1

I.

2

Die Klägerin hat im Wege der Durchgriffshaftung, der Drittschuldnerliquidation und wegen unerlaubter Handlungen vom Beklagten primär die Zahlung ihrer gegenüber der D GmbH mittlerweile rechtskräftig durch Urteil des Landgerichts Krefeld vom 20.02.2003, Az. 3 O 329/02, festgestellten beiden Werklohnforderungen in Höhe von insgesamt 32.085,96 € verlangt. Hilfsweise hat sie u.a. eine Verurteilung des Beklagten zur Duldung der Zwangsvollstreckung in den im Oktober 2001 als eigenkapitalersetzendes Darlehen durch die D GmbH zurückgezahlten Geldbetrag in Höhe von 60.000,-- DM (= 30.677,51 €) verfolgt. Der Beklagte ist Mitglied der Erbengemeinschaft V S, der die Anteile an der D GmbH gehören.

3

Wegen des vorgetragenen streitigen und unstreitigen Sachverhalts der Parteien im Einzelnen wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

4

Das Landgericht hat dem Hilfsantrag entsprochen und den weitergehenden Hauptantrag abgewiesen.

5

Zwischenzeitlich hat die Klägerin durch Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Kempen vom 10.10.2002, der dem Beklagten am 21.11.2002 durch den zuständigen Gerichtsvollzieher M zugestellt worden ist, den Rückzahlungsanspruch der D GmbH gegen den Beklagten aus eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen gepfändet.

6

Gegen die Entscheidung des Landgerichts richten sich die Berufung des Beklagten und die hilfsweise erhobene Anschlussberufung der Klägerin.

7

Der Beklagte ist der Ansicht, das Landgericht habe die entscheidungserhebliche Frage, ob das Darlehen, das der Beklagte der D GmbH hingegeben habe, als eigenkapitalersetzend im Sinne von § 32 a GmbHG angesehen werden könne, rechtlich fehlerhaft beantwortet. Die dem zugrundeliegenden Tatsachen sei falsch gewürdigt worden.

8

Der Beklagte sei nicht Gesellschafter der D GmbH gewesen, sondern die ungeteilte Erbengemeinschaft, bestehend aus ihm und seinen beiden noch minderjährigen Halbgeschwistern zu je einem Drittel als Gesamthandgemeinschaft. Diese Erbengemeinschaft habe nach den Bestimmungen des Testamentes vor Erreichen des 25. Lebensjahres der Erben nicht auseinandergesetzt werden dürfen. Bis dahin sei Testamentsvollstreckung angeordnet worden. Er behauptet, eine Einflussnahme auf die Gesellschaft sei ihm daher nicht möglich gewesen. Er sei ohnehin nur Auszubildender dort gewesen, nie Geschäftsführer. Das Darlehen sei ihm persönlich aus der Erbmasse ausgezahlt worden und sei bei der späteren Erbauseinandersetzung zu verrechnen gewesen. Es sei von den Testamentsvollstreckern lediglich direkt an die D GmbH ausgezahlt worden, da er damit das Unternehmen auf Schwung habe bringen wollen. Zum Zeitpunkt der Auszahlung habe die Hoffnung bestanden, noch Außenstände realisieren zu können. Er habe seine Ausbildung dort beenden und es vielleicht später übernehmen wollen. Dementsprechend sei das Darlehen als sein persönliches Darlehen auch verbucht worden, anders als ein von seinem Vater noch zur Verfügung gestelltes Darlehen, das als Gesellschafterdarlehen verbucht worden sei. Seine Stellung als Miterbe in der Erbengemeinschaft führe noch nicht zu einer Gesellschafterstellung im Unternehmen.

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Der Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und nach den in der letzten mündlichen Verhandlung I. Instanz gestellten Anträgen des Berufungsklägers zu erkennen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Hilfsweise im Wege der Anschlussberufung beantragt sie

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für den Fall, dass die Hauptberufung Erfolg haben sollte – d.h., der Klägerin erstinstanzlich zugesprochene Hilfsantrag zurückgewiesen wird, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Duisburg den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 30.677,51 € (= 60.000 DM) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontüberleitungsgesetzes für die Zeit von der Klagezustellung bis zum 31.12.2001 und in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB n.F. seit dem 1. Januar 2002 zu zahlen.

15

Die Klägerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und weist in Bezug auf die Frage der Hingabe eines eigenkapitalersetzenden Darlehens darauf hin, dass die Auszahlung des streitgegenständlichen Betrages aus der Erbmasse mit Zustimmung der Testamentsvollstrecker erfolgt sei, um das Geld der D GmbH, deren 100 %ige Gesellschafterin die Erbengemeinschaft sei, zur Verfügung stellen zu können. Darin sei eine Zustimmung der Erbengesellschaft für die Darlehenshingabe zu sehen.

16

Darüber hinaus stünde der Beklagte als Mitglied der Erbengemeinschaft und zumindest faktischer Geschäftsführer, mit dem Wunsch das Unternehmen einmal übernehmen zu können, in einem solchen Näheverhältnis zu der Gesellschaft, dass das Darlehen zumindest gemäß § 32a Abs. 3 GmbHG einem eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen rechtlich gleichzusetzen sei.

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Schließlich hafte der Beklagte auch direkt als Drittschuldner aus dem erwirkten Pfändungs- und Überweisungsbeschluss.

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II.

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Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Eine Entscheidung über die zulässige (Hilfs-) Anschlussberufung erübrigt sich.

20

Allerdings war eine Klarstellung des Hauptsachetenors vorzunehmen.

21

Die Klägerin hat gemäß §§ 2, 6 Nr. 2, 11 Abs. 1 AnfG i.V.m. § 32 a Abs. 3 GmbHG einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung des zurückgewährten Geldbetrages in Höhe von 60.000 DM = 30.677,51 €. Da die zurückgezahlten 60.000 DM – wie im allgemeinen der Fall – nicht mehr unterscheidbar im Vermögen des Beklagten vorhanden sind, geht der Anspruch aus § 11 Abs. 1 AnfG nicht auf Duldung der Zwangsvollstreckung, sondern auf Zahlung. Es handelt sich nunmehr seiner anfechtungsrechtlichen Natur nach um einen Wertersatzanspruch (vgl. Huber, Kommentar zum Anfechtungsgesetz, 9. Aufl., § 11 Rdnr. 20).

22

Die Klägerin ist gemäß § 2 AnfG zur Anfechtung berechtigt, da sie durch Urteil des Landgerichts Krefeld vom 20.02.2003, Az. 3 0 329/02, unstreitig mittlerweile einen rechtskräftigen vollstreckbaren Schuldtitel über ihre Werklohnansprüche gegen die D GmbH (Schuldnerin) in Höhe von 32.085.96 € erlangt hat.

23

Die Forderung der Klägerin gegen die Schuldnerin ist fällig , kann jedoch wegen der Unzulänglichkeit des Schuldnervermögens nicht befriedigt werden. Die D GmbH befindet sich in Liquidation, ihre Geschäftsräume sind bereits aufgelöst und das beantragte Insolvenzverfahren wurde nach Überprüfung durch den vorläufig bestellten Insolvenzverwalter mangels Masse nicht eröffnet. Eine Befriedigung der Forderung durch die Schuldnerin ist unter diesen Umständen unstreitig nicht zu erwarten.

24

Entgegen der Ansicht des Beklagten handelt es sich bei der Rücküberweisung der vom Darlehen des Beklagten verbliebenen 60.000 DM durch die Schuldnerin im Oktober 2001 gemäß § 6 Nr. 2 AnfG i.V.m. § 32a Abs. 3 GmbHG um eine anfechtbare Rechtshandlung, die innerhalb der Jahresfrist seitens der Klägerin wirksam angefochten wurde.

25

Zwar liegt entgegen der Ansicht des Landgerichts kein eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen vor, weil der Beklagte nicht Gesellschafter der D GmbH gewesen ist, sondern die Erbengemeinschaft bestehend aus dem Beklagten und seinen beiden Halbgeschwistern zu je einem Drittel. Auf sie ist der Geschäftsanteil, des verstorbenen V S übergegangen (vgl. zur Vererbbarkeit von Geschäftsanteilen nur Altmeppen in Roth/Altmeppen, Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl., § 15 Rdnr.23 und § 1 Rdnr. 25). Der Nachlass, also hier der Gesellschaftsanteil, steht den Miterben nur gemeinschaftlich zur gesamten Hand zu, d.h. ein gemeinschaftliches Handeln ist die grundsätzliche Pflicht der Miterben (vgl. Edenhofer in Palandt, Kommentar zum BGB, 62. Aufl., § 2032 Rdnr. 1 und11 f. sowie Einf. Vor § 2032 Rdnr. 1). Eine Gesellschafterstellung des Beklagten mit den daran hängenden Rechten und Pflichten ist wegen der erbrechtlichen Überlagerung nicht anzunehmen.

26

Die Darlehensgewährung des Beklagten entspricht jedoch wirtschaftlich der Darlehensgewährung eines Gesellschafters nach § 32 a Abs. 1 GmbHG, so dass die Rechtsfolgen gemäß § 32 a Abs. 3 GmbHG gleichzustellen sind.

27

Für die Gleichstellung mit einem Gesellschafter ist maßgeblich darauf abzustellen, ob der betreffende Dritte sich wegen seiner besonderen wirtschaftlichen Nähe zum Gesellschafter gesellschaftsrechtlich vermittelte Vorteile von dem Fortbestehen der Gesellschaft verspricht; möglich ist jedoch auch eine Gleichstellung aufgrund von solchen Umständen, die in der besonderen persönlichen Nähe des Darlehensgebers zu dem Gesellschafter begründet sind. Hinsichtlich der Ermittlung, ob ein Darlehen als solches causa societatis erfolgt ist oder als "Drittdarlehen", gibt es zwei nebeneinander bestehende und sich ergänzende Ansatzpunkte: Zum einen kann darauf abgestellt werden, ob der betreffende Dritte eine Rechtsstellung innehat, die (insbesondere hinsichtlich der Einfluss- bzw. Gewinnrechte) derjenigen eines Gesellschafters im wesentlichen entspricht. Zum anderen kann aber auch darauf abgestellt werden, ob der betreffende Dritte in einem solchen Näheverhältnis zu dem Gesellschafter steht, dass seine Leistung an die Gesellschaft nicht derjenigen eines "echten" Dritten entspricht, sondern – entsprechend dem Grundfall gemäß § 32 a Abs. 1 – nur durch das Näheverhältnis zum Gesellschafter und damit zugleich zur Gesellschaft erklärt werden kann (vgl. Prentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, Kommentar zum GmbHG, 4. Aufl., 2002, § 32 a Rdnr. 71, 72). Der Dritte muss dem Gesellschafter wirtschaftlich gleichstehen (Ebenroth./Boujong/Joost/Strohn , HGB, § 172 a Rdnr. 70).

28

Bei mittelbaren Gesellschaftern oder an dem Unternehmen Beteiligten ist grundsätzlich darauf abzustellen, ob sie den unmittelbaren Gesellschafter beherrschen, also bei ihm unmittelbar oder mittelbar die Anteils- bzw. Stimmenmehrheit halten oder die Geschicke des Unternehmens mitbestimmen und am Vermögen und Ertrag des Unternehmens wirtschaftlich beteiligt sind (vgl. Pentz, aaO § 32a Rdnr. 77; Karsten Schmidt in Scholz, Kommentar zum GmbHG, 9. Aufl. 2000, §§ 32a, 32b Rdnr. 138/139).

29

Familienangehörige und nahe Verwandte können zwar nicht generell dem Gesellschafter gleichgestellt werden, das verwandtschaftliche Näheverhältnis kann jedoch in Verbindung mit weiteren Indizien einen Anscheinsbeweis dahin rechtfertigen, dass das Darlehen causa societatis gewährt wurde. (vgl. Pentz, aaO, 3 32a Rdnr. 78; Karsten Schmidt, aaO, §§ 32a, 32b Rdnr. 134; Lutter/Hommelhoff, Kommentar zum GmbHG, 15. Aufl., § 32a/b Rdnr. 62).

30

Unter Zugrundelegung dieser von Literatur und Rechtsprechung entwickelten Grundsätze und dem Sinn der Vorschrift, eigenkapitalersetzende Darlehen und wirtschaftlich gleichwertige Sachverhalte den Regeln über das haftende Kapital zu unterwerfen (vgl. Roth/Altmeppen, aaO § 32 a Rdnr. 1), ist hier bei einer Gesamtschau aller Umstände von einer dem eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich ähnlichen Rechtshandlung auszugehen.

31

Der Beklagte wies als Mitglied der alle Gesellschaftsanteile haltenden Erbengemeinschaft eine besondere wirtschaftliche Nähe zum eigentlichen Gesellschafter auf. Gewinne und Verluste der D GmbH trafen ihn wirtschaftlich im Rahmen der zu verwaltenden und später zu verteilenden Erbmasse. Im Rahmen der regelmäßig abgehaltenen "Erbensitzungen", in denen die Testamentsvollstrecker über den Verlauf der Verwaltung des Nachlasses Bericht erstatteten und in denen versucht wurde, die Verwaltung in Abstimmung mit den Interessen der beteiligten Miterben zu gestalten, hatte der Beklagte die Möglichkeit, die Geschicke des Unternehmens maßgeblich mitzubestimmen. Dass er dies auch getan hat, zeigt die Tatsache, dass er die Erbengemeinschaft in der Sitzung vom 23.07.2001 überredete, ihm einen später zu verrechnenden "Vorschuss" aus der Erbmasse auszuzahlen, um das Unternehmen wieder "auf Schwung zu bringen" und unstreitig nicht der Absicht der Testamentsvollstrecker folgte, bereits früher Insolvenz anzumelden und kein "frisches Geld" mehr in das Unternehmen hineinzuschießen.

32

Hinzu kommt, dass der Beklagte selbst als Auszubildender in der D GmbH beschäftigt war und seine Ausbildung dort auch beenden wollte. Darüber hinaus hing er nach eigenen Angaben an dem Unternehmen und hätte es gerne später nach Beendigung seiner Ausbildung und Erfahrungszuwachs von der Erbengemeinschaft übernommen.

33

Darüber hinaus stammte das vom Beklagten zur Verfügung gestellte Darlehen aus der Erbmasse, die für die "Gesellschafter-Erbengemeinschaft" verwaltet wird, und war zweckgebunden für die Schuldnerin zur Verfügung gestellt und gleich auf ihr Konto überwiesen worden. Für die Rücküberweisung des noch nicht verbrauchten Geldes hat der Beklagte nach eigenem Vortrag (Bl. 357) selbst Sorge getragen. Auch hat er die dringlichsten zu bezahlenden Rechnungen des Unternehmens herausgesucht und zur Zahlung angewiesen. Mithin kann davon ausgegangen werden, dass seine Stellung innerhalb der Gemeinschuldnerin die eines Auszubildenden übertraf und er bei der Leitung der Schuldnerin mitbestimmen durfte. Auch dies zeigt die enge Verflechtung des Beklagten mit den Geschicken der Gesellschafter der Schuldnerin und der Schuldnerin selbst.

34

Schließlich ist festzuhalten, dass die an der Erbengemeinschaft beteiligten Personen in einem engen verwandtschaftlichen Verhältnis zueinander stehen. Es handelt sich um Halbgeschwister. Dies begründet zwar keine generelle Gleichstellung zur Gesellschafterstellung, jedoch im Zusammenhang mit den weiteren wirtschaftlichen Anhaltspunkten muss hier von einer Gleichstellung ausgegangen werden.

35

Der Beklagte hat der Schuldnerin das Darlehen in Höhe von insgesamt 150.000 DM zu einem Zeitpunkt zugeführt, in dem ihr ein Gesellschafter als ordentlicher Kaufmann Eigenkapital zugeführt hätte.

36

Das ist dann der Fall, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Gewährung objektiv kreditunwürdig war. Kreditunwürdigkeit ist anzunehmen bei einer konkursreifen, insbesondere überschuldeten GmbH (vgl. Roth/Altmeppen, aaO § 32a Rdnr. 10/12).

37

Davon ist hier auszugehen, da die beiden Testamentsvollstrecker zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung unstreitig beabsichtigten, die Durchführung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Als weiteres Indiz für die Kreditunwürdigkeit kommt hinzu, dass ein paar Monate später die Insolvenzeröffnung mangels Masse abgelehnt wurde.

38

Die Krise war für den Beklagten nach der "Erbensitzung" vom 23.07.2001 auch dann erkennbar, wenn er als Auszubildender keinen Einblick in die Geschäftsbücher der Schuldnerin gehabt haben sollte. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Testamentsvollstrecker für das Unternehmen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragen wollten und dies auch besprochen worden ist. Darüber hinaus ist der Aussage des Beklagten in der Sitzung vom 31.10.2002 (Bl. 236) zu entnehmen, dass ihm Schulden in Höhe von insgesamt 250.000 DM bekannt waren, die er offensichtlich selbst den Büchern entnommen hatte.

39

Mit der Überweisung der vom Darlehensbetrag noch verbliebenen 60.000 DM an den Beklagten ist dieser gemäß § 6 Nr. 2 AnfG befriedigt worden (vgl. Huber, Kommentar zum Anfechtungsgesetz, 9. Aufl., § 6 Rdnr. 15)

40

Durch die Überweisung des noch verbliebenen Darlehensbetrages an den Beklagten ist eine objektive Gläubigerbenachteiligung eingetreten, da die noch offenstehenden Rechnungen durch die Rücküberweisung nicht weiter beglichen werden konnten und auch eine Vollstreckung in das Schuldnervermögen nicht mehr möglich war.

41

Gemäß § 11 Abs. 1 AnfG ist der Klägerin als Gläubigerin das durch die Überweisung als anfechtbare Rechtshandlung aus dem Vermögen der Schuldnerin aufgegebene Vermögen in Höhe von 60.000 DM zur Verfügung zu stellen, da sie eine diesen Betrag noch übersteigende Forderung in Höhe von 62.754,69 DM zuzüglich Zinsen hat.

42

Eine Entscheidung über die (Hilfs-) Anschlussberufung der Klägerin ist angesichts der nicht erfolgreichen Berufung nicht mehr erforderlich.

43

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

44

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Gründe, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, bestehen nicht.