert der Aktie der Beteiligten zu 6) im Referenzzeitraum von 326,30 DM einem Wert der Aktie der Antragsgegnerin zu 5) in Höhe von 424,19 DM. Der Börsenkurs der Aktie der Beteiligten zu 5) betrug im Referenzzeitraum tatsächlich aber 1.126,-- DM. Dies entspricht hinsichtlich des Ausgleichs einer Unterbewertung von 701,81 DM. Die Differenz zwischen dem angebotenen Ausgleich und dem gesetzlich festgesetzten Ausgleich beträgt demnach 701,81 DM x 8.846 Aktien. Dies ergibt einen Geschäftswert hinsichtlich der Festsetzung eines angemessenen Ausgleichs in Höhe von 3.174.358,-- EUR.

Bei der angebotenen Barabfindung ergibt sich zwischen dem vertraglichen Angebot und der gerichtlichen Festsetzung eine Differenz von 576,81 DM je Aktie im Nennwert von 50,-- DM. Daraus errechnet sich für den Antrag auf Festsetzung einer angemessenen Abfindung ein Wert von 2.608.846 EUR. Da die Leistungen nur wahlweise in Anspruch genommen werden können legt der Senat seinem Geschäftswert das Mittel zwischen den beiden Summen von gerundet 2.900.000 EUR zu Grunde.

Hinzu kommt der Geschäftwert bezüglich des variablen Ausgleichs nach § 304 Abs.1 AktG. Diesen bestimmt der Senat nach billigem Ermessen auf 200.000 EUR. Maßgebend für die Berechnung ist die Zahl der außenstehenden Aktien, multipliziert mit dem Mittelwert der auf die einzelnen Stückelungen entfallenden, gegenüber dem Angebot erhöhten Dividenden multipliziert mit dem Zeitablauf seit dem 01.10.1988. Der Senat hat dabei ausgehend von den auf der Homepage der Beteiligten zu 6) im Internet veröffentlichten zurückliegenden und der auf der Hauptversammlung der Beteiligten zu 6) am 06.05.2003 beschlossenen Dividendenzahlungen eine durchschnittliche Dividende von 0,50 EUR angesetzt.

Die Geschäftswerte gelten nach § 9 Abs.1 BRAGO jeweils auch für die Bemessung der Rechtsanwaltsgebühren der Vertreter der außenstehenden Aktionäre.

Der Geschäftswert ist nicht um den Betrag der angefallenen Zinsen zu erhöhen. Sie begründet eine Nebenforderung, die nicht in Geschäftswert eingeht (vgl. Hüffer, AktG, 5. Aufl. 2001, § 305 Rn. 26 a).

Dr. L F