1

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache insoweit Erfolg, als sie auf Antrag des Klägers zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht führt.

2

Das Verfahren im ersten Rechtszug leidet an einem wesentlichen Mangel aufgrund dessen eine aufwändige Beweisaufnahme erforderlich ist ( § 538 Abs.2 Nr.1 ZPO).

3

Das Landgericht hat zu Unrecht unter Hinweis auf eine seitens der Beklagten erhobene Einrede des Schiedsgutachtenvertrages die Klage als zur Zeit unbegründet abgewiesen und hat durch die darin liegende Überraschungsentscheidung die Parteien in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.

4

Die Beklagte hat sich in erster Instanz nur auf eine Schiedsvertragsvereinbarung berufen, bei der zu ihren Lasten davon auszugehen ist, dass sie nicht geschlossen wurde. Zu Recht wendet sich die Berufung des Klägers dagegen, dass das Landgericht in der Schiedsvertragseinrede zugleich eine Schiedsgutachteneinrede gesehen hat.

5

Ausdrücklich hat die Beklagte in erster Instanz erklärt, sie erhebe die "Einrede des Schiedsvertrages", die Klage sei unzulässig und ein Schiedsgericht sei mit der Angelegenheit zu betrauen (SS vom 23.01.03, Bl.188 GA). Damit deckt sich, dass die Beklagte bereits mit Schriftsatz vom 27.09.02 ( Bl.92 GA) rügen ließ, das Landgericht Duisburg sei unzuständig und die Klage deshalb unzulässig. Soweit sie dabei zur Begründung der Einrede auf § 21 des Nachunternehmervertrages vom 22.6.1997 (Bl.21 GA) verwies, enthielt dessen zweiter Absatz eine Regelung zur Zuständigkeit des Schiedsgerichts.

6

Auch der gegnerische Schriftsatz vom 15.10.02 (Bl.117 GA),befasst sich ausdrücklich mit der seitens der Beklagten erhobenen Einrede der "Schiedsgerichtsvereinbarung".

7

Den vom Wortlaut her eindeutigen Erklärungen der Beklagten kann nicht im Wege einer erweiternden Auslegung die Bedeutung beigemessen werden, die Beklagte erhebe mit ihnen gleichzeitig eine Schiedsgutachteneinrede. Soweit die Beklagte pauschal auf § 21 des Nachunternehmervertrages verweist, dessen erster Abschnitt die Einholung eines Schiedsgutachtens vorsieht, geschieht dies ausdrücklich unter Hinweis auf die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts und somit auf den zweiten Absatz des Paragraphen ( SS vom 23.01. 03, Bl.188 GA). Gegen die Erhebung einer Schiedsgutachteneinrede spricht darüber hinaus eindeutig der weitere Prozessvortrag der Beklagten. Diese trägt, nachdem sie die Unzuständigkeit des Landgerichts wegen der Schiedsgerichtsklausel gerügt hat, zum Vorhandensein von Mängeln und der Verantwortlichkeit des Nachunternehmers für diese unter Beweisantritten umfassend vor. Jeglicher Hinweis darauf, dass diese Fragen durch einen Schiedsgutachter und nicht das Landgericht zu klären seien, fehlt. Vielmehr wollte sich die Beklagte eindeutig auf eine Beweisaufnahme vor dem Landgericht zu den Fragen, die Gegenstand des Schiedsgutachtens sein sollten, einlassen, soweit das Landgericht und nicht ein Schiedsgericht zuständig war.

8

Soweit das Landgericht im Urteil ohne vorherigen Hinweis an die Parteien von der Erhebung einer Schiedsgutachteneinrede seitens der Beklagten ausgegangen ist, hat es die Parteien durch eine Überraschungsentscheidung in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (§ 139 Abs.2 Satz 2 ZPO). Mit dieser am ausdrücklich Erklärten nicht orientierten Sinngebung mussten die Parteien ohne einen entsprechenden Hinweis des Gerichts nicht rechnen.

9

Soweit die Beklagte nunmehr in zweiter Instanz in ihrer Berufungserwiderung ausdrücklich eine Schiedsgutachteneinrede erhebt, steht dem § 531 Abs. 2 Nr.3 ZPO entgegen. Die Nichtgeltendmachung der Einrede in erster Instanz beruhte auf einer Nachlässigkeit der Beklagten.

10

Die Schiedsgutachteneinrede hätte aber auch keinen Erfolg.

11

Gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 des Nachunternehmervertrages war ein Schiedsgutachten nur auf Antrag einer Partei einzuholen, der von keiner der beiden Vertragsparteien gestellt worden ist.

12

Die Beklagte kann sich auch deshalb nicht auf die Schiedsgutachtenklausel berufen, weil sie den mangelhaften Zustand im Wege der Nachbesserung bereits vor Bürgschaftsinanspruchnahme beseitigt hat ohne zuvor einen Schiedsgutachter einzuschalten. Ein Schiedsgutachter könnte nunmehr keine eigenständigen Feststellungen mehr treffen ( § 319 Abs.1, Satz 2, 1. Alternative BGB), sondern nur noch nachträglich einen aufgrund der erfolgten Befragung von Zeugen zum früheren Zustand der Gewerke zu unterstellenden Zustand begutachten. Dies war nach der Schiedsgutachtenabrede aber nicht seine Aufgabe.

13

Die Schiedsgutachteneinrede entfaltet gegenüber dem Kläger darüber hinaus auch keine Wirkung. Die Schiedsgutachtenklausel ist Bestandteil des zwischen der Beklagten und ihrem Nachunternehmer, der Firma T GmbH, geschlossenen Nachunternehmervertrages vom 2.6.1997. Gegen sich gelten lassen muss eine Schiedsgutachtenklausel grundsätzlich nur derjenige, der an ihrem Abschluss beteiligt war, auch wenn seine Rechte von dem Rechtsverhältnis abhängen, für das das Schiedsgutachten vereinbart wurde ( BGH NJW-RR 1991, S.423,424 für den Bürgen für den gleichgelagerten Fall des Schiedsvertrages). Da der Bürge vorliegend nicht in den Abschluss des Nachunternehmervertrages einbezogen war und der Bürgschaftsvertrag keine Schiedsgutachtenklausel enthielt, muss sich der Bürge diese Klausel nicht entgegenhalten lassen. Gleiches gilt für den Kläger, da er entweder einen ihm vom Bürgen abgetretenen Anspruch geltend macht oder die Rechte des Bürgen im Wege gesetzlichen Forderungsübergangs auf ihn übergegangen sind.

14

Eine Bindung des Bürgen an die Schiedsgutachtenklausel ist entgegen dem Landgericht auch nicht deshalb geboten, weil sonst der Bürge durch Leistung und anschließende Rückforderung des Geleisteten der Beklagten ihre Schiedsgut-achteneinrede "aus der Hand schlagen " kann. Dass sich die Beklagte nicht darauf berufen kann, dass eine Schiedsgutachtenvereinbarung getroffen wurde, beruht nämlich nicht auf einer einseitigen Handlung des Bürgen, sondern auf der eigenen Entscheidung der Beklagten, die Bürgschaft in Anspruch zu nehmen.

15

Um zu klären, ob dem Bürgen ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rückzahlung der an die Beklagte geleisteten Bürgschaftssumme zusteht, bedarf es einer umfangreichen Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmungen und Einholung ergänzender Sachverständigengutachten, so dass eine Aufklärung durch den Senat nicht geboten erscheint. Nur im Umfang eines solchen Anspruchs steht dem Kläger aus ihm von dem Bürgen abgetretenem oder im Wege gesetzlichen Forderungsübergangs nach Leistung aus einer Rückbürgschaft an den Bürgen auf ihn übergegangenem Recht, sein Klageanspruch zu.

16

Im bereicherungsrechtlichen Rückforderungsprozess des Bürgen auf Herausgabe seiner Leistung , muss die Beklagte das Entstehen und die Fälligkeit der gesicherten Hauptforderung, also ihres Gewährleistungsanspruchs, darlegen und beweisen (BGH BauR 1989,342 ff), nachdem die Versicherung Zahlung nur unter Vorbehalt geleistet hat. Die Beklagte hat die Vorraussetzungen für einen Kostenerstattungsanspruch aus § 13 Nr.5 Abs.2 VOB dargetan und unter Beweis gestellt. Danach durfte sie die zu beweisenden Mängel des Gewerkes der Nachunternehmerin auf deren Kosten beseitigen lassen, nachdem der Insolvenzverwalter der Auftragnehmerin die Nachbesserung abgelehnt hatte und auch die aus Kulanzgründen in die Vertragsabwicklung einbezogene Auffanggesellschaft die Nachbesserung nicht vornahm.

17

Dem Landgericht bleibt die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens vorbehalten, da sie von dem sachlichen Ausgangs des Rechtsstreits abhängt.

18

Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§708 Nr.10, 713 ZPO.

19

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass.

20

Berufungsstreitwert: 14.244,11 Euro.