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G r ü n d e :

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I.

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Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der M. GmbH in K. Der Beklagte war Fremdgeschäftsführer der GmbH.

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Am 31.12.1996 wies der Finanzstatus der GmbH eine Überschuldung von 364.712,10 DM auf, wie das Landgericht in seinem Tatbestand, der von den Parteien nicht angegriffen wird, festgestellt hat. Am 31.12.1997 wies der Finanzstatus der GmbH eine Überschuldung von 513.652,78 DM auf. Anfang 1998 ließ der Alleingesellschafter L. von der A. GmbH in K. ein Sanierungskonzept erstellen, das jedoch nicht umgesetzt wurde.

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Am 27.07.1998 erstellten der Beklagte als Geschäftsführer und der Alleingesellschafter L. ein sog. "turn-around-papier", das von der Stadt-Sparkasse K. zur Gewährung eines Existenzgründungsdarlehens für den Beklagten, der am 12.08.1998 70 % der Geschäftsanteile von dem Alleingesellschafter L. erwarb, gefordert worden war.

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In dem Strategiepapier heißt es u.a.:

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Eine Umsatzerhöhung um 20 % ist mit dem vorhandenen Personal, Produktionsanlagen, Logistik und Management möglich. Es besteht eine vertrauensvolle Bindung zu den Kunden.

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Zur Umsatzerhöhung wird der Aufbau einer Vertriebsstruktur über Handelsvertreter für das "Feuerwehr-Schlüsseldepot" für Betreiber von Brandmeldeanlagen vorgeschlagen. Zudem wird die Neukundengewinnung mit Schwerpunkt SMD-Bestückung vorgeschlagen. Dadurch könne auch eine Auslastung des Bestückungsautomaten von jetzt unter 20 % auf dann über 40 % erreicht werden.

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Für die von Herrn L. erworbenen Geschäftsanteile, die nominell 147.000,-- DM wert waren, zahlte der Beklagte an Herrn L. 250.000,-- DM. Den Kaufpreis zahlte Herr L. als ein eigenes Darlehen in die GmbH ein.

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Am 12.03.1999 erwarb Herr L. 20 % der Geschäftsanteile zurück, so dass ab diesem Zeitpunkt sowohl er als auch der Beklagte je zur Hälfte an der GmbH beteiligt waren.

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Am 18.12.1998 gewährte die Stadt-Sparkasse K. der GmbH einen Kontokorrentkredit von 160.000,-- DM, davon waren 60.000,-- DM befristet bis zum 30.04.1999. Am 21.12.1998 verbürgte sich der Beklagte gegenüber der Stadt-Sparkasse K. für diesen Kontokorrentkredit in Höhe von 72.000,-- DM.

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Die Teilrückführung des Kredites bis zum 30.04.1999 misslang. Im Dezember 1999 war dieser Kredit mit 284.000,-- DM in Anspruch genommen. Bis April 2000 konnte die GmbH jedoch den Kontokorrentkredit auf 50.000,-- DM zurückführen, indem sie ihre Debitorenforderungen direkt auf dieses Kontokorrentkreditkonto einzahlen ließ. Dadurch wurde der Beklagte im April 2000 aus der Bürgschaft frei.

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Am 27.04.2000 stellte der Beklagte Insolvenzantrag für die GmbH. Am 04.07.2000 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.

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Der Kläger verlangt von dem Beklagten gem. § 32 b Abs. 1 GmbHG Erstattung des Bürgschaftsbetrages, soweit die Gemeinschuldnerin den Kontokorrentkredit der Sparkasse zurückgezahlt hat, das sind 72.000,-- DM.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es ist der Auffassung, dass der Beklagte das Sanierungsprivileg des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG für sich in Anspruch nehmen kann, welches seit dem 01.05.1998 in das Gesetz eingefügt ist.

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Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung. Er verfolgt sein ursprüngliches Klageziel weiter und beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an ihn 36.813,02 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %Punkten über dem Basis- zinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Im Übrigen wird wegen der Feststellung des Sachverhaltes auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung des Klägers bleibt in der Sache ohne Erfolg.

23

Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil der Beklagte sich auf das Sanierungsprivileg des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG berufen könne. Nach dieser Vorschrift werden die Regeln über den Eigenkapitalersatz nicht angewendet, wenn ein Darlehensgeber in der Krise der Gesellschaft Geschäftsanteile zum Zweck der Überwindung der Krise erwirbt.

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Nach einhelliger Meinung wird die Vorschrift des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG nicht nur auf den Sanierungsgesellschafter als Darlehensgeber angewendet, sondern auch die der Darlehenshingabe im Kapitalersatzrecht gleichgestellten Rechtshandlungen, wie z.B. die Bürgschaft (§ 32 a Abs. 2 GmbHG) fallen unter dieses Sanierungsprivileg (vgl. Dörrie, ZIP 99, 12, 15). Es ist kein Grund erkennbar, warum der Gesellschafter als Darlehensgeber von dem Sanierungsprivileg umfasst werden soll, nicht aber der bürgende Gesellschafter des § 32 a Abs. 2 GmbHG.

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Der Kläger erhebt im Wesentlichen folgende Einwendungen gegen das erstinstanzliche Urteil:

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a) Die Übernahme der Bürgschaft durch den Beklagten am 21.12.1998 habe Eigenkapital ersetzenden Charakter im Sinne von § 32 a Abs. 2 GmbHG gehabt. Das Sanierungsprivileg des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG setze aber voraus, dass zuerst die Darlehenshingabe an die Gesellschaft - hier also die Bürgschaft für die Gesellschaft - erfolgt sei und danach der Erwerb der Geschäftsanteile.

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b) Die Bürgschaft des Beklagten stehe in keinem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit seinem Anteilserwerb.

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c) Die GmbH sei objektiv nicht sanierungsfähig gewesen, darüber hinaus sei das sog. turn-around-papier objektiv ungeeignet gewesen, die Krise der Gesellschaft zu überwinden.

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zu a):

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Obergerichtliche Rechtsprechung zu der Frage, ob für die Annahme des Sanierungsprivilegs des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG vorausgesetzt werde, dass zuerst die kapitalersetzende Rechtshandlung erfolge und danach der Erwerb der Geschäftsanteile, ist - soweit ersichtlich - bislang nicht ergangen.

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Nach der inzwischen herrschenden Meinung in der Literatur setzt die Anwendung von § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG jedoch nicht zwingend voraus, dass der Erwerber von Geschäftsanteilen in der Krise der Gesellschaft bereits zuvor ein Darlehen an die Gesellschaft gegeben hat (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl., Rdnr. 79; Hueck/Fastrich, GmbHG, 17. Aufl., § 32 a, Rdnr. 19; Roth/Altmeppen, GmbHG, 4. Aufl., Rdnr. 62; Seibert, GmbHR 1998, 309; Penz, GmbHR 1999, 437, 440; Dörrie, ZIP 99, 12).

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Pichler (WM 1999, 411 ff.) vertritt demgegenüber die Auffassung, dass nur derjenige unter das Sanierungsprivileg falle, der im Zeitpunkt des Erwerbs der Gesellschaftsanteile bereits der Gesellschaft ein Darlehen gegeben habe. Dies folgert er aus einer grammatischen Interpretation des Gesetzestextes.

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Dem folgt der Senat nicht. Zwar heißt es im Gesetzestext: "Erwirbt ein Darlehensgeber in der Krise der Gesellschaft Geschäftsanteile, ...."; dies führt jedoch nicht zum zwingenden Schluss, dass der Gesellschafter bei Anteilserwerb bereits Darlehensgeber sein müsse. Die Regel des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG hat als Prototyp den Neugesellschafter im Auge, der sich aus Sanierungsabsicht an der Gesellschaft beteiligt (Penz, GmbHR 99, 437, 449). Da dessen Altkredite durch den Erwerb der Gesellschafterstellung nicht in Eigenkapitalersatz umqualifiziert werden sollen, musste der Gesetzgeber ihn als Darlehensgeber bezeichnen. Daraus kann aber nicht zwingend geschlossen werden, dass ausschließlich Altdarlehensgeber, die jetzt zu Gesellschaftern werden, vom Sanierungsprivileg erfasst werden. Dagegen spricht insbesondere der Gesetzeswortlaut: "... bestehenden oder neu gewährten Krediten.".

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Darüber hinaus ergibt die Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte ebenfalls, dass das Sanierungsprivileg auch für neu gewährte Darlehen nach Erwerb der Gesellschafterstellung gelten soll. Die hier in Rede stehende Regelung ist im Gesetzgebungsverfahren durch den Rechtsausschuss des Bundestages in die Regierungsvorlage zunächst unter der Bezeichnung "Artikel 9 a des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich" eingeführt worden. Zur Begründung führte der Rechtsausschuss aus:

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"Mit dem neu eingeführten Sanierungsprivileg wird es einem Darlehensgeber ermöglicht, in der Krise der Gesellschaft Geschäftsanteile und unternehmerische Kontrollen zu übernehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass seine stehen gelassenen Altkredite allein deshalb in Eigenkapital ersetzende Darlehen umqualifiziert werden. Dies gilt unabhängig davon, ob er neue Geschäftsanteile aus einer Kapitalerhöhung zeichnet oder bestehende Anteile von den Alteigentümern übernimmt. Auch letzteres, zumeist verbunden mit dem Austausch des Managements, kann ein wichtiger Beitrag zu einer Sanierung sein. Die Regelung macht klar, dass die Umqualifizierung allein durch den Erwerb von Geschäftsanteilen in der Krise ausgeschlossen sein soll. ... Das Privileg gilt auch für neue Darlehen, die von dem Sanierungsgesellschafter in der Krise zum Zwecke ihrer Überwindung gegeben werden. Auch bei solchen Krediten soll der Sanierungsgesellschafter nicht schlechter gestellt werden, als er stünde, wenn er die Geschäftsanteile in der Krise nicht erworben hätte, zumal solche Kredite in der Regel kaum gesichert werden können und ein hohes Risiko gehen."

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Diese Begründung durch den Rechtsausschuss spricht gerade dagegen, dass das Sanierungsprivileg für neue Darlehen nur in dem Fall gilt, dass der Sanierungsgesellschafter auch Altkredite gegeben hatte.

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zu b):

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Auch der weitere Einwand des Klägers, die Bürgschaft stehe nicht im Zusammenhang mit dem Anteilserwerb des Beklagten, greift nicht durch.

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Allerdings ist der Anteilserwerb im August 1998 erfolgt, die Bürgschaft wurde vom Beklagten im Dezember 1998 abgegeben. Die zeitliche Differenz von ca. 3 1/2 Monaten schadet jedoch nicht. Es ist nicht erforderlich, dass die Eigenkapital ersetzende Handlung im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Anteilserwerb steht. Im Schrifttum wird lediglich verlangt, dass diese Handlung im Zusammenhang mit dem Sanierungszweck steht, der auch zum Erwerb der Geschäftsanteile geführt hat (vgl. Hueck, Fastrich, aaO., Rdnr. 19). Nach dem ausdrücklichen Gesetzestext muss der Erwerb der Geschäftsanteile zum Zwecke der Überwindung der Krise erfolgen. Dann ist es nur folgerichtig, dass auch die unter das Privileg fallenden Kredite oder Bürgschaften dieses Sanierungsgesellschafters ebenfalls den Zweck haben müssen, die Krise der Gesellschaft zu überwinden. Dabei ist jedoch zu vermuten, dass ein neu eintretender Sanierungsgesellschafter die von ihm gegebenen Kredite bzw. Bürgschaften ebenfalls zum Zwecke der Sanierung gibt. Im Entscheidungsfall sind Anhaltspunkte für andere Absichten des Beklagten weder vorgetragen noch ersichtlich. Darüber hinaus ist unstreitig, dass die Bürgschaft des Beklagten die Gewährung eines Kontokorrentkredites durch die Stadt-Sparkasse K. für die GmbH ermöglichte. Damit sollte der Liquiditätsspielraum der GmbH erweitert werden, was wiederum in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Sanierungskonzept des Beklagten stand, welches der Stadt-Sparkasse K. zuvor vorgelegt worden war. Auch die Bürgschaft war mithin, ebenso wie der Erwerb der Geschäftsanteile, zum Zwecke der Sanierung der GmbH abgegeben worden.

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zu c):

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Die Berufung des Klägers hat auch keinen Erfolg, soweit er geltend macht, die Sanierung der Gesellschaft sei objektiv nicht möglich gewesen und die von dem Beklagten beabsichtigten Maßnahmen seien objektiv ungeeignet gewesen.

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Diese Einwendungen erfolgen im Anschluss an den Aufsatz von Dörrie, aaO., S. 14. Dort heißt es: "Ein zum Zweck der Überwindung der Krise erfolgter Anteilserwerb setzt objektiv ferner die Sanierungsfähigkeit der Gesellschaft und zur Sanierung tatsächlich geeignete Maßnahmen voraus. Anderenfalls könnte der Überlebenskampf der Gesellschaft bis zu ihrem endgültigen Zusammenbruch unnötig zum Nachteil der Gläubiger verlängert werden. Die Fälle der Konkursverschleppung und der Gläubigertäuschung setzen dem Sanierungsprivileg folglich eine natürliche Grenze." Weiter heißt es: "Da der Anteilserwerb zum Zwecke der Überwindung der Krise erfolgen muss, wird in subjektiver Hinsicht auf Seiten des Darlehensgebers auch ein entsprechender Sanierungswille zu fordern sein. Regelmäßig dürften sich damit allerdings keine schwerwiegenden Probleme verbinden. Wurde vor dem Anteilserwerb die Sanierungsfähigkeit geprüft und ein ernstliches Sanierungskonzept erarbeitet, wird man mit dessen Umsetzung den erforderlichen Sanierungswillen vermuten können."

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Auch Penz (GmbHR 99, 437, 449) legt an den Sanierungszweck objektive Maßstäbe an.

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Es heißt bei ihm: "Aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes, Sanierungen zu ermöglichen, ohne eine Verstrickung der hierfür eingesetzten Leistungen befürchten zu müssen, ergibt sich zunächst, dass eine Sanierung der Gesellschaft nicht ausgeschlossen sein darf. In der Praxis werden sich hierbei allerdings wohl kaum Probleme stellen; denn im Ergebnis ist jede Gesellschaft durch die Zuführung entsprechender Liquidität und ggf. die Erstreckung der Geschäftstätigkeit auf neue Geschäftsfelder als sanierungstauglich anzusehen. Weiter müssen die vom Gesellschafter gewählten Maßnahmen in ihrer Gesamtschau zur Sanierung der Gesellschaft im konkreten Fall objektiv geeignet sein. Auch dies ergibt sich aus dem Zweck des Sanierungsprivilegs. Dabei ist aber nicht eine Betrachtung ex post, sondern eine Betrachtung ex ante notwendig. Die Sichtweise eines ordentlichen Geschäftsmannes zum Zeitpunkt des Anteilserwerbs bzw. der Bürgschaft als den ersten Baustein der Sanierung ist entscheidend. Und schließlich ist der auf die Sanierung der Gesellschaft gerichtete subjektive Wille des Anteilserwerbers erforderlich, der jedoch im Regelfall bei einem Anteilserwerb und der nachfolgenden Kreditgewährung in der Krise der Gesellschaft vermutet werden kann."

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Dieser Auffassung schließt sich auch der Senat an. Der gesetzgeberische Zweck des Sanierungsprivilegs ist es, insbesondere bei mittelständischen Kapitalgesellschaften eine mögliche Sanierung nicht durch die Eigenkapitalersatzregeln zu blockieren. In dieser Linie liegt es, das Gesetz so auszulegen, dass keine übertrieben harten Anforderungen an die Voraussetzungen für das Sanierungsprivileg geknüpft werden, anderenfalls liefe der gesetzgeberische Wille leer.

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Die Gemeinschuldnerin im Entscheidungsfall war objektiv sanierungstauglich. Es lag ein Konzept des Beklagten vor, das auch von der kreditgebenden Sparkasse geprüft worden ist und offenbar für genügend überzeugend gehalten wurde. Der Beklagte strebte eine Umsatzerhöhung um 20 % an. Dazu wollte er eine nicht vorhandene Vertriebsstruktur über Handelsvertreter aufbauen, die das von der Gemeinschuldnerin vertriebene Feuerwehrschlüsseldepot an die Betreiber von Brandmeldeanlagen verkaufen sollte. Der Beklagte beabsichtigte eine Neukundengewinnung mit dem Schwerpunkt SMD-Bestückung. Dadurch sollte die Auslastung des neu angeschafften Bestückungsautomaten erhöht werden. Dem Plan beigefügt waren Übersichten über die Umsatzentwicklung, über die Gehälterentwicklung und über die Liquiditätsentwicklung der GmbH. Dieser Plan ist von einem neutralen Dritten, der Stadt-Sparkasse K., die ihrerseits ein eigenes Kreditrisiko einging, geprüft und gebilligt worden. Damit steht zur Überzeugung des Senates fest, dass aus der Sichtweise eines ordentlichen Geschäftsmannes die objektive Sanierungstauglichkeit der beabsichtigten Maßnahmen gegeben war. Der subjektive Sanierungswille des Beklagten ist zu vermuten, Anhaltspunkte für eine gegenteilige Absicht des Beklagten sind nicht vorhanden. Folglich findet § 32 a Abs. 2 GmbHG auf den Beklagten keine Anwendung und eine Verpflichtung des Beklagten nach § 32 b GmbHG dem Kläger die gesicherte Bürgschaftssumme zu erstatten, besteht nicht.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht.

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Streitwert des Berufungsverfahrens und Beschwer des Klägers: 36.813,02 EUR.