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G r ü n d e :

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I.

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Der Kläger ist durch Beschluss des AG Mönchengladbach vom 20.12.1999 zum Insolvenzverwalter der G M & S GmbH ernannt worden, über deren Vermögen bereits mit Beschluss vom 11.10.1999 das Insolvenzverfahren durch Beauftragung des Klägers mit einem Sachverständigengutachten nach § 5 InsO eingeleitet wurde. Die Schuldnerin ist mit der Beklagten über mehrstufige Unternehmensverhältnisse verbunden.

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Er hat mit seiner Klage im Wege der Anfechtung gemäß §§ 135, 143 InsO die Auszahlung der unter dem 11.10. und 12.10.1999 auf dem bei der Beklagten geführten Konto gutgeschriebenen Zahlungseingänge in Höhe von DM 840.528,85 = EUR 429.755,58 verlangt. Er hat dazu die Auffassung vertreten, dass die Beklagte insoweit zur Rückführung ihres Darlehens durch Verrechnung mit dem debitorischen Saldo auf dem Konto der Schuldnerin sowie der übrigen verbundenen Gesellschaften nicht berechtigt gewesen sei, da das von der Beklagten gewährte Darlehen nach den Regeln zum eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen verstrickt gewesen sei.

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Wegen der Einzelheiten zum streitigen und unstreitigen Tatsachenvortrag der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen, Blatt 117-120 GA.

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Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe im landgerichtlichen Urteil Bezug genommen, Blatt 120-125 GA.

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Gegen diese Entscheidung richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers.

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Der Kläger vertritt die Ansicht, das Landgericht habe einen Rückgewähranspruch gemäß §§ 135, 143 InsO zu unrecht verneint, weil es den anerkannten Kreis von Dritten, deren Darlehensgewährung einer solchen nach Abs. 1 oder 2 des § 32 a GmbHG wirtschaftlich entspreche, verkenne.

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Die Anwendung der Eigenkapitalersatzregeln sei nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung möglich, wenn das mit einem Gesellschafter verbundene Unternehmen einem Gesellschafter gleichstehe. Dies sei dann gegeben, wenn der Gesellschafter an ihm maßgeblich beteiligt sei. Hinsichtlich der maßgeblichen Beteiligung sei allerdings entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht auf die den Kredit erhaltende Gesellschaft - hier die Schuldnerin - sondern auf die Gesellschaft, welche die Finanzierungshilfe gewährt habe, abzustellen. Für eine maßgebliche Beteiligung an der anderen Gesellschaft in diesem Sinne genüge regelmäßig eine Mehrheitsbeteiligung aufgrund derer der Gesellschafter dadurch herrschenden Einfluss auf das kreditgebende Unternehmen ausüben könne. Diese sei hier gegeben. Entscheidend sei, dass die A A H N. V. als "Obergesellschaft" infolge ihrer nahezu 100%igen (mittelbaren )Beteiligung an der Beklagten maßgeblichen Einfluss auf diese habe ausüben können und auch ausgeübt habe. Der Anteil ihrer Tochtergesellschaft an der UES B.V. sei dagegen unerheblich.

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Darüber hinaus habe das Landgericht einen Auszahlungsanspruch aufgrund §§ 96 Abs. 1 Nr. 3, 131 Abs. 1 Nr. 1, 130 Abs. 1 Nr.2 InsO gar nicht geprüft. Dieser Anspruch sei ohne weiteres zu bejahen. Sämtliche in Rede stehende Drittschuldnerzahlungen seien nach den Feststellungen des Landgerichts nach Einleitung des vorläufigen Insolvenzverfahrens auf dem bei der Beklagten eingerichteten, debitorisch geführten Konto der Schuldnerin gutgeschrieben worden. Die Verrechnung mit dem zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Sollstand in Höhe von DM 304.663,24 (Debetsaldo per 30.09.1999 von DM 775.629,01 abzüglich Zahlungseingang von DM 470.965,77 per 04.10.1999) unterliege der Insolvenzanfechtung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO, da es sich insoweit um eine inkongruente Deckung gehandelt habe.

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Gewähre eine Bank dem Schuldner einen Kontokorrentkredit und befinde sich das Konto - wie vorliegend - ohne Ausschöpfung der Kreditlinie im Soll, fehle es an einem fälligen Anspruch der Bank auf Rückführung des Kontokorrentkredites. Eingehende Zahlungen und die hierdurch ausgelösten Guthaben verschafften der Bank eine inkongruente Deckung. Eine kongruente Rückführung des unbefristeten Kredites könne die Bank erst dann beanspruchen, wenn sie den Kredit durch eine Kündigung fällig gestellt habe. Die Verrechnung von Zahlungseingängen mit einem Debetsaldo auf dem Kontokorrentkonto stelle bei einem ungekündigten Kontokorrentkredit eine inkongruente Deckung dar, die, soweit sie im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen wurde, der Anfechtung gem. § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO unterliege. Diese Voraussetzungen lägen hier vor. Der Kontokorrentkredit der Schuldnerin sei stillschweigend über den 11.03.1999 hinaus verlängert worden. Die Beklagte habe den Vertrag im übrigen selbst gekündigt.

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Entsprechendes gelte auch für die Verrechnung des auf dem Konto Nr. 14.69.417 per 31.10.1999 ausgewiesenen Guthabens von DM 535.865,61 mit den jeweiligen Sollsalden auf den Konten der übrigen insolventen Gesellschaften der deutschen G Gruppe. Zu diesem Zeitpunkt sei der Beklagten der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin bereits bekannt gewesen, wie sich aus dem Kündigungsschreiben entnehmen ließe, so dass damit eine Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO möglich sei.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des am 18.03.2003 verkündeten Urteils der 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 429.755,58 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2000 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Soweit der Kläger den geltend gemachten Rückzahlungsanspruch auf die von der Beklagten ausgelegten Geschäftskredite als eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen stützt, vertieft und wiederholt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie vertritt die Ansicht, die Zurechnung der Darlehenshingabe durch einen Dritten auf den Gesellschafter sei allein aufgrund der Beteiligungsverhältnisse nicht möglich. Nach den Wertungskriterien des BGH, dass eine gesellschaftsrechtlich fundierte Einflussmöglichkeit des Gesellschafters auf die Gesellschaft, die das Darlehen gewährt, vorhanden sein müsse, könne bei den hier vorliegenden Beteiligungsverhältnissen keine Zurechnung vorgenommen werden.

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Darüber hinaus müsse bei einer Zurechnungsmöglichkeit der Beklagten die Möglichkeit zur Entlastung eingeräumt werden. Die Vergabe des Darlehens sei nicht aus der Gesellschafterrolle und ohne Zusammenhang mit einer Finanzierungsverantwortung der Firma A A P oder der A A Bank NV erfolgt.

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Eine Zurechnung sei auch rechtspolitisch nicht vertretbar, da es eine Pflicht zum Abgleich und Informationsaustausch zwischen den Banken eines Konzerns nicht gebe. Beides finde auch nicht statt.

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Die Anfechtungstatbestände der §§ 131 Abs. 1 Nr. 1, 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO könne der Kläger nach dem Novenverbot des § 531 ZPO nicht mehr geltend machen. Im übrigen lägen die Tatbestandsvoraussetzungen nicht vor. Die Beklagte behauptet, im Zeitpunkt der Zahlungseingänge (11./12.10.1999) habe kein Kontokorrentverhältnis mehr bestanden. Eine konkludente Verlängerung des Kreditvertrages habe es nicht gegeben. Für tolerierte Überziehungen werde nie ein höherer Zinssatz als der marktübliche Kontokorrentsatz berechnet. Alle von dem Kläger für eine Verlängerung des Kreditvertrages angeführten Indizien griffen nicht durch.

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II.

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Die Berufung ist zulässig und begründet.

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Der Kläger hat gemäß §§ 96 Abs. 1 Nr. 3, 131 Abs. 1 Nr. 1, 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO einen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung von 429.755,58 EUR nebst Zinsen. Ob daneben auch ein Anspruch aus §§ 135, 143 besteht, kann dahingestellt bleiben.

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Entgegen der Ansicht der Beklagten hindert das Novenverbot des § 531 Abs. 2 ZPO nicht die rechtliche Prüfung weiterer Anfechtungstatbestände und deren Anwendung auf den Fall. Die zur Prüfung weiterer Anfechtungstatbestände notwendigen Tatsachen waren bereits erstinstanzlich alle vorgetragen und sind zwischen den Parteien unstreitig. Lediglich die Subsumtion des bekannten Sachverhalts unter die weiteren Normen wurde überwiegend unterlassen. Ein Berufen darauf stellt indes kein neues Angriffsmittel dar, da es Aufgabe des Gerichts ist, einen Sachverhalt unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Aspekten zu würdigen. Ein neuer Streitgegenstand entsteht durch die Anwendung weiterer Rechtsnormen bei gleichbleibendem Lebenssachverhalt und Antrag nicht. (vgl. Gummer in Zöller, Kommentar zur ZPO, 23. Aufl., § 531 Rdnr. 22 und 27)

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Darüber hinaus ist auch das Landgericht auf Seite 10 seines Urteils (Blatt 125 GA) auf die Möglichkeit einer Anfechtung nach § 130 InsO eingegangen, hat diese aber zu Unrecht verneint.

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1.

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Die Verrechnung der eingegangenen Drittschuldnerzahlungen von insgesamt 840.528,85 DM auf dem debitorisch geführten Konto der Schuldnerin durch die Beklagte stellt eine anfechtbare Handlung im Sinne von §§ 96 Abs. 1 Nr. 3 i.V. m § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO dar. Dabei kann die Höhe des damaligen Sollstandes, seien es DM 304.663,24 (Debetsaldo per 30.09.1999 in Höhe von DM 775.629,01 abzüglich Zahlungseingang von DM 470.965,77 per 04.10.1999, Anlage K10) oder 326.347,45 DM, wie in dem Kündigungsschreiben der Beklagten vom 14.10.1999 erwähnt, dahingestellt bleiben, da wie unter Ziffer 2 auszuführen sein wird auch die weitere Verrechnung des Guthabensaldos mit den jeweiligen Sollsalden auf den Konten der übrigen insolventen Gesellschaften der deutschen G Gruppe anfechtbar ist.

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Unstreitig hat die Beklagte die zur Verrechnung genutzten Gutschriften durch Drittschuldnerzahlungen noch nach bzw. gleichzeitig mit der Einleitung des vorläufigen Insolvenzverfahrens am 11.10.1999 zur Deckung des Debetsaldos verwandt. Die durch die Gutschriften der Zahlungen bewirkte Verrechnung ist inkongruent im Sinne von § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO.

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Eine inkongruente Deckung liegt vor, wenn der Gläubiger eine Sicherung oder Befriedigung erhält, die er nach dem ursprünglichen Schuldverhältnis nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte. So ist die Verrechnung von Gutschriften durch eine Bank dann inkongruent, wenn diese keinen fälligen Zahlungsanspruch hatte, insbesondere weil ein Anspruch auf Duldung der Kontoüberziehung bestand oder der Kontokorrentkredit nicht gekündigt war (vgl. Huber in Gottwald, Handbuch des Insolvenzrechts, 2. Aufl., 2002, § 47 Rdnr. 34/36; BGH ZIP 1998, 477 ff (479)).

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Ob die Bank zur Zeit der Verrechnung schon einen durchsetzbaren Anspruch auf die Rückführung des Kredits hatte, richtet sich nach dem Inhalt der zwischen dem Kunden und der Bank bestehenden Kreditvereinbarung. Gewährt die Bank dem Schuldner einen Kontokorrentkredit und befindet sich das Konto ohne Ausschöpfung der Kreditlinie im Soll, fehlt es an einem fälligen Anspruch der Bank auf Rückführung des Kontokorrentkredites. (vgl. BGH ZIP 1998, 477 ff. (479); Steinhoff, ZIP 2000, 1141 ff. (1144); Heublein, ZIP 2000, 161 ff (166)). Ein solcher Fall ist hier nach Auslegung des zwischen der Schuldnerin und der Beklagten abgeschlossenen Vertrages und des weiteren Verhaltens der Vertragspartner anzunehmen.

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Zwar haben die Parteien in dem ursprünglichen Kontokorrentkreditvertrag vom 12./23.03.1998 über eine Kreditsumme von 2.000.000 DEM vereinbart, dass der Kredit längstens bis zum 11.03.1999 gewährt werden und täglich fällig sein solle, jedoch haben die Schuldnerin und die Beklagte ihre vertragliche Beziehung nicht am 11.03.1998 enden lassen, sondern konkludent eine weitere Kreditvereinbarung geschlossen, die erst am 14.10.1999 durch die seitens der Beklagten ausgesprochene Kündigung endete.

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Vor Ausspruch der Kündigung hat es keine Korrespondenz oder Gespräche über eine mögliche Beendigung der Kreditlinie gegeben; auch nicht nach Ablauf der im Vertrag genannten Befristung, dem 11.03.1999. Auch mit den weiteren mithaftenden Gesellschaften der Unternehmensgruppe, die deckungsgleiche Verträge geschlossen hatten, wurden keine Gespräche geführt. Gerade bei der hier vorliegenden Konstellation, dass mehrere Unternehmen eines Konzerns für die Kredite der anderen mithaften, ist davon auszugehen, dass es zum stillschweigenden Abschluss eines weiteren Kreditvertrages gekommen ist. Eine lediglich geduldete Kontoüberziehung bei allen Unternehmen, die über ein halbes Jahr lang über den vereinbarten Zeitrahmen hinaus währte und ohne die Beantragung des Insolvenzverfahrens nicht beendet worden wäre, ist angesichts der Größenordnung des Kredites und der Vielzahl der beteiligten Unternehmen (fünf) und dem dafür erforderlichen Aufwand der Kreditüberwachung nicht anzunehmen. Die Beklagte hat den Kredit nicht als Überziehungskredit behandelt. Es wären dann nämlich ausweislich des Kreditvertrags zusätzlich 3 % Überziehungsprovision zu berechnen gewesen, was offenbar nicht geschehen ist.

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Hinzu kommt, dass auch die Beklagte selber, entgegen ihrem Vortrag in der Berufungserwiderung, von Kreditverträgen ausgegangen ist. In ihren Kündigungsschreiben vom 14.10.1999 an die betroffenen Unternehmen wird bis auf eine Ausnahme der "eingeräumte Kredit" mit sofortiger Wirkung gemäß Ziffer 19 Abs. 3 AGB gekündigt. Hierbei sind die Kündigungsschreiben mit Ausnahme des Schreibens an die G Services GmbH nicht so formuliert, dass die Kündigung nur vorsorglich erklärt werde, weil davon auszugehen sei, dass die Rückführung jederzeit verlangt werden könne. Die Kreditbeziehung zwischen der Beklagten und den übrigen Schuldnern wird vielmehr genauso gehandhabt wie jeder andere zu kündigende Kreditvertrag auch. Auch in ihrem Schreiben vom 18.10.1999 an den Kläger weist die Beklagte darauf hin, dass die Kreditmittel ausschließlich über Kontokorrentkredit zur Verfügung gestellt worden seien (Anlage K 9).

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Auch die ursprüngliche Vereinbarung, der Kredit sei täglich fällig, führt nicht zur Kongruenz der Gutschriften. Das Recht des Kontoinhabers, zur jederzeitigen Rückführung der ihm eingeräumten Kreditlinie und die daraus resultierende Pflicht der Bank zur Annahme eingehender Gelder reicht zur Kongruenz der Deckung nicht aus (vgl. BGH NJW 1999, 3780,3781; OLG Hamm, ZIP 2001, 1683 ff.(1685); Kirchhof in Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, § 131 Rdnr. 44; Steinhoff, ZIP 2000, 1141 ff. (479) mwN). Nichts anderes kann für den umgekehrten Fall in der von der Beklagten verwandten Klausel der täglichen Fälligkeit gelten. Hinzu kommt, dass die Beklagte den Kredit mit jeder weiteren Verfügung ohne weiteres prolongiert hat. Die Klausel muss als jederzeit kündbar gelesen werden.

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Hinsichtlich der von der Beklagten vorgenommenen Kontoverrechnungen, die zu einer Zurückführung des debitorisch geführten Kontos der Schuldnerin auf Null geführt haben, ist festzustellen, dass diese unwirksam sind, da sie in anfechtbarer Weise vorgenommen wurden.

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2.

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Soweit die Beklagte das auf dem Konto der Schuldnerin Nr. 14.69.417 per 31.10.1999 ausgewiesene Guthaben von 535.865,61 DM mit den jeweiligen Sollsalden auf den Konten der übrigen insolventen Gesellschaften der deutschen Gallus Gruppe verrechnet hat, handelt es sich hierbei auch um anfechtbare Leistungen nach § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO i.V.m. § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO, die zu einer Rückgewähr des verrechneten Betrages führen.

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Die Beklagte hat durch die Verrechnung des am 31.10.1999 im Kontoauszug noch ausgewiesenen streitgegenständlichen Guthabens die Befriedigung ihrer Forderungen nach Vornahme des Eröffnungsantrages der Schuldnerin am 11.10.1999 erlangt.

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Da die Beklagte in ihren Kündigungsschreiben vom 14.10.1999 ausdrücklich auf die Einleitung der Insolvenzeröffnungsverfahren Bezug nimmt, war ihr zum Verrechnungszeitpunkt Ende Oktober 1999 der Eröffnungsantrag bekannt.

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Durch die Verrechnung des Guthabens mit ihren Forderungen aus anderen Kreditlinien, die der gesamtschuldnerischen Haftung unterlagen, wurden andere Gläubiger benachteiligt, die keinen Zugriff mehr auf das Guthaben nehmen können.

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3.

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Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 284 ff. BGB.

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4.

44

Der Frage, ob der Kläger auch einen Anspruch aus §§ 135, 143 InsO gegen die Beklagte hat, muss angesichts des Eingreifens der Anfechtungstatbestände der §§ 131 Abs. 1 Nr.1, 130 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO nicht mehr nachgegangen werden. Für eine sichere Beurteilung dieses Anspruchs müsste eine weitere Aufklärung des Sachverhalts vorgenommen werden.

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Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien ändern an der Entscheidung nichts.

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5.

47

Die Entscheidung über die Kosten ergibt sich aus § 91 ZPO.

48

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

49

6.

50

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

51

Die Frage, ob die Prüfung weiterer Anfechtungstatbestände im Berufungsverfahren zuzulassen ist, wurde bereits in der Vergangenheit mehrfach höchstrichterlich entschieden und ist auch nach neuem Recht nicht anders zu beurteilen, da eine Änderung des Streitgegenstandes mit einer weiteren rein rechtlichen Prüfung nicht verbunden ist.

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Soweit hier zu entscheiden war, ob in dem gewährten Darlehen ein lediglich geduldeter Überziehungskredit oder ein nicht ausgeschöpfter Kontokorrentkredit gesehen werden muss, ist das Gegenstand der tatrichterlichen Würdigung. Diese hat in diesem Falle weder eine grundsätzliche Bedeutung noch dient sie der Fortbildung des Rechts.

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1. L-L