1

B e g r ü n d u n g :

2

I.

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Die Verfügungsklägerin (im folgenden: Klägerin) betreibt mit Sitz in Düsseldorf ein Designstudio und eine Werbeagentur. Mit Anstellungsvertrag vom 18. September 1998 ist der Beklagte als Geschäftsführer der Klägerin angestellt worden.

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Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er habe versucht, Mitarbeiterinnen der Klägerin abzuwerben und auf ein neu gegründetes Konkurrenzunternehmen, bei dem er mitwirkte, zu übertragen. Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte wirksam von seinem Amt als Geschäftsführer abberufen worden ist und ob der Geschäftsführerdienstvertrag wirksam von der Klägerin fristlos gekündigt worden ist.

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Mit der beantragten einstweiligen Verfügung will die Klägerin ausdrücklich ein im Dienstvertrag vereinbartes nachvertragliches Wettbewerbsverbot gegen den Beklagten durchsetzen.

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In § 10 des Geschäftsführervertrages heißt es:

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"Wettbewerbsverbot

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1.

9

Der Geschäftsführer darf im Geschäftszweig der Gesellschaft weder für eigene noch für fremde Rechnung Geschäfte machen. Er darf sich an keinem Unternehmen beteiligen, das mit der Gesellschaft in Wettbewerb steht oder mit dem die Gesellschaft eine Geschäftsverbindung unterhält.

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2.

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Nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses darf der Geschäftsführer für die Dauer von einem Jahr weder für eigene noch für fremde Rechnung innerhalb der Bundesrepublik Deutschland

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a)

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Geschäfte für Kunden ausführen, die die Gesellschaft anbietet oder Kunden der Gesellschaft veranlassen, ihre bisherigen oder beabsichtigten Geschäftsverbindungen einzuschränken, unabhängig davon, ob die Geschäftsverbindung zwischen der Gesellschaft und diesen Kunden ursprünglich von dem Geschäftsführer mitaufgebaut worden ist oder

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b)

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jemanden abwerben, anstellen oder von einer anderen Person anstellen lassen, der in dem vorangegangenen Jahr bei der Gesellschaft angestellt war oder

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c)

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Dienste für Kunden erbringen, die die Gesellschaft für ihre Kunden erbringt, es sei denn, dass derartige Dienste als Angestellter oder Berater der Gesellschaft geleistet werden.

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...

19

Der Begriff "Kunde" umfasst jede Person oder Gesellschaft, die zum Zeitpunkt der Beendigung des Vertragsverhältnisses zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft Kunde der Gesellschaft gewesen ist; jede Person oder Gesellschaft, die in einem Zeitraum von zwei Jahren vor Ausscheiden des Geschäftsführers aus den Diensten der Gesellschaft Kunde der Gesellschaft gewesen ist; jeden möglichen Kunden, den die Gesellschaft ihre Dienste in dem Zeitraum von einem Jahr, bevor das Vertragsverhältnis zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft geendet hat, in Form einer Präsentation angeboten hat."

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Die Verfügungsklägerin hat in erster Instanz beantragt:

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Dem Antragsgegner wird untersagt, für eigene oder fremde Rechnung innerhalb der Bundesrepublik Deutschland

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a)

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Geschäfte für Kunden auszuführen, welche die Antragstellerin anbietet, oder Kunden zu veranlassen, ihre bisherigen oder beabsichtigten Geschäftsverbindungen einzuschränken, unabhängig davon, ob die Geschäftsverbindung zwischen der Antragstellerin und diesen Kunden ursprünglich vom Antragsgegner mitaufgebaut worden ist;

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b)

25

jemanden abzuwerben, anzustellen oder von einer anderen Person anstellen zu lassen, der in der Zeit ab 17. August 2001 bei der Antragstellerin angestellt war;

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c)

27

Dienste für Kunden zu erbringen, welche die Antragstellerin für ihre Kunden erbringt;

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wobei die Bezeichnung Kunde jede Person oder Gesellschaft umfasst, die am 16. August 2002 und in den 24 vorausgegangenen Kalendermonaten Kunde der Antragstellerin gewesen ist sowie jeden möglichen Kunden, dem die Antragstellerin in der Zeit zwischen dem 17. August 2001 und dem 16. August 2002 ihre Dienste in Form einer Präsentation angeboten hat.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des dem Rechtsstreit zugrundeliegenden Sachverhaltes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die beantragte einstweilige Verfügung erlassen, gegen die der Beklagte Widerspruch eingelegt hat. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht seine einstweilige Verfügung vom 10. September 2002 mit der Maßgabe bestätigt, dass die Untersagung zeitlich begrenzt wird bis zum 16. August 2003.

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Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, der Zurückweisung des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt.

32

II.

33

Die zulässige Berufung des Beklagten hat Erfolg.

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Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß den §§ 936 ff. ZPO, weil sie keinen Verfügungsanspruch gegen den Beklagten hat.

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Die Klägerin hat sich in erster Instanz ausdrücklich auf das im Geschäftsführervertrag in § 10 Abs. 2 vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot berufen.

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In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat sie erklärt, dass sie auch nicht hilfsweise vorträgt, dass der Beklagte noch Geschäftsführer der Klägerin sei. Aus dem im Geschäftsführervertrag zwischen den Parteien in § 10 Abs. 2 vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbot kann die Klägerin jedoch keinen Verfügungsanspruch herleiten.

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Soweit die Klägerin dem Beklagten vorwirft, er habe noch als ihr Geschäftsführer die Gründung eines Konkurrenzunternehmens betrieben, wird dieses Verhalten, dem der Beklagte nicht im Einzelnen entgegentritt, nicht vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot des Geschäftsführervertrages erfasst. Bereits nach dem Wortlaut des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes ist dem Beklagten die Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen der Klägerin so lange nicht untersagt, als der Beklagte keine Geschäfte mit Kunden oder ehemaligen Kunden der Klägerin tätigt und auch keine ehemaligen Angestellten der Klägerin anstellt. Der Betrieb eines Konkurrenzunternehmens als solcher ist von der Regelung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes nicht erfasst.

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Soweit dem Beklagten weiter vorgeworfen wird, er habe Mitarbeiter abgeworben, ist bereits zweifelhaft, ob auch dieser Sachvortrag der Klägerin ausreicht, um die Voraussetzungen für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot in § 10 Abs. 2 b) des Geschäftsführervertrages zu erfüllen. Das verbotswidrige Abwerben und Anstellen einer zuvor bei der Klägerin angestellten Person muss nach § 10 Abs. 2 des Geschäftsführervertrages nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses erfolgt sein. Nach dem Vortrag der Klägerin hat der Beklagte jedoch seine Abwerbeversuche noch während des Bestehens des Geschäftsführeranstellungsverhältnisses vorgenommen. Dass er die Abwerbungsversuche auch nach Beendigung seines Geschäftsführerverhältnisses weiter fortgeführt hat, kann nicht festgestellt werden.

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Darüber hinaus ist die Regelung in § 10 Abs. 2 b des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes, auf den die Klägerin Ziff. b ihres Verfügungsantrages stützt, insgesamt sittenwidrig und deshalb gemäß § 138 BGB unwirksam. Bei Anwendung des § 138 BGB und bei Bewertung eines Wettbewerbsverhaltens als sittenwidrig muss auch die grundsätzliche Entscheidung des Grundgesetzes in Artikel 12 für die Berufsfreiheit mitberücksichtigt werden

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(Bundesverfassungsgericht NJW 1990, 1469;). Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ist nach ständiger Rechtsprechung nur dann wirksam, wenn es durch schützwürdige Interessen des Berechtigten gefordert werden kann und sich nach seinem zeitlichen, örtlichen und gegenständlichen Umfang im Rahmen des Angemessenen hält (BGH NJW-RR 1996, 741 m. w. N.;). Diesem Maßstab entspricht das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot deshalb nicht, weil nach § 10 Abs. 2 b dem ausgeschiedenen Geschäftsführer untersagt wird, auch dann ehemalige Angestellte der Klägerin anzustellen, wenn er mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses dieser Person zur Klägerin nichts zu tun hat. Damit wird sowohl in die Berufsfreiheit des Beklagten als auch der jeweiligen Angestellten in unzulässiger Weise eingegriffen. Es besteht kein gerechtfertigtes Interesse der Klägerin, dass ausgeschiedene Mitarbeiter - ungeachtet aus welchem Grund sie ausgeschieden sind - nicht anschließend in einem Unternehmen tätig werden können, in dem auch ein ehemaliger Geschäftsführer der Klägerin als Geschäftsführer tätig ist. Angestellte, die die Klägerin verlassen, nehmen in jedem Fall ihr dort erworbenes Wissen über Kunden und Marktstrategien der Klägerin mit. Das kann die Klägerin nicht grundsätzlich verhindern. Dabei darf es aus dem Blickwinkel der Klägerin auch keine Rolle spielen, ob diese früheren Angestellten in ein Konkurrenzunternehmen wechseln, das von einem früheren Geschäftsführer der Klägerin geleitet wird oder von einem Geschäftsführer, der noch nie bei der Klägerin angestellt war.

41

Soweit die Klägerin sich darauf beruft, der Beklagte habe beabsichtigt, den Kundenstamm des neu zu gründenden Konkurrenzunternehmens auf den Kundenstamm der Verfügungsklägerin aufzubauen, könnte dieses Verhalten unter § 10 Abs. 2 a des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes fallen. Auch diese Regelung ist indessen gemäß § 138 BGB unwirksam.

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Nach der Definition des "Kunden" im nachvertraglichen Wettbewerbsverbot fallen unter diesen Begriff nicht nur Personen oder Gesellschaften, die im Zeitpunkt der Beendigung des Vertragsverhältnisses zwischen der Klägerin und dem Beklagten Vertragspartner der Klägerin waren, sondern darüber hinaus jede Person oder Gesellschaft, die in einem Zeitraum von zwei Jahren vor Ausscheiden des Beklagten Vertragspartner der Klägerin war, darüber hinaus auch sämtliche Personen und Gesellschaften, die zuvor nicht Kunden der Klägerin waren, denen jedoch die Klägerin ihre Dienste in Form einer Präsentation angeboten hat. Mit anderen Worten es fallen auch lediglich "mögliche" Kunden unter das Wettbewerbsverbot, mit denen es nie zu einer tatsächlichen Vertragsbeziehung mit der Klägerin gekommen war.

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Ein so ausgeweitetes Wettbewerbsverbot ist mit den berechtigten Interessen der Klägerin nicht zu rechtfertigen. Wenn dem Beklagten verboten werden soll, auch potentielle Kunden zu kontaktieren, mit denen die Klägerin selbst keine vertraglichen Beziehungen aufgenommen hat, dient dies lediglich dem Zweck, eine Wettbewerbstätigkeit des ausgeschiedenen Geschäftsführers möglichst weitgehend zu untersagen. Der Einwand der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, auch bei einer Präsentation, die nicht zu einem Auftrag geführt habe, sei bereits ein gewisses Vertrauensverhältnis zu dem potentiellen Kunden aufgebaut worden, vermag dieses weitgehende Wettbewerbsverbot nicht zu rechtfertigen. Die Unterstellung, dass bei einer Präsentation ein Vertrauensverhältnis zu einem Kunden aufgebaut wird, dessen Auftrag man letztlich nicht bekommen habe, ist nicht nachprüfbar. Das mag so sein, die Nichterteilung des Auftrages kann aber auch das genaue Gegenteil dessen bedeuten, nämlich dass dieser Kunde kein Vertrauen zur Klägerin gewonnen hat. Ein berechtigtes Interesse der Klägerin, das auch ihre Kontakte zu nur möglichen Kunden durch das nachvertragliche Wettbewerbsverbot geschützt werden, ohne dass überhaupt feststeht, dass der Klägerin aus dem nachvertraglichen Konkurrenzverhalten des Beklagten insoweit ein Schaden entsteht, besteht nicht.

44

Soweit in den genannten Regelungen des § 10 Abs. 2 des Dienstvertrages übermäßige und damit sittenwidrige Verbotsregelungen zu sehen sind, erfasst die Unwirksamkeit dieser Regelungen gemäß § 139 BGB auch den übrigen Inhalt des § 10 Abs. 2 des Dienstvertrages. Ein übermäßiges nachvertragliches Wettbewerbsverbot ist im Ganzen unwirksam und beschränkt sich nicht nur auf einzelne Ausprägungen des Wettbewerbsverbotes (vgl. BGH NJW 1986, 2944; 1997, 3089; BGH NJW RR 1989, 801;).

45

Der Antrag der Klägerin auf Erlass der einstweiligen Verfügung gegen den Beklagten ist daher zurückzuweisen.

46

Soweit der von der Klägerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz vom 25. Juli 2003 neues tatsächliches Vorbringen enthält, besteht keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

47

Die Klägerin hat gemäß § 91 ZPO die Kosten des Verfahrens zu tragen.

48

Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

49

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 200.000 EUR.