Oberlandesgericht Düsseldorf, I-18 U 233/01

G r ü n d e

Die Kläger verlangen von der beklagten Stadt Schadensersatz bzw. Entschädigung wegen Erteilung eines - wie sie meinen - rechtswidrigen Bauvorbescheides und zweier ihrer Ansicht nach rechtswidriger Teilbaugenehmigungen.

Die Kläger sind Eigentümer der Grundstücke Grundbuch von W., Gemarkung S., Flur ..., Flurstücke ... in W.-S. Diese Grundstücke lagen im räumlichen Geltungsbereich des Bebauungsplanes 5 I S H. Die Kläger beabsichtigten, auf diesen Grundstücken ein Wohn und Geschäftszentrum zu errichten.

Die Beklagte erteilte der Bauträgergesellschaft Firma H. unter dem 8.5.1996 (AZ: 63.70 - 00003/96) einen Vorbescheid, wonach sie für das Bauvorhaben "Errichtung einer Wohn- und Geschäftsanlage" die Erteilung einer Baugenehmigung in Aussicht stellte, vorbehaltlich der Prüfungsergebnisse, die unter anderem erst nach Vorlage vollständiger Bauvorlagen festgestellt werden könnten. Wegen der Einzelheiten des Vorbescheides wird auf die Anlage K 4 Bezug genommen. Auf Grundlage dieses Vorbescheides erging im September 1996 zur Vorbereitung der Neubebauung eine Abbruchgenehmigung. Mit notariellem Kaufvertrag vom 23.12.1996 veräußerten die Kläger die oben bezeichneten Grundstücke an die Firma H. Nachdem der von den Klägern beauftragte Architekt N. im Frühjahr 1997 einen Bauantrag eingereicht hatte, der bei der Beklagten unter dem Aktenzeichen 220/97 bearbeitet wurde, entschieden sich die Kläger, das Bauvorhaben selbst durchzuführen und entließen die Firma H. im September 1998 aus dem Vertrag.

Mit Schreiben vom 15.3.1999 reichte der von den Klägern nunmehr beauftragte Architekt M. einen Bauantrag vom 10.3.1999 (Anlage K 8) bei der Beklagten ein. In der Folgezeit wurden die auf dem Grundstück befindlichen Altgebäude abgerissen.

Mit Schreiben vom 29.04.1999, bei der Beklagten am 30.4.1999 eingegangen (Bl. 550 GA), teilte das Architekturbüro N. der Beklagten mit, der durch sie gestellte Bauantrag werde zurück gezogen.

Am 15.6.1999 erfolgte eine Baustellenbesprechung, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist.

Unter dem 18.6.1999 erteilte die Beklagte die I. Teilbaugenehmigung (AZ: 63.70 00220/97) für die Ausschachtungsarbeiten. Die II. Teilbaugenehmigung (AZ: 63.70 - 00309/99) wurde den Klägern am 2.7.1999 erteilt. Diese Genehmigung bezog sich auf die Fundamentierung und Bodenplatte der Tiefgarage, die Tiefgaragendecke und schloss das aufsteigende Mauerwerk bis zur Erdgeschossdecke mit ein.

Mit Schreiben vom 7.7.1999, zugestellt am 14.7.1999, setzte die Beklagte die Kläger über die gegen die beiden Teilbaugenehmigungen eingelegten Nachbarwidersprüche sowie darüber in Kenntnis, dass die Widerspruchsführer bei dem zuständigen Verwaltungsgericht einstweiligen Rechtsschutz beantragt haben.

Das Verwaltungsgericht Düsseldorf ordnete mit Beschluss vom 10.8.1999 (25 L 2262/99) die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs eines der Widerspruchsführer gegen die II. Teilbaugenehmigung an und gab der Beklagten auf, die Bauarbeiten der Kläger stillzulegen. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, der Bebauungsplan 5 I S H. sei wegen offensichtlicher Abwägungsfehler unwirksam; auch füge sich das Vorhaben nicht in die Eigenart der näheren Umgebung nach § 34 Abs. 1 BauGB ein. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 10.8.1999 (Anlage K 15) verwiesen.

Daraufhin ordnete die Beklagte die Stillegung der Baustelle der Kläger am 11.8.1999 an, nachdem bereits das Fundament und die Tiefgarage errichtet worden waren. Die Kläger beantragten unter dem 2.9.1999 die Zulassung der Beschwerde, was das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 17.9.1999 ablehnte, wegen dessen Inhalts auf die Anlage K 18 verwiesen wird. Die Baustelle steht seitdem still.

Mit der vorliegenden Klage verlangen die Kläger mit ihrem Antrag zu 1. den ihnen ihrer Ansicht nach durch das Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Vorbescheides und die Teilbaugenehmigungen entstandenen Schaden ersetzt, den sie in der Klageschrift auf den Seiten 14 bis 24 im einzelnen beziffert haben; auf die dortigen Ausführungen wird Bezug genommen. Die Streithelferin der Kläger, die von den Klägern beauftragte Baugesellschaft, macht gegen die Kläger Ansprüche geltend, deren Freistellung die Kläger mit ihrem Antrag zu 2. begehren; wegen der Einzelheiten dieser Ansprüche wird auf den klägerischen Schriftsatz vom 16.02.2001 (Bl. 161 ff. GA) nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Kläger haben beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 281.688,71 DM zzgl. 6,25 % Zinsen ab dem 25.5.2000 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, sie von Ansprüchen der streitverkündeten Firma M. GmbH & Co. KG Bauunternehmung, die dieser wegen nicht erbrachter Leistungen in Höhe von 966.081,18 DM nebst 8,42 % Zinsen ab dem 22.2.2001 und wegen Baustillstandkosten in Höhe von 1.189.029,35 DM nebst 8,42 % Zinsen ab dem 22.2.2001 zustehen, freizustellen;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen allen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihnen daraus entstanden ist und noch entstehen wird, dass sie auf die Rechtmäßigkeit

- des Bauvorbescheides der Beklagten, AZ: 63.70 - 00003/961 vom 8.5.1996,

- der Teilbaugenehmigung, AZ: 63.70 00220/97, vom 18.6.1999 und

- der Teilbaugenehmigung, AZ: 63.70 - 00309/99, vom 2.7.1999

vertraut haben.

Die Streitverkündete hat sich diesen Anträgen angeschlossen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht: Das Vertrauen der Kläger in den Bestand des Bauvorbescheides und der beiden Teilbaugenehmigungen sei nicht gegeben gewesen, da die Kläger schon im Verfahren zur Aufstellung des Bebauungsplanes 5 I S H. im Jahre 1993 von Widerständen der Nachbarn erfahren hätten. Die Kläger seien nämlich genau wie die Nachbarn bei den öffentlichen Darlegungs- und Anhörungsterminen zu dem Bebauungsplanentwurf als Zuhörer anwesend gewesen. Vor Erteilung der Teilbaugenehmigungen, und zwar am 9.6.1999, habe der Kläger im Rahmen einer Besprechung bei der Technischen Beigeordneten der Stadt W. selbst deutlich gemacht, dass im Falle der Durchführung des Projektes mit dem Widerstand der unmittelbaren Nachbarn zu rechnen sei. Die Kläger hätten ohne jede Baugenehmigung bereits Ende Mai 1999 mit der Ausführung der Baumaßnahmen begonnen. Schließlich habe der Bauvorbescheid vom 8.5.1998 wegen Zeitablaufs seine Wirkung verloren.

Das Landgericht hat Beweis erhoben. Es hat hiernach ein Grundurteil erlassen und hierin die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie sieht in dem Erlass des Grundurteils einen wesentlichen Verfahrensmangel, der die Aufhebung dieses Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht erfordere, weil bzgl. der Feststellung der Ersatzpflicht ein Grundurteil nicht in Betracht komme. In der Sache sei die Klage zudem unbegründet. Gehe man mit dem Landgericht davon aus, dass die Kläger den Bauvorbescheid ausgenutzt haben, so habe sie, die Beklagte, bei dem Erlass der beiden Teilbaugenehmigungen auf Grund des weder aufgehobenen noch angefochtenen Vorbescheides die planungsrechtliche Zulässigkeit des Bauvorhabens nicht erneut prüfen dürfen, so dass sie mit dem Teilbaugenehmigungen im Hinblick auf einen angeblichen Verstoß gegen das Planungsrecht keine Amtspflichtverletzung begangen haben könne. Tatsächlich habe aber der Vorbescheid seine Wirkung verloren, da der Bauantrag nicht nur unter dem 30. April 1999 zurückgenommen wurde, sondern unter dem 15. März 1999 erheblich verändert worden sei. Deswegen blieben als Verlässlichkeitsgrundlage allein die beiden Teilbaugenehmigungen. Da sie als Bauaufsichtsbehörde den Bebauungsplan nicht auf inhaltliche Fehler zu prüfen gehabt habe, habe sie bei dem Erlass der beiden Teilbaugenehmigungen weder amtspflichtwidrig noch schuldhaft gehandelt. Zumindest treffe die Kläger ein Mitverschulden, weil sie Kenntnis davon gehabt hätten, dass Nachbarn Einwendungen gegen den Bebauungsplan erhoben hatten und gegen Baugenehmigungen, die auf seiner Grundlage erteilt werden, Rechtsmittel einlegen und verwaltungsgerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen würden. Den Klägern stehe auch kein Anspruch nach § 39 Abs. 1 b OBG NW zu. Der Bauvorbescheid habe seine Wirkung verloren. Die beiden Teilbaugenehmigungen stellten keine rechtswidrige ordnungsbehördliche Maßnahme dar. § 39 Abs. 1 b OBG NW sei einschränkend dahin auszulegen, dass eine ordnungsbehördliche Maßnahme nur dann rechtswidrig sei, wenn sie gegen eine Rechtsvorschrift verstoße, die von der Ordnungsbehörde zu beachten sei; die Vereinbarkeit des Bebauungsplanes mit höherrangigen Recht habe sie, die Beklagte, nicht zu prüfen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Streithelferin der Kläger beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass

1. die Klage hinsichtlich der Klageanträge zu 1. und 2. dem Grunde nach gerechtfertigt ist;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern allen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihnen daraus entstanden ist und noch entstehen wird, dass sie auf die Rechtmäßigkeit

- des Bauvorbescheides der Beklagten, AZ: 63.70 - 00003/961 vom 8.5.1996,

- der Teilbaugenehmigung, AZ: 63.70 00220/97, vom 18.6.1999 und

- der Teilbaugenehmigung, AZ: 63.70 - 00309/99, vom 2.7.1999

vertraut haben.

Die Klägerin und ihre Streithelferin verteidigen das angefochtene Urteil und wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Der Senat hat Beweis erhoben gem. Beweisbeschluss vom 10. Oktober 2002 (Blatt 558 ff. GA) nebst Ergänzungen vom 28. Oktober 2002 (Blatt 574 GA) und vom 13. November 2002 (Bl. 585 GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 7. Mai 2003 (Bl. 606 ff. GA) Bezug genommen.

Wegen des Sachverhaltes im übrigen und der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf das angefochtene Urteil verwiesen sowie auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der beklagten Stadt ist teilweise begründet. Den Klägern steht der geltend gemachte Zahlungs- und der Freistellungsanspruch gem. §§ 39 Abs. 1 b, 40 OBG NW zu; jedoch müssen sich die Kläger ab dem 15.06.1999 ein hälftiges Mitverschulden anrechnen lassen. Dies wirkt sich in gleicher Weise anspruchsmindernd auf die zulässigen und im übrigen auch begründeten Feststellungsanträge aus.

Das Landgericht hat der Klage "dem Grunde nach" stattgegeben.

Nach § 304 ZPO kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig und lediglich der Streit über den Anspruchsgrund zur Endentscheidung reif ist. Diese Vorschrift soll das Verfahren vereinfachen und verbilligen, indem sie eine Vorklärung des Anspruchs und deren Überprüfung im Instanzenzug ermöglicht und damit gegebenenfalls eine aufwendige Beweisaufnahme erspart. Dieser Funktion entsprechend setzt sie neben einem nach Grund und Höhe streitigen Anspruch vor allem voraus, dass eine solche Trennung in Grund- und Betragsverfahren möglich ist. Diese Voraussetzung erfüllt nur ein auf die Zahlung von Geld oder die Leistung vertretbarer Sachen gerichteter Anspruch, der der Höhe nach summenmäßig bestimmt ist (BGH NJW 1991, 1896). Dies gilt entsprechend für einen Anspruch auf Befreiung von Verbindlichkeiten. Solche Ansprüche können nur dann Gegenstand eines Grundurteils sein, wenn Befreiung von einer Schuld verlangt wird, die ihrerseits Gegenstand eines Grundurteils sein kann (BGH NJW 2000, 664, 665). Dies ist hier der Fall, weil die Befreiungsansprüche sich auf bezifferte Schadensposten beziehen.

Hinsichtlich eines unbezifferten Feststellungsantrages scheidet ein Grundurteil hingegen wesensgemäß regelmäßig aus (BGH NJW 1991, 1896). Das landgerichtliche Urteil ist jedoch dahin auszulegen, dass mit der Entscheidung über den Klagegrund zugleich die begehrte Feststellung getroffen, also dem Feststellungsantrag durch ein stattgebendes Teilendurteil (§ 301 ZPO) stattgegeben werden sollte (vgl. BGH NJW-RR 1992, 319). Dem Gesamtinhalt der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils ist zu entnehmen, dass das Landgericht nicht allein ein Zwischenurteil zum Grund treffen wollte. Nicht nur in dem Tenor, sondern auch in dem ersten Satz der Entscheidungsgründe wird die Klage in einem umfassenden, nicht eingeschränkten Umfang dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. In dem letzten Satz der Entscheidungsgründe hat die Kammer den Grund für den Erlass eines Grundurteils mitgeteilt, nämlich dass die Höhe des Anspruchs noch der Aufklärung bedürfe. Hätte die Kammer nicht auch zugleich über die Feststellungsanträge entscheiden wollen, hätte sich zumindest an dieser Stelle ein Hinweis darauf aufgedrängt, dass die Feststellungsanträge noch nicht entscheidungsreif seien und deswegen hierüber noch nicht entschieden werden könne; ein solcher Hinweis findet sich jedoch weder an dieser Stelle noch in den übrigen Entscheidungsgründen. Es ist kein Grund ersichtlich - auch die Beklagte zeigt einen solchen nicht auf -, weswegen das Landgericht die Absicht hätte haben können, eine Entscheidung auf die Anträge zu 1. und 2. zu beschränken und die Entscheidung über die Feststellungsanträge zurück zu stellen. Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung darauf abgestellt, dass sowohl der Bauvorbescheid als auch die beiden Teilbaugenehmigungen rechtswidrig seien und die Beklagte deshalb den Klägern gegenüber zum Ersatz der Schäden verpflichtet sei, die diesen im Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit dieser Verwaltungsentscheidungen entstanden seien. Für einen Willen des Landgerichts, die Anträge zu 1 und 2 einerseits und die - nach den getroffenen Feststellungen des Landgerichts im positiven Sinne entscheidungsreifen - Feststellungsanträge andererseits gleichwohl gesondert, nicht zeitgleich bescheiden zu wollen, fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten.

Dies unterscheidet den vorliegenden Fall von den Fallgestaltungen, die den Urteilen des Bundesgerichtshofs NJW 1991,1896 und NJW-RR 1994, 319 zu Grunde lagen; allein aufgrund der dort vorhandenen Hinweise darauf, dass die Instanzgerichte kein Teilendurteil treffen und nicht zugleich dem Feststellungsantrag stattgegeben wollten, lehnte der Bundesgerichtshof dort eine Auslegung dahin ab, dass mit der Entscheidung über den Klagegrund zugleich die begehrte Feststellung getroffen werden sollte.

Wollte man dies anders sehen und die Auffassung vertreten, dass das Landgericht lediglich ein Teilgrundurteil erlassen hat, so macht der Senat von seiner Befugnis Gebrauch und zieht den hiernach beim Landgericht verbliebenen Feststellungsteil hoch und entscheidet über diesen wie tenoriert.

Die Feststellungsklage ist zulässig. Die Kläger haben ein rechtliches Interesse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO an der begehrten Feststellung, da sie ersichtlich ihre Ihnen bereits entstandenen Schäden noch nicht abschließend beziffern können und die Entstehung weiterer Schäden wie beispielsweise die Kosten eines möglichen Abrisses der bereits errichteten Gebäudeteile und der Verfüllung der Baugrube (vgl. Bl. 27 GA) zu befürchten ist.

Die Kläger haben dargetan und unter Beweis gestellt (Blatt 10 GA), dass im Vertrauen auf die die Ausschachtungsarbeiten genehmigende I. Teilbaugenehmigung die Baugrube weiter ausgehoben wurde, sofern diese nicht bereits durch die Abbrucharbeiten der Altgebäude entstanden war; im Vertrauen auf die II. Teilbaugenehmigung, die die Fundamentierung und Errichtung der Bodenplatte sowie des aufsteigenden Mauerwerks bis zur Erdgeschossdecke genehmigte, seien große Teile des Fundamentierung und Teile des aufsteigenden Mauerwerk des im Bereich der Tiefgaragen erstellt worden (Blatt 22 GA). Hiermit haben die Kläger die für die Zulässigkeit der Feststellungsklage erforderliche Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadens auch hinsichtlich der beiden Teilbaugenehmigungen hinreichend substantiiert dargetan.

II.

Rechtliche Grundlage für die von den Klägern geltend gemachten Ersatzansprüche sind die §§ 39 Abs. 1 b, 40 OBG NW. Danach ist für den Schaden zu entschädigen, den jemand durch eine rechtswidrige Maßnahme einer Ordnungsbehörde erlitten hat, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Ordnungsbehörde ein Verschulden trifft oder nicht.

Im vorliegenden Baugenehmigungsverfahren ist die Beklagte als Ordnungsbehörde tätig geworden, weil die Bauaufsichtsbehörden nach der ausdrücklichen Regelung in § 60 Abs. 1 Nr. 3 a BauO NW Ordnungsbehörden sind und mithin bei der Entscheidung über einen Baugenehmigungsantrag als solche tätig werden (vgl. BGH NJW 1994, 2087, 2088).

Der Begriff der Maßnahme im Sinne dieser Vorschrift, der bewusst weit gefasst worden ist, umfasst auch eine rechtswidrige Baugenehmigung im Verhältnis zum Empfänger, der sich auf sie verlässt und mit den Bauarbeiten beginnt (BGH a.a.O.). Er soll nicht in die Gefahr gebracht werden, einen vorschriftswidrigen Bau auszuführen, der keinen Bestand haben kann und unter Umständen wieder beseitigt werden muss; insoweit soll ihm eine verlässliche Grundlage für seine wirtschaftlichen Dispositionen verschafft werden.

Die Beamten der Beklagten hatten die Amtspflicht, einen den einschlägigen bauplanungsrechtlichen Vorschriften widersprechenden Bauvorbescheid nicht zu erteilen (BGH NJW 1988, 2884, 2885). Der Vorbescheid ist ein Ausschnitt aus dem feststellenden Teil der umfassenden Baugenehmigung; er entfaltet - mit Ausnahme der Baufreigabe - dieselbe Wirkung wie diese. Daher entscheidet der unanfechtbar gewordene Vorbescheid über die rechtliche Zulässigkeit des Bauvorhabens, soweit sie Gegenstand des Vorbescheids ist, abschließend. Durch die Einholung eines Vorbescheids wird dem Bauherrn die Möglichkeit eröffnet, zu einzelnen Fragen des Bauvorhabens die Stellungnahme der Baugenehmigungsbehörde herbeizuführen. Mit dieser Regelung wird zumindest auch bezweckt, dem Bauherrn hinsichtlich der gestellten Fragen eine verlässliche Grundlage für seine weiteren Planungen und wirtschaftlichen Dispositionen zu verschaffen. Die Bediensteten des Beklagten traf daher die Amtspflicht, durch eine dem geltenden Bauplanungsrecht entsprechende Entscheidung über die Bauvoranfrage eine zuverlässige Vertrauensgrundlage für die weiteren Dispositionen bei der künftigen baulichen Nutzung des Grundstücks zu geben (BGH a.a.O.).

Darüber hinaus ist für die Frage, ob die Baugenehmigung oder der entsprechende Vorbescheid gegenüber den Klägern eine ordnungsbehördliche "Maßnahme" war, die gleiche Unterscheidung maßgeblich wie bei der Prüfung, ob sie geschützte "Dritte" i. S. von § 839 Abs.1 Satz 1 BGB sind (BGH NJW 1994, 2087, 2088). Obwohl der Bauvorbescheid auf Antrag der Firma H. erging, sind die Kläger als in diesem Sinne geschützte Bauherren anzusehen. Die - erteilte - Baugenehmigung ist nicht an die Person des Antragstellers gebunden, sondern auf das Grundstück und das Bauvorhaben bezogen. Deshalb ist bei der Erteilung der Baugenehmigung nicht nur auf die Interessen des Antragstellers selbst, sondern auf diejenigen der Personen in individualisierter und qualifizierter Weise Rücksicht zu nehmen, die im berechtigten, schutzwürdigen Vertrauen auf den Bescheid unmittelbar die Verwirklichung des konkreten Bauvorhabens in Angriff nehmen wollen und zu diesem Zweck konkrete Aufwendungen für die Planung des Vorhabens tätigen. Dies gilt jedenfalls in den Grenzen eines überschaubaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs (BGH a.a.O. sowie NJW 1993, 2303, 2304). Dieser Zusammenhang war hier gegeben. Nachdem die Firma H. in Ausnutzung des Vorbescheides vom 8.5.1996 zunächst unter dem 21.4.1997 einen Bauantrag gestellt hatte, traten die Kläger in dem Bauantrag des Architekten M. vom 10.3.1999 nunmehr selbst als Bauherrn des "H.-Zentrums" auf.

Die beiden Teilbaugenehmigungen ergingen gegenüber den Klägern als Bauherrn.

Der Vorbescheid sowie die beiden Teilbaugenehmigungen waren rechtswidrig.

Dies folgt allerdings nicht mit bindender Wirkung aus der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 10.8.1999 (25 L 2262/99). Zum einen betraf diese Entscheidung allein die II. Teilbaugenehmigung. Zum anderen sind Zivilgerichte im Amtshaftungsprozess an verwaltungsgerichtliche Entscheidungen, die im sog. Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO ergangen sind, nicht gebunden (BGH WM 2001, 157, 159).

Wird der Amtshaftungsanspruch darauf gestützt, dass die Amtspflichtverletzung im Erlass eines rechtswidrigen Verwaltungsakts bestehe, so haben die Zivilgerichte die Rechtmäßigkeit dieses Verwaltungsakts ohne Rücksicht auf seine Bestandskraft zu überprüfen (BGH NJW 1995, 394; BGH NJW 1991, 1168).

Der Senat schließt sich nach eigener Überprüfung den tragenden Ausführungen und Beurteilungen der Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 10. August 1999 und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. September 1999 an. Die drei Bescheide waren rechtswidrig, da sie entgegen § 75 LBauO NW nicht den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entsprachen; sie verstießen nämlich gegen die einschlägigen bauplanungsrechtlichen Vorschriften.

Auf den Bebauungsplan 5 I S – H.platz – der Beklagten können die Bescheide nicht gestützt werden, da dieser Bebauungsplan wegen offensichtlicher Abwägungsfehler nichtig ist. Nach § 1 Abs. 6 BauGB sind bei der Aufstellung der Bauleitpläne die öffentlichen und privaten Belange gegen- und untereinander gerecht abzuwägen. Gerade die Überplanung eines Gebietes mit einem hohen Anteil an Wohnnutzung (faktisches Mischgebiet) im Straßenrandbereich als Kerngebiet, wie es dieser Bebauungsplan u.a. für die Grundstücke der Kläger vorsah, bedarf gewichtiger städtebaulicher Gründe. Die vom Rat für erforderlich gehaltenen strukturellen Veränderungen des erfassten Bereiches müssen weiterhin zumindest langfristig als realisierbar erscheinen. Die wechselseitige Verträglichkeit gerade auch im Verhältnis zu der bestandsgeschützt vorhandenen Altbebauung muss sachgerecht ermittelt und abgewogen werden. Gleiches gilt für die Immissionslasten, die von der im Bebauungsplan 5 I S erstmals festgesetzten Zu- und Ausfahrt der Tiefgarage mit 76 auch publikumsoffenen Stellplätzen auf die Umgebung ausgehen könnten. All dies ist bei der Aufstellung des Bebauungsplans 5 I S unterblieben bzw. in nicht hinreichendem Maße berücksichtigt. Der Bebauungsplans 5 I S sah erstmalig eine massive dreigeschossige Bebauung sowie eine Tiefgarage mit Andienung entlang der Rückseite von Wohnhäusern vor, obwohl in der Nachbarschaft überwiegend lediglich zweigeschossige Gebäude vorhanden waren und sich das überplante Gebiet als faktisches Mischgebiet, in dem die Wohnnutzung überwiegt, darstellt. Hiervon hat der Senat auszugehen, da die Beklagte diesen Ausführungen des Verwaltungsgerichts Düsseldorf, denen sich das Oberverwaltungsgericht angeschlossen hat, weder im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf Zulassung der Beschwerde noch im hiesigen Zivilverfahren, in welchem die Kläger die von ihnen geltend gemachten Ansprüche auf die Rechtswidrigkeit der drei Bescheide stützen, die sie wiederum aus der Nichtigkeit des Bebauungsplans 5 I S herleiten, mit Substanz entgegen getreten ist. Die zuvor aufgezeigten Mängel sind auch nicht nach § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB unbeachtlich geworden, da sie rechtzeitig gerügt wurden; zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat auf die entsprechenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Düsseldorf. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der Bebauungsplan 5 I S nicht in einem Normenkontrollverfahren für unwirksam erklärt wurde. Rechtserhebliche, nicht behebbare Mängel führen zur Unwirksamkeit des Bebauungsplans, auf die sich grundsätzlich jedermann jederzeit berufen kann; insbesondere können Gerichte ihren Entscheidungen die Nichtigkeit eines Bebauungsplanes zu Grunde legen (sog. Inzidentverwerfung; vgl. BVerwG DVBl 2001, 931 ff.).

Der Senat schließt sich weiterhin den Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts an, wonach sich das Vorhaben der Kläger ebenfalls nicht auf den "Vorgängerbebauungsplan" 5 S stützen kann, selbst wenn dieser hinsichtlich des von dem "Nachfolgebebauungsplan" 5 I S betroffenen Bereichs wieder aufgelebt sein sollte, da auch der Bebauungsplan 5 S in dem von dem Bebauungsplan 5 I S betroffenen Bereich unwirksam ist.

Schließlich hat das Verwaltungsgericht Düsseldorf in seinem Beschluss vom 10.8.1999 überzeugend ausgeführt, dass sich das Vorhaben der Kläger angesichts des Umfangs der überbauten Grundstücksfläche sowie seiner Massivität nicht gemäß § 34 Abs. 1 BauGB in die Eigenart der näheren Umgebung, ein bislang weitestgehend unbebauter Blockinnenbereich, einfügt. Bedenken hiergegen hat die Beklagte auch nicht erhoben.

Die Beklagte macht nicht geltend, dass sie im Begriff ist, einen neuen Bebauungsplan aufzustellen, mit dem das Bauvorhaben der Kläger in Einklang zu bringen wäre.

Die Art des geltend gemachten Schadens - Ersatz nutzloser Aufwendungen, die die Kläger im Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Bauvorbescheides und der beiden Teilbaugenehmigungen gemacht haben wollen - fällt grundsätzlich auch in den Schutzbereich dieser getroffenen ordnungsbehördlichen Maßnahmen.

Allerdings kommt ein Amtshaftungsanspruch nur insoweit in Betracht, als die Baugenehmigung und der Vorbescheid geeignet waren, bei den Klägern ein schutzwürdiges Vertrauen dahin zu begründen, dass sie, auf sie gestützt, die Verwirklichung des Bauvorhabens in Angriff nehmen dürfen (vgl. BGH NVwZ 2003, 501). Dies ist nicht erst eine Frage des mitwirkenden Verschuldens im Sinne des § 254 BGB (bzw. des § 40 Abs. 4 OBG NW), sondern bereits eine solche der objektiven Reichweite des dem Betroffenen durch das Amtshaftungsrecht gewährten Vermögensschutzes. Als Gesichtspunkte, die der Annahme haftungsrechtlich schutzwürdigen Vertrauens auf einen (rechtswidrigen) begünstigenden Verwaltungsakt - in bereits den Tatbestand des Amts- bzw. Entschädigungsanspruches ausschließender Weise - entgegenstehen können, kommen nicht nur objektive Umstände, sondern auch subjektive Kenntnisse und sich aufdrängende Erkenntnismöglichkeiten des Empfängers in Betracht. Derartige Kenntnisse und Erkenntnismöglichkeiten, die eine Vertrauensgrundlage bereits tatbestandsmäßig ausschließen, können insbesondere dann zu bejahen sein, wenn der betreffende Verwaltungsakt mit Mängeln behaftet ist, die seine entschädigungslose Rücknahme rechtfertigen (§ 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 bis 3 VwVfG), wenn also der Betroffene den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung, Bestechung oder durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren, oder wenn er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte (BGH a.a.O.). Vorliegend waren weder der Vorbescheid noch die beiden Teilbaugenehmigungen mit Mängeln behaftet ist, die ihre entschädigungslose Rücknahme rechtfertigen würden. Es ist weder dargetan noch sonst wie ersichtlich, dass die Kläger (oder ihr Architekt) die Rechtswidrigkeit der Verwaltungsakte kannten oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannten.

Die Beklagte vertritt unter Hinweis auf Johlen/Beutling (BauR 2002, 263, 270) die Auffassung, die Bediensteten einer Baugenehmigungsbehörde würden nicht nur nicht schuldhaft, sondern auch nichts (amts-)pflichtwidrig und nicht rechtswidrig i.S.v. § 39 Abs. 1 b OBG NW handeln, wenn sie weder gegen ein Gebot noch gegen sonstige Sorgfaltspflichten verstoßen; dies sei der Fall, wenn man mit der wohl überwiegenden Auffassung eine Normverwerfungskompetenz der Behörde verneine, weil es zu grotesken Wertungswidersprüchen führe, die Verwerfungskompetenz einerseits zu verneinen, die Rechtswidrigkeit der Maßnahme aber andererseits zu bejahen.

Dieser Auffassung vermag der Senat nicht zu folgen, und zwar unabhängig davon, ob den Bediensteten der Bauaufsicht eine Normverwerfungskompetenz zukommt.

Die Ansicht von Johlen/Beutling beruht zum einen auf der Prämisse, dass die Bediensteten der Bauaufsichtsbehörde die Wirksamkeit eines Bebauungsplanes nur dann zu überprüfen hätten, wenn ihnen eine Normverwerfungskompetenz zustünde. Dies ist unzutreffend. Der BGH hat im Rahmen der Prüfung von Amtshaftungsansprüchen bereits mehrfach entschieden, dass eine Pflichtverletzung dann gegeben ist, wenn die Bediensteten der Genehmigungsbehörde einen Bebauungsplan in Kenntnis seiner Nichtigkeit zur Grundlage ihrer Entscheidungen machen. Wenden sie einen unwirksamen Plan an, statt den Bauwilligen auf ihre Bedenken gegen dessen Wirksamkeit hinzuweisen, so handeln sie amtspflichtwidrig. Dasselbe gilt für den Fall, dass für sie Anlass bestanden hätte, die Wirksamkeit des Plans zu überprüfen, und dass sie bei sachgerechter Beurteilung dessen Nichtigkeit hätten feststellen müssen (BGH NJW 1994, 3158, 3159; BGH BauR 1987, 62, 65). Für einen Entschädigungsanspruch nach § 39 OBG NW, der weder eine Pflichtverletzung noch ein Verschulden voraussetzt, kann nichts anderes gelten.

Auch die Annahme, dass eine Maßnahme dann nicht rechtswidrig im Sinne von § 39 Abs. 1 b OBG NW sei, wenn Bedienstete der Behörde weder gegen ein Gebot oder Verbot noch gegen sonstige Sorgfaltspflichten verstoßen, ist nicht haltbar. Der Wortlaut der Vorschrift gibt für diese Ansicht nichts her. Auch Sinn und Zweck der Norm rechtfertigen eine solche Auslegung nicht. Ausweislich der Materialien zur Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift wollte der Gesetzgeber des Landes Nordrhein-Westfalen damit den bereits als Satz des Gewohnheitsrechts anerkannten Aufopferungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff auf eine positiv-rechtliche Grundlage stellen (vgl. Fink, NVwZ 1992, 1045). Hat die Vorschrift aber ihre systematische Grundlage in den Grundsätzen des enteignenden oder enteignungsgleichen Eingriffs (BGH NJW 1979, 36; OLG Düsseldorf, NVwZ 1992, 1122, 1123), so spricht nichts dafür, entgegen ihrem Wortlaut einen Entschädigungsanspruch von einem pflichtwidrigen Handeln abhängig zu machen, da auch Entschädigungsansprüche wegen enteignungsgleichen Eingriffs ein pflichtwidriges Handeln nicht voraus setzen. Deswegen bestehen entgegen Johlen/Beutling auch dann keine Wertungswidersprüche, wenn man der Behörde eine Verwerfungskompetenz absprechen wollte (vgl. hierzu die Nachweise in Johlen/Beutling, BauR 2002, 263, 269 in Fußn. 52 sowie Engel, NVwZ 2000, 1258 ff.; das BVerwG hat diese Frage bislang offen gelassen, vgl. DVBl 2001, 931 ff.), man die von ihr im Rahmen des später für nichtig erkannten Bebauungsplanes getroffene Maßnahme gleichwohl als rechtswidrig einstuft.

Im Übrigen mussten sich bei den Bediensteten der Beklagten Bedenken gegen die Wirksamkeit des Bebauungsplanes 5 I S geradezu aufdrängen. Nachdem zunächst der auch die Grundstücke der Kläger betreffende Bebauungsplan 5 S erlassen worden war, war ein Teilgebiet dieses Planungsgebietes, welches insbesondere auch die Grundstücke der Kläger umfasste, 1993 und 1994 Gegenstand einer Änderungsplanung, auf Grund derer 1994 der Bebauungsplanes 5 I S erging. Das OVG NW hat den Bebauungsplan 5 S mit Beschluss vom 17.7.1996 teilweise für nichtig erklärt (Anl. K 2).; zuvor hatte es mit Beschluss vom 7.5.1996 diesen Bebauungsplan vorläufig außer Vollzug gesetzt (vgl. Seite 5 des Beschlusses vom 17.7.1996). Es lag auf der Hand, dass sich aus den Erwägungen, mit denen das OVG NW in seinem Beschluss vom 17.7.1996 die Nichtigkeit des Bebauungsplanes 5 S begründete, in gleicher Weise auch der Bebauungsplan 5 I S erheblichen Wirksamkeitsbedenken unterlag. Zu Recht hat das OVG NW in seinem Beschluss vom 17.9.1999 ausgeführt, dass das OVG NW seinerzeit allein auf Grund des zeitlich später in Kraft getretenen Bebauungsplanes 5 I S daran gehindert gewesen sei, die hierin erfassten Flächen zum Gegenstand des damaligen Normenkontrollverfahrens zu machen, und dass die in dem damaligen Verfahren festgestellten Abwägungsmängel, gerade was die nunmehr eröffnete verdichtete Bebauungsmöglichkeit betrifft, ohne weiteres auch für den dem Bebauungsplanes 5 I S unterfallenden städtebaulich nicht abtrennbaren Bereich gelten würden.

Zwar datiert der den Bebauungsplan 5 S teilweise für unwirksam erklärende Beschluss des OVG NW vom 17.7.1996 und damit nach Erlass des Vorbescheides. Jedoch hatte das OVG NW den Bebauungsplan 5 S bereits vor Erlass des Vorbescheides vorläufig außer Vollzug gesetzt. Selbst wenn dieser Beschluss der Beklagten erst nach Erlass des Vorbescheides zur Kenntnis gelangt sein sollte, bestand für die Beklagte doch aller Anlass, auch bereits zum Zeitpunkt der Bescheidung der von der Firma H. gestellten Bauvoranfrage, als das zum Bebauungsplan 5 S anhängige Normenkontrollverfahren bereits kurz vor seinem Abschluss stand, nicht ohne weiteres von der Wirksamkeit des Bebauungsplanes 5 I S auszugehen, sondern ihn einer kritischen Prüfung zu unterziehen und ggf. die Bescheidung der Bauvoranfrage bis zum Abschluss des den Plan 5 S betreffenden Normenkontrollverfahrens zurückzustellen.

Aufwendungen, die ein Bauherr im Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit einer in Wahrheit rechtswidrigen Baugenehmigung macht, können nur ersatzfähig sein, wenn sie in Ausnutzung der Baugenehmigung erfolgen (BGH NVwZ 1994, 821, 822).

Diejenigen Aufwendungen, die die Kläger in Ausnutzung der beiden Teilbaugenehmigungen vorgenommen haben wollen, sind unzweifelhaft - dem Grunde nach und vorbehaltlich eines Mitverschuldens, s.u. - als ersatzfähig anzusehen.

Gleiches gilt für diejenigen Aufwendungen, die die Kläger in Ausnutzung des Bauvorbescheides vorgenommen haben wollen.

Die von den Klägern im Zusammenhang mit dem Bauantrag vom 15.3.1999 getätigten Planungen hielten sich inhaltlich im Rahmen der mit dem Vorbescheid genehmigten Planung (nachfolgend zu aa)); die Kläger haben den Vorbescheid auch in formeller Hinsicht ausgenutzt (nachfolgend zu bb)).

aa)

Aufwendungen, die auf wesentlichen Abweichungen von der genehmigten Planung beruhen, liegen grundsätzlich nicht mehr im Schutzbereich der verletzten Amtspflicht und der getroffenen ordnungsbehördlichen Maßnahme. In derartigen Fällen genügt es deshalb für die Haftungsbegründung nicht, dass zwischen der rechtswidrigen Erteilung der Baugenehmigung und den vom Bauherrn getätigten Aufwendungen ein ursächlicher Zusammenhang besteht (BGH NVwZ 1994, 821, 822). Der Bauherr kann sich dann auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ohne den Vorbescheid das Bauvorhaben überhaupt unterblieben wäre.

Die Bindungswirkung eines Bauvorbescheides entfällt dann, wenn der nachfolgende Bauantrag in rechtserheblicher Weise von den entschiedenen Punkten abweicht, d.h. wenn das Bauvorhaben im Vergleich zum Vorbescheidsvorhaben derartig verändert wird, dass wegen dieser Änderung die Genehmigungsfrage in bodenrechtlicher und/oder bauordnungsrechtlicher Hinsicht erneut aufgeworfen wird (OVG NW, NWVBl. 1996, 441, 442).

Der sachliche Umfang der Bindungswirkung des Vorbescheides ergibt sich aus den in dem Vorbescheidsantrag gestellten Fragen und den diesem Antrag zu Grunde gelegten Plänen (BayVGH, BRS 58 Nr. 151; Gädtke/Böckenförde/ Temme/Heintz, BauO NW, 9. Aufl., § 71 Rdnr. 8). Der Gegenstand der Voranfrage ist nicht auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens beschränkt. Es können auch sämtliche sich zum Bauvorhaben stellenden Fragen zum Gegenstand einer Voranfrage gemacht werden. In einem solchen Fall stellt der Vorbescheid vollen Umfangs die Übereinstimmung mit dem öffentlichen Recht her; er unterscheidet sich dann von der Baugenehmigung nur durch die fehlende Freigabe (Boedinghaus/Hahn/ Schulte, BauO NW, 2. Aufl., § 71 Rdnrn. 8 und 10).

Der Vorbescheid lautet in denen maßgeblichen Passagen:

"Vorbehaltlich der Prüfungsergebnisse, die erst nach Vorlage vollständiger Bauvorlagen und durch die Anhörung aller im Baugenehmigungsverfahren zu beteiligenden Dienststellen und Behörden festgestellt werden können, stelle ich Ihnen die Erteilung einer Baugenehmigung für das vorbezeichnete Vorhaben in Aussicht.

Dieser Vorbescheid hat auch die Bebauungsgenehmigung, mit der die grundsätzliche planungsrechtliche Zulässigkeit ihres Vorhabens festgestellt wird, zum Inhalt. Es handelt sich hierbei um ein Vorhaben im Sinne des § 29 des Baugesetzbuches in der geltenden Fassung.

...

Für die geringfügigen Überschreitungen der überbaubaren Flächen stelle ich eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes Nr. 5 I S im Genehmigungsverfahren in Aussicht.".

Mit der Voranfrage wurden eingereicht die Berechnung der Nutz- und Wohnflächen, die Berechnung der erforderlichen Stellplätze sowie die Pläne des Keller-, Erd- und Obergeschosses sowie ein Lageplan, in welchem die zu überbauenden Flächen eingezeichnet waren.

100

Sowohl der Bauantrag des Jahres 1999 wie auch die Bauvorbescheidsanfrage sahen jeweils die Errichtung einer aus drei Komplexen bestehenden, dreigeschossigen Wohn- und Geschäftsanlage mit Tiefgarage bestehend aus Geschäfts-, Wohn- und Büroflächen vor.

101

Hinsichtlich der überbauten Flächen weisen die Pläne der Bauvoranfrage und die des Bauantrags 1999 keine wesentlichen Unterschiede auf (bis auf einen kleinen, an der linken Gebäudeseite gelegenen quadratischen Bereich, der in dem zum Bauantrag 1999 gehörenden Plan mit "Überbauung entfällt" gekennzeichnet ist, und bis auf einen kleineren nördlich gelegenen, ursprünglich als Durchgangs- bzw. Eingangsbereich vorgesehenen Gebäudeteil, siehe dazu unten). Die Geschossflächenzahlen sind identisch. In bauplanungsrechtlicher Hinsicht sind keine Abweichungen des Bauantrags 1999 zu der Bauvoranfrage ersichtlich; solche zeigt auch die Beklagte nicht auf.

102

Gerade weil der Bauvoranfrage keine vollständigen Bauvorlagen beigefügt waren, insbesondere keine Baubeschreibung mit den Angaben über zu verwendende Baustoffe, Bauteile und Bauarten, konnte der Vorbescheid zu einer Vielzahl der sich stellenden bauordnungsrechtlichen Fragen noch keine abschließende Bewertung abgeben. Von daher liegt die Annahme nahe, dass sich der Inhalt des Vorbescheides zumindest im wesentlichen in der Feststellung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens "Errichtung einer aus drei Komplexen bestehenden, dreigeschossigen Wohn- und Geschäftsanlage mit Tiefgarage bestehend aus Geschäfts-, Wohn- und Büroflächen" erschöpfte und deswegen als Bebauungsgenehmigung anzusehen ist. Insoweit wären der Gegenstand der Bau-voranfrage und der des Bauantrages 1999 identisch. Mit den der Bauvoranfrage und sodann von der Beklagten dem Vorbescheid beigefügten Unterlagen (zeichnerische Darstellung der Geschossflächennutzungen, Berechnungen der Nutzflächen und der erforderlichen Stellplätze) wären dann keine bauordnungsrechtlichen Aussagen dergestalt verbunden, dass die Bindungswirkung des Vorbescheides verloren ginge, wenn der Antragsteller Änderungen an der funktionellen Zuweisung einzelner, im Gebäudeinneren befindlichen Flächen vornimmt, solange hierdurch nicht das Gesamtkonzept ein anderes wird (was nicht der Fall war, wie im folgenden ausgeführt wird).

103

Selbst wenn man dies jedoch anders sehen wollte und dem Vorbescheid auch bauordnungsrechtliche Wirkungen zukommen sollten, weicht der Bauantrag 1999 inhaltlich nicht in rechtserheblicher Weise von den durch den Vorbescheid entschiedenen Punkten ab, weil er das Bauvorhaben im Vergleich zum Vorbescheidsvorhaben nicht derartig veränderte, dass wegen dieser Änderungen die Genehmigungsfrage in bodenrechtlicher und/oder bauordnungsrechtlicher Hinsicht erneut aufgeworfen wurde. Die von der Beklagten in der Berufungsbegründung im einzelnen beschriebenen Abweichungen des Bauantrages 1999 zu der Bauvoranfrage sind von untergeordneter Natur. Auch die Beklagte zeigt nicht auf, inwieweit sich ihr wegen dieser Modifikationen die Genehmigungsfrage in bodenrechtlicher und/oder bauordnungsrechtlicher Hinsicht erneut (soweit in dem Vorbescheid hierüber bereits entschieden) gestellt haben sollte.

104

Die bei der Bauvoranfrage mit 4.278,94 qm angesetzten Nutzflächen sanken bei dem Bauantrag 1999 auf 3.912,37 qm und damit um etwa 8,5%. Ebenso nahmen leicht ab die Gesamtwohnfläche (von 1.879,35 qm bei der Bauvoranfrage zu 1.512,22 qm bei dem Bauantrag 1999) sowie die Gewerbefläche (von 1.467,07 qm auf 1.360,21 qm), während die Fläche für Büros und Praxen leicht von 932,52 qm auf 1.039,93 qm anstieg. Die Zahl der Geschäfte blieb mit einem Supermarkt, fünf Läden und einem Café gleich; hinzu kam in dem Bauantrag 1999 allein ein Kiosk. Die verhältnismäßig geringfügige Verminderung der gesamten Nutzfläche sowie die ebenfalls verhältnismäßig geringfügigen Verschiebungen innerhalb der einzelnen Nutzungsarten bewirkten keine wesentliche Abweichung des Bauantrags von dem vorbeschiedenen Sachverhalt. Entsprechend der verminderten Nutzfläche sank die Zahl der Parkplätze von im Jahr 1996 mit "CA." angegebenen 89 auf insgesamt 83 im Jahr 1999. Indem in der Bauvoranfrage die Anzahl der Stellplätze nur als circa-Wert angegeben wurde, wird deutlich, dass die mit der Bauvoranfrage der Beklagten unterbreiteten Angaben nur vorläufiger und nicht endgültiger, abschließender Natur waren, so dass die verhältnismäßig geringfügigen Abweichungen hiervon im Bauantrag keine wesentliche Abweichung darstellen.

105

Ein wesentliches Abweichen des Bauantrags 1999 zu der Bauvorbescheidsanfrage ist auch nicht darin zu sehen, dass in der Baubeschreibung zum Bauantrag vom 10.3.1999 in der Rubrik "Nähere Erläuterung der Nutzung" eine Nachreichung angekündigt wird, da die Nutzung noch nicht feststehe. Mit diesem Vorbehalt ist die Nutzung der Läden gemeint, da die grundsätzliche Nutzung als Wohn-/Gewerbe-/ Büro- und Praxisfläche in dem Bauantrag 1999 im Detail geregelt war. Auch die Bauvoranfrage legte ausweislich der Anlagen zum Bauvorbescheid (Anl. K 4) die Nutzung der Ladenflächen noch nicht fest.

106

Die von der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung auf Seite 10 (Blatt 414 GA) beschriebenen Änderungen im Erdgeschoss sind unwesentlicher Natur. Dies gilt sowohl, als sich von der Bauvoranfrage zum Bauantrag 1999 hin die Flächen für den Laden 5 und das Café geringfügig verändert haben (wobei die Lage der beiden Nutzungen im nordwestlichen Bereich des Erdgeschosses im wesentlichen gleich geblieben ist) als auch, soweit im mittleren Bereich des Supermarktes ein Aufzugschacht hinzu gekommen ist. Der Vergleich der eher grobrissigen Pläne der Bauvoranfrage im Maßstab 1:200 zu den bis ins kleinste Detail ausgearbeiteten Plänen des Bauantrages 1999 im Maßstab 1:100 erweckt zudem Zweifel, ob mit den der Bauvoranfrage beigefügten Plänen die Nutzungen der überbauten Flächen bereits im Detail endgültig und abschließend festgelegt werden sollten. Jedenfalls erscheint die geringfügige Vergrößerung der Läden 1 und 2, die der Wegfall des im Erdgeschoss ursprünglich vorgesehenen Durchgangs mit sich brachte, nur von untergeordneter Bedeutung.

107

Die einzige auch das Gebäudeäußere betreffende, evtl. ins Gewicht fallende Änderung stellt der Wegfall des ursprünglich entlang der nördlichen Grenze vorgesehenen Durchgangs dar, welcher den hierfür vorgesehenen nördlichsten Teil des Gebäudes entfallen lässt. Soweit die Beklagte jedoch darauf verweist, dass die äußere Gestaltung des Baukörpers in seiner Lage und seinen äußeren räumlichen Verhältnissen hierdurch gänzlich verändert wurde, ist dem entgegen zuhalten, dass hierdurch allein ein als Eingangs- bzw. Durchgangsbereich vorgesehener Gebäudeteil, der aus dem übrigen Gebäudekomplex kantig hervor ragte, fort gefallen ist. Es ist weder ersichtlich noch von der Beklagten dargetan, dass aufgrund dieses fortgefallenen Gebäudeteils in dem Vorbescheid bereits entschiedene bauordnungs- oder bauplanungsrechtliche Fragen sich neu gestellt haben; hiergegen spricht, dass hierdurch lediglich ein die Nachbarschaft möglicherweise beeinträchtigender Teil des Gebäudes in Wegfall geraten war. Die äußere Gestaltung des Baukörpers war zudem in der Bauvoranfrage keineswegs in einer für eine abschließende bauordnungsrechtliche Prüfung geeigneten Weise festgelegt. Denn die äußere Gestaltung des Gebäudes wurde in der Bauvoranfrage für sämtliche Gebäudeansichten lediglich in einem verhältnismäßig kleinen, DIN A-3 großen Plan grob skizziert, der keine Details der äußeren Gestaltung des Gebäudes erkennen ließ. Kleinere Abweichungen in der äußeren Gestaltung des Gebäudes, die für sich gesehen keine bauplanungs- oder bauordnungsrechtlichen Fragen neu aufwarfen, vermögen deswegen keine Abweichungen zu dem vorbeschiedenen Sachverhalt zu bewirken.

108

Für die Obergeschosse I und II und das Dachgeschoss gilt nichts anderes. Bei der Bauvoranfrage wurde für alle drei Geschosse lediglich ein einziger Plan eingereicht. Bereits dies lässt erkennen, dass die Nutzung und der Zuschnitt der Räumlichkeiten in diesen drei Geschossen mit der Bauvoranfrage noch nicht bis ins Detail und abschließend festgelegt werden sollte. Zudem fallen die von der Beklagten in der Berufungserwiderung hervorgehobenen Änderungen auch nicht wesentlich ins Gewicht. Dies gilt sowohl für die Anlage von Terrassen und vorgelagerten Balkonen wie auch für einen im Dachgeschoss vorgesehene offenen Laubengang. Der im Bauantrag 1999 für den nordwestlichen Teil des Dachgeschosses zu der Flachdachfläche hin vorgesehene Rücksprung von drei Metern bedeutet wiederum eine Verkleinerung des Gebäudes, hinsichtlich derer nicht erkennbar ist, welche bauplanungs- oder bauordnungsrechtlichen Fragen hierdurch neu aufgeworfen worden sein könnten. Gleiches gilt für den teilweisen Wegfall von Nutzung im Dachgeschoss als auch, so weit nunmehr beabsichtigt ist, einen Teil der Fläche nicht als Wohnraum, sondern als Büroraum zu nutzen.

109

bb)

110

Der Vorbescheid hat gem. § 71 Abs. 1 Satz 2 BauO NW (in der hier anwendbaren Fassung vom 7.3.1995) eine Gültigkeitsdauer von zwei Jahren. Der Vorbescheid wurde am 8.5.1996 erlassen. Der von dem Architekten N. für die Firma H. gestellte Bauantrag vom 21.4.1997, der unstreitig nicht wesentlich von dem Bauvorbescheid abwich, ging bei der Beklagten am 9.5.1997 und damit innerhalb der zweijährigen Frist ein. Die Bindungswirkung des Vorbescheides wird gewahrt, wenn vor Ablauf der Geltungsdauer ein Antrag auf Baugenehmigung gestellt ist. Aus dem Sinn des Vorbescheides ergibt sich, dass über den Bauantrag nicht auch innerhalb der Geltungsdauer des Vorbescheides schon entschieden sein muss (OVG NW, BRS 27 Nr. 140; Gädtke/Böckenförde/Temme/Heintz, BauO NW, 9. Aufl., § 71 Rdnr. 14).

111

Der Bauantrag 1997 - für sich gesehen - wurde jedoch weder beschieden noch umgesetzt; er wurde vielmehr von dem Architekturbüro N. unter dem 30.4.1999 zurück genommen. Der Rücknahme kommt im vorliegendem Fall allerdings wegen fehlender Vollmacht des Architekturbüro N. keine Bedeutung zu. Vor der Rücknahme hatten die Kläger der beklagten Stadt unter dem 14.01.1999 (Anl. K 6) einen Architektenwechsel angezeigt und mitgeteilt, dass Herr N. nicht weiter mit dem Objekt befasst sei.

112

Ausgenutzt wurde der grundstücksbezogene (§ 75 Abs. 2 LBauO NW) Bauvorbescheid allerdings durch Stellen des Bauantrages mit Schreiben vom 15.03.1999 (Anl. K 7). Soweit die Kläger geltend machen, die von ihnen getätigten Aufwendungen seien im Hinblick auf den Bauvorbescheid vorgenommen worden, so liegen diese Aufwendungen - die Richtigkeit der Klägervorbringens hier unterstellt - in dem Schutzbereich des Vorbescheides als der getroffenen ordnungsbehördlichen Maßnahme, weil unter dem 15.03.1999 kein neuer, selbstständiger Bauantrag gestellt wurde, sondern hiermit lediglich der Antrag vom 21.4.1997 aufgegriffen bzw. fortgesetzt und inhaltlich modifiziert wurde.

113

In seinem an das Bauaufsichtsamt der beklagten Stadt gerichteten Schreiben vom 15.03.1999 (Anl. K 7) nahm der Zeuge M. ausdrücklich auf den vormaligen Bauantrag H. und das bisherige Aktenzeichen 220/97, unter welchem dieser Antrag bearbeitet wurde, Bezug und bat darum, die nachfolgenden Unterlagen gegen die bereits vorliegenden auszutauschen. Wie die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats ergeben hat, ist dies im folgenden auch geschehen. Der Architekt M. gab gegenüber dem Bediensteten der beklagten Stadt L. M. etwa Anfang 1999 an, er werde das Bauvorhaben im wesentlichen wie geplant fortführen; hierauf ließen sich die Mitarbeiter der beklagten Stadt ein, nahmen die von dem Zeugen M. eingereichten Pläne zu den Bauakten des Bauantrages N./H. und strichen die dort vorhandenen Pläne durch. Dies belegt, dass auch sie die Planungen M. als Fortsetzung der bisherigen Planung N./H. ansahen. Ein deutliches Indiz für die "Übernahme" der bisherigen Planungen ist auch, dass die Beklagte ausweislich der ersten Teilbaugenehmigung vom 18.6.1999 (Anl. K 9) den Antrag vom 15.3.1999 unter dem Aktenzeichen 220/97 führte.

114

Der Bauvorbescheid lag den Klägern vor dem 15.03.1999 vor. Gem. der zwischen den Klägern und der Fa. H. unter dem 17./21.09.1998 geschlossenen Aufhebungsvereinbarung (Anl. K 5) sollte die das H.-zentrum betreffende Planung sowie hiermit zusammenhängende Unterlagen in den Besitz der Kläger übergehen. Dass dies geschehen ist, ergibt sich daraus, dass der Kläger dem Zeugen M. nach dessen Bekundungen, an deren Richtigkeit der Senat insoweit keine Zweifel hat, zwei Kisten von Unterlagen übergeben hatte, die der Kläger von der Fa. H. abgeholt hatte und in denen sich u.a. der Vorbescheid befand.

115

Das Ausnutzen des Vorbescheides hat nicht zur Voraussetzung, dass dieser in dem Bauantrag ausdrücklich erwähnt wird oder dass sich die Bediensteten der Baubehörde fortwährend seiner Existenz bewusst waren.

116

Dem Ausnutzen des Vorbescheides steht nicht entgegen, dass der Zeuge M. nach den Bekundungen des Zeugen L. M. nach und nach bis zur ersten Teilbaugenehmigung ständig Pläne austauschte und wechselte.

117

c) Ob die Aufwendungen, die die Kläger getätigt haben wollen und deren Ersatz sie begehren, sämtlich im Vertrauen auf den Vorbescheid und/oder die beiden Teilbaugenehmigungen vorgenommen wurden, ist im Rahmen des Grundurteils nicht zu prüfen. Jedenfalls besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass den Klägern zumindest irgendein von der Beklagten (im Wege der Zahlung und Freistellung) zu ersetzender Schaden entstanden ist.

118

119

Ob und inwieweit die Kläger mit den Ausschachtungs- und Bauarbeiten vor Erlass der beiden Teilbaugenehmigungen begonnen haben und ob und inwieweit ihre diesbezüglichen Aufwendungen im Vertrauen auf diese Genehmigungen getätigt wurden, braucht im Rahmen des Feststellungsurteils nicht entschieden zu werden. Für den Erfolg eines Feststellungsantrages ist es ausreichend, dass eine Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass irgendein Schaden entstanden ist (Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 256 Rdnr. 18). Dies ist hier der Fall.

120

Die Kläger haben vorgetragen (Blatt 22 GA), dass große Teile des Fundaments und Teile des aufsteigenden Mauerwerkes im Bereich der Tiefgarage erstellt wurden; die Kläger haben ihr Vorbringen belegt durch die Schlussrechnung der Bauunternehmung W. vom 30.8.2000 (Bl. 166 ff. GA, dort insbesondere unter 5. "Rohbauarbeiten", Bl. 172 ff. GA). Anhaltspunkte dafür, dass diese Arbeiten bereits vor Erlass der II. Teilbaugenehmigung ausgeführt wurden, sind weder ersichtlich noch von der Beklagten hinreichend substantiiert dargetan. Damit steht aber in einer für ein stattgebendes Feststellungsurteil hinreichenden Wahrscheinlichkeit fest, dass die Kläger im Vertrauen auf die II. Teilbaugenehmigung Aufwendungen getätigt haben; zukünftige Schäden, die derzeit noch nicht bezifferbar sind, drohen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit, beispielsweise in Form von Kosten der Abrissarbeiten. Es erscheint ausgeschlossen, dass sämtliche Arbeiten, die bereits im Hinblick auf die II. Teilbaugenehmigung erbracht wurden, für ein eventuell zukünftig zu errichtendes Bauvorhaben verwertbar bleiben und dass beispielsweise das Fundament, soweit es denn bereits errichtet wurde, vollständig Bestand haben kann.

121

Die Kläger haben dargetan und unter Beweis gestellt (Blatt 10 GA), dass im Vertrauen auf die die Ausschachtungsarbeiten genehmigende I. Teilbaugenehmigung die Baugrube weiter ausgehoben wurde, sofern diese nicht bereits durch die Abbrucharbeiten der Altgebäude entstanden war. Auch wenn die Baustelle bereits am 7.6.1999 vorüber gehend still gelegt worden war und der Zeuge F. bekundet hat, dass am 15.6.1999, also vor Erlass der I. Teilbaugenehmigung, die Baugrube bereits ausgeschachtet und lediglich noch eine Landzunge vorhanden war, lässt sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen, dass die Ausschachtungsarbeiten vor Erteilung der I. Teilbaugenehmigung bereits vollständig erledigt waren. Auch hier drohen den Klägern noch nicht bezifferbare Kosten, beispielsweise für die - teilweise - Verfüllung der Baugrube.

122

123

Die Kläger müssen sich jedoch ein anspruchsminderndes Mitverschulden anrechnen lassen.

124

125

Auch wenn der Baubescheid eine Verlässlichkeitsgrundlage für den Bauherrn bildet, erfährt der danach grundsätzlich gerechtfertigte Entschädigungsanspruch dann eine Minderung, die im Einzelfall bis zum völligen Anspruchsausschluss führen kann, wenn bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des von der Maßnahme Betroffenen mitgewirkt hat, § 40 Abs. 4 OBG NW (BGH NJW 1994, 2087, 2089). Dies trifft zu in den Fällen, in denen der Betroffene gleichsam "blind" auf den Bestand der Baugenehmigung vertraut und in diesem Vertrauen voreilig Aufwendungen veranlasst, obwohl er Anlass hatte, an dem dauerhaften Bestand der Baugenehmigung zu zweifeln; dies gilt erst recht, wenn sich die Rechtswidrigkeit der erteilten Baugenehmigung geradezu aufdrängt und mit deren alsbaldiger Aufdeckung, zum Beispiel durch Nachbarwidersprüche, zu rechnen ist. So lag der Fall hier:

126

Bei einer Besprechung am 15.06.1999, an der u.a. der Kläger zu 1. und sein Architekt, der Zeuge M. teilnahmen, trug der von einigen Nachbarn des geplanten H.-Zentrums, darunter der Zeuge F., mandatierte Rechtsanwalt L. in Anwesenheit des Klägers zu 1. und des Zeugen M. die Einwände der Nachbarn gegenüber dem Bebauungsplan und dem geplanten Bauvorhaben im einzelnen vor. Er verwies hierbei auf das von ihm durchgeführte Normenkontrollverfahren gegen den Vorgänger-Bebauungsplan 5 S, den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts aus dem Jahre 1996, durch welchen dieser Bebauungsplan für nichtig erklärt wurde, und dass die dieser Entscheidung des OVG zugrunde liegenden Erwägungen in besonderer Weise auch für den Bebauungsplan 5 I S gelten würden, weil für das geplante H.-Zentrum eine noch höhere Bebauungsdichte vorgesehen sei. Dies steht zur Überzeugung des Senats fest aufgrund der Bekundungen der Zeugen F. und L.. Soweit die Zeugen J., damaliger Bauleiter, und M. das Gespräch vom 15.06.1999 demgegenüber als "reine Informationsveranstaltung" bezeichnet und bekundet haben, der Zeuge L. habe sich damals als Rechtsanwalt bezeichnet, zugleich jedoch angegeben, er vertrete hier niemanden, sondern habe lediglich ein Interesse daran, was hier gebaut werde, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Diese Darstellung widerspricht jeglicher Lebenswahrscheinlichkeit. Der Zeuge L. hatte zuvor den Bebauungsplan 5 S im Auftrage mehrerer Nachbarn zu Fall gebracht. Er selbst wohnte nicht in W. Er war hinsichtlich des Nachfolge-Bebauungsplanes erneut von mehreren Nachbarn des geplanten H.-Zentrums mandatiert worden und nahm kurz vor dem bevorstehenden Beginn der Bautätigkeit an einem Baustellengespräch teil, dem u.a. einer der Bauherrn, deren Architekt und Bedienstete der Baubehörde der beklagten Stadt beiwohnten. Etwa drei Wochen nach diesem Baustellengespräch ersuchte der Zeuge L. beim Verwaltungsgericht Düsseldorf um einstweiligen Rechtsschutz gegen die Teilbaugenehmigung II. Unter diesen Umständen ist kein Grund ersichtlich, weswegen der Zeuge L. am 15.06.1999 nicht auf die Bedenken gegen den Bebauungsplan 5 I S und das geplante H.-Zentrum hingewiesen haben sollte, wie es die Zeugen L. und F. bekundet haben. Unter weiterer Berücksichtigung dessen, dass die Zeugen J. und M. - anders als die an dem Ausgang dieses Rechtsstreits nicht interessierten Zeugen L. und F. - dem "Lager" der Kläger zuzuordnen sind und dass auch der Zeuge H. M. bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung bekundet hat, der Zeuge L. habe am 15.06.1999 massive Bedenken gegen das Bauvorhaben geäußert, ist der Senat von der Richtigkeit der Sachverhaltsdarstellung der Zeugen L. und F. überzeugt.

127

Sowohl der Kläger zu 1. wie der Zeuge M. mussten aufgrund des Gesprächs vom 15.06.1999 mit Sicherheit davon ausgehen, dass mehrere Nachbarn das geplante Bauvorhaben nicht hinnehmen würden, sondern dass vielmehr Rechtsanwalt L. in deren Auftrag gegen das geplante H.-Zentrum rechtlich vorgehen werde. Dass der Kläger zu 1. bzw. der Zeuge M. diese Gefahr durchaus ernst nahmen, zeigt die in dem Gespräch vom 15.06.1999 unterbreitete Ankündigung des Klägers zu 1. bzw. des Zeugen M., dass die Rechtsschutzsuchenden mit Schadensersatzforderungen der Kläger zu rechnen hätten, wie der Zeuge L. zur Überzeugung des Senats bekundet hat. Durch die in dem Gespräch vom 15.06.1999 gegebenen Hinweise darauf, dass bereits zuvor ein Normenkontrollverfahren zur Nichtigkeit des Bebauungsplanes 5 S geführt habe und dass die damals zur Nichtigkeit führenden Erwägungen in besonderem Maße gegenüber dem Bebauungsplan 5 I S und dem geplanten H.-Zentrum gelten würden, wurden am 15.06.1999 gegenüber dem Kläger zu 1. und seinem Architekten konkrete Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des beabsichtigten Bauvorhabens geäußert. Selbst wenn dem Kläger zu 1. zuvor die Nichtigkeit des Bebauungsplanes 5 S unbekannt gewesen sein sollte, was sehr unwahrscheinlich erscheint angesichts dessen, dass der Kläger ortansässig war und seit Jahren mit dem millionenschweren Bauvorhaben befasst war, welches zunächst die Grundstückskäuferin, sodann dann seine Frau und er selbst bewerkstelligen wollten, so wurde sie ihm jedenfalls am 15.06.1999 bekannt. Soweit die Kläger mit Schriftsatz vom 28.05.2003 auf Seite 13 behaupten, ihnen sei die Nichtigkeit des Bebauungsplanes 5 S zum Zeitpunkt der Fortsetzung des Baugenehmigungsverfahrens im Januar bzw. März 1999 unbekannt gewesen, steht dies dem nicht entgegen. Soweit sie ihr Vorbringen dahin verstanden wissen wollen, dass ihnen - bzw. dem Kläger zu 1. - die Nichtigkeit des Bebauungsplanes 5 S auch nach dem 15.06.1999 nicht bekannt war, so ist der Senat, wie ausgeführt, von dem Gegenteil aufgrund der Bekundungen der Zeugen F. und L. überzeugt. Wie ebenfalls ausgeführt, mussten hiernach der Kläger zu 1. und sein Architekt zumindest seit dem 15.06.1999 mit Sicherheit davon ausgehen, dass einige Nachbarn Widerstand gegen das Bauvorhaben leisten und rechtliche Schritte hiergegen unternehmen werden. Dass die von diesem Personenkreis vorgebrachten Bedenken ernst zu nehmen waren und sich aus ihnen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des beabsichtigen Bauvorhabens ergaben, musste sich dem Kläger zu 1. wie auch seinem Architekten erschließen, weil ihnen am 15.06.1999 mitgeteilt worden war, dass der Bebauungsplan 5 S durch den Zeugen L. zu Fall gebracht worden war und dass die Erwägungen, aufgrund derer das OVG NW den Bebauungsplan 5 S für nichtig erklärt hatte, in besondere Weise - wegen der höheren Bebauungsdichte des H.-Zentrums - auch für den Bebauungsplan 5 I S gelten würden, auf welchem das geplante Bauvorhaben H.-Zentrum fußte. Das OVG NW hatte in seinem Beschluss vom 17.07.1996 den Bebauungsplan 5 S für nichtig erklärt, weil jedenfalls die Festsetzungen zu Maß, Bauweise und überbaubarer Grundstücksfläche offensichtlich abwägungsfehlerhaft seien; die benachbarten Grundstückseigentümer würden bei der Ausnutzung der Festsetzungen des Plans auf den Nachbargrundstücken mit Baulichkeiten konfrontiert, deren zugelassene Dimensionierung und Massivität auf den vorhandenen Bautenbestand in erheblicher Weise nachteilig einwirken könne. Es lag auf der Hand, dass die in dem Bebauungsplan 5 I S vorgesehene massive dreigeschossige Bebauung (einschließlich einer Tiefgarage mit Zufahrt) des Blockinnenbereichs, einer Fläche, die bislang baulich nicht bzw. allenfalls durch untergeordnete landwirtschaftliche Gebäude genutzt wurde, den gleichen rechtlichen Bedenken ausgesetzt sein musste, die 1996 das OVG NW bewogen hatten, den Bebauungsplan 5 S für nichtig zu erklären. Der Bereich des geplanten H.-Zentrums stand ersichtlich in im untrennbaren Zusammenhang mit den Festsetzungen des Bebauungsplans 5 S. Die diesen Bereich betreffende Planung wurde 1996 vom OVG NW allein deshalb nicht ebenfalls für nichtig erklärt, weil sie vom zeitlich später in Kraft getretenen Plan 5 I S erfasst wurde und die hierauf bezogenen planerischen Festsetzungen deswegen nicht Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens des Jahres 1996 sein konnten. Angesichts all dessen hatte der Kläger zu 1. auch in seiner möglicherweise laienhaften Sicht der Dinge allen Anlass, die Rechtswidrigkeit der erstrebten Baugenehmigungen in Betracht zu ziehen und seine künftigen Vermögensdispositionen darauf einzustellen. Die Klägerin zu 2. muss sich das Verschulden ihres Ehemannes zurechnen lassen; beide betrieben das Bauvorhaben in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Unabhängig von dem eigenen Verschulden des Klägers zu 1. müssen sich die Kläger das Verschulden des von ihnen beauftragten Architekten M. nach § 278 BGB zurechnen lassen. Die für die Anwendung des § 278 BGB erforderliche Sonderverbindung zwischen den Klägern und der Baubehörde lag vor, nachdem der Zeuge M. etwa Anfang des Jahres 1999 persönlichen Kontakt mit den Bediensteten der beklagten Stadt, u.a. mit dem Zeugen L. M., aufgenommen, mehrere Gespräche mit diesem Zeugen geführt hatte, um die Genehmigung des geplanten Bauvorhabens voranzubringen und er unter dem 15.03.1999 im Namen der Kläger ein Baugesuch gestellt hatte.

128

Ein nach § 40 Abs. 4 OBG NW zu berücksichtigendes Mitverschulden des Bauherrn kommt nicht erst ab dem Vorliegen von Drittanfechtungen, sondern bereits dann in Betracht, wenn der Bauherr mit Sicherheit von Widerständen der Nachbarn ausgehen musste, er mithin nicht damit rechnen durfte, das Bauvorhaben werde unangefochten verwirklicht werden können (BGH NJW 1994, 2087 ff.). Ein Mitverschulden kann weiterhin auch dann gegeben sein, wenn der Bauherr die erteilte Baugenehmigung sofort ausnutzt und diese erst später auf Widerspruch von Nachbarn hin aufgehoben wird (BGH NJW 1975, 1968, 1969). Den von den Klägern für ihre gegenteilige Auffassung zitierten Entscheidungen lässt sich nicht entnehmen, dass ein Mitverschulden vor dem Vorliegen von Drittanfechtungen nicht in Betracht kommt und der Bundesgerichtshof an den zuvor aufgezeigten Grundsätzen nicht mehr festhalten will. Vielmehr hat er noch in seinem am 11.10.2001 verkündeten Urteil (BauR 2002, 292, 294) seine Entscheidung NJW 1975, 1968, 1969 zitiert, was belegt, dass er hieran festhalten will.

129

Entgegen der Ansicht des Landgerichts schufen die Äußerungen des von dem Landgericht vernommenen Zeugen H. M. vom 09.06.1999, wir (d.h. die beklagte Stadt bzw. ihre Bediensteten) würden mit "vollem Dampf" daran arbeiten, dass die Kläger ihre Genehmigung erhalten werden, und seine weiteren Äußerungen vom 15.06.1999, der Plan werde nicht geändert, die Baugenehmigung sei "wasserdicht", keine neue - weitere - Verlässlichkeitsgrundlage für die Kläger. Diesen Äußerungen konnten die Kläger allein entnehmen, dass die - bei einer vergleichbaren Fallgestaltung bereits einmal unterlegene - beklagte Stadt an dem eingeschlagenen Weg festhält, den Klägern den Bau des H.-Zentrums zu genehmigen. Nicht aber wurden die von den Nachbarn erhobenen konkreten Einwände inhaltlich erörtert oder gar widerlegt. Dann aber konnten die Kläger aufgrund der Äußerungen des Zeugen H. M. nicht darauf vertrauen, dass die von den Zeugen L. und F. erhobenen Einwände unberechtigt seien und diesen Einwänden in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren kein Erfolg beschieden sein würde. Aus den gleichen Gründen vermochte auch die Erteilung der Teilbaugenehmigungen vom 18.06. und 02.07.1999 den Klägern keine neue Verlässlichkeitsgrundlage zu geben.

130

Das Mitverschulden der Kläger bewertet der Senat mit 50 %. Der Kläger zu 1. erfuhr am 15.06.1999 von ernst zu nehmenden Einwänden, die bereits einmal zu dem "Kippen" des Vorgänger-Bebauungsplanes geführt hatten. Die Kläger mussten ab diesem Zeitpunkt ernsthaft mit dem Scheitern des beabsichtigten Bauvorhabens rechnen. Indem sie ungeachtet der ihnen mitgeteilten Widerstände der Nachbarschaft das Bauvorhaben begannen, nahmen sie das Risiko eines Schadens infolge späterer Aufhebung der Baugenehmigung bewusst auf sich. Hiermit macht der Senat den Klägern nicht zum Vorwurf, nicht klüger als die zuständigen Sachbearbeiter der beklagten Stadt gewesen zu sein. Vorzuhalten ist den Klägern jedoch, dass sie sich über die massiven, ernsthaft vorgebrachten Bedenken der Nachbarschaft hinweggesetzt haben, ohne dass sie Anlass hatten anzunehmen, dass die Nachbarn, die sich mit dem Bauvorhaben nicht einverstanden erklären wollten, in dem als sicher vorauszusehenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht ebenfalls wieder siegreich sein würden. Dieses Verschulden wiegt aber nicht schwerer als das der beklagten Stadt, die unbeirrt sowohl von allen Einwendungen der Nachbarn wie dem Beschluss des OVG NW vom 17.07.1996 an dem einmal eingeschlagenen Weg festhielt. Die Verursachungsbeiträge und das Verschulden wiegen gleich schwer, so dass ein hälftiges Mitverschulden der Kläger anzunehmen ist.

131

Nach dem zuvor Ausgeführten ist ein Mitverschulden der Kläger bei der Entstehung des Schadens für den Zeitraum ab dem 15.06.1999 gegeben. Es war daher lediglich festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern allen weiteren Schaden höchstens zur Hälfte zu ersetzen, der ihnen daraus entstanden ist und noch entstehen wird, dass sie auf die Rechtmäßigkeit der Teilbaugenehmigungen vom 18.6. und 2.7.1999 vertraut haben. Gleiches gilt in Anbetracht des Vorbescheides für diejenigen Vermögensdispositionen, welche die Kläger ab dem 15.06.1999 unternommen haben.

132

Da die Kläger die von ihnen geltend gemachten Zahlungsansprüche selbst teilweise darauf zurückführen, dass sie auf die beiden vorgenannten Teilbaugenehmigungen vertraut haben (vgl. Ziff. 1.4.2. der Schadensauflistung der Klageschrift, Bl. 22 GA, sowie Bl. 38 GA zu den gegenüber den Bereitstellungszinsen höheren Darlehenszinsen der abgerufenen Darlehen) und nicht auszuschließen ist, dass auch die Ansprüche, deren Freistellung die Kläger begehren, zumindest teilweise aus der Ausnutzung der Teilbaugenehmigungen herrühren, war auch diesbezüglich entsprechend zu tenorieren.

133

Für ein Mitverschulden der Kläger vor dem 15.06.1999 fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten. Die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme hat hierfür nichts erbracht.

134

135

Den Klägern fällt hingegen nicht deswegen ein weiteres, nach § 40 Abs. 4 OBG NW zu berücksichtigendes Mitverschulden wegen Unterlassens der Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz zur Last, weil sie es unterlassen haben, die Rechtmäßigkeit der Teilbaugenehmigungen sowie diejenige der Stilllegungsverfügung in einem Hauptsacheverfahren überprüfen zu lassen. Unabhängig von den sich hierbei stellenden verwaltungsprozessualen Problemen (vgl. hierzu den Schriftsatz der Kläger vom 28.9.2000 auf Seite 3 f., Blatt 121 f. GA) fehlt es bereits an jeglichen Anhaltspunkten dafür, dass die Verwaltungsgerichte in einem Hauptsacheverfahren zu einem von ihren Beschlüssen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren abweichenden Ergebnis gekommen wären; wie bereits ausgeführt, greift die Beklagte die Ausführungen des VG und des OVG in den beiden Beschlüssen von August und September 1999 in diesem Verfahren nicht, jedenfalls nicht hinreichend substantiiert an.

136

137

Neben dem oben geprüften und bejahten Mitschulden der Kläger bei der Schadensentstehung wird das Landgericht im Rahmen des Betragsverfahrens bei den einzelnen Schadenspositionen zu prüfen haben, ob den Klägern ein weiteres Mitverschulden in Form eines Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) zur Last fällt.

138

Zwar ist in § 40 Abs. 4 OBG n.F.) nur angeordnet, dass bei der Bemessung der Entschädigung ein mitwirkendes Verschulden des Betroffenen bei der Entstehung des Schadens zu berücksichtigen ist. Trotzdem ist jedoch auch ein Mitverschulden bei den die Haftung "ausfüllenden" Schadensfolgen zu berücksichtigen, so dass § 254 Abs. 2 BGB sinngemäße Anwendung findet (BGH NJW 1986, 182, 183).

139

In Betracht kommt ein solcher Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht beispielsweise, als die Kläger Freistellung von Baustillstandskosten bis zum 30.11.1999 begehren. Die Kläger haben nach ihrem Vorbringen den mit ihrer Streithelferin geschlossenen Bauvertrag erst zum 30.11.1999 gekündigt, obgleich das VG Düsseldorf bereits mit Beschluss vom 10.8.1999 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs eines der Widerspruchsführer gegen die II. Teilbaugenehmigung angeordnet und es das OVG NW bereits mit Beschluss vom 17.9.1999 abgelehnt hatte, gegen den vorgenannten Beschluss des VG Düsseldorf die Beschwerde zuzulassen.

140

141

Im Rahmen des Betragsverfahrens wird weiterhin zu prüfen sein, ob den Klägern ein Anspruch auf Ersatz von Darlehenszinsen bereits für den Zeitraum ab dem 13.12.1998 zustehen kann, obgleich die erste Teilbaugenehmigung erst vom 18.6.1999 datiert.

142

III.

143

Aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG können die Kläger vorliegend keinen weitergehenden Anspruch herleiten als aus §§ 39 Abs. 1 b, 40 OBG NW.

144

IV.

145

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

146

Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision. Die sich in dem vorliegenden Fall stellenden Rechtsfragen sind höchstrichterlich abgeklärt; der Senat hat sie in diesem Sinne entschieden; Meinungsunterschiede in der höchstrichterlichen Rechtsprechung hierzu sind weder ersichtlich noch von dem Beklagten aufgezeigt worden. Dies gilt, wie oben gezeigt, auch hinsichtlich der Frage, ob dem Bauherrn bereits vor einem Nachbarwiderspruch ein Mitverschulden zur Last fallen kann.

147

Der Streitwert für die Berufung beträgt 1.300.000,00 €.