1

G r ü n d e :

2

I.

3

Das Amtsgericht Düsseldorf hat den Angeklagten mit Urteil vom 7. Dezember 2000 (120 Ds 511 Js 791/99) wegen gewerbsmäßiger Hilfe zum Verstoß gegen § 92 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 6 AuslG in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und die Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die dagegen gerichtete Berufung des Angeklagten hat das Landgericht mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Angeklagte wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird, verurteilt worden ist. Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Revision des Angeklagten.

4

II.

5

Die zulässige Revision hat in der Sache vorläufig Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts.

6

Der Senat muss nicht entscheiden, ob die erhobenen Verfahrensrügen zulässig und begründet sind, weil das Urteil des Landgerichts jedenfalls auf die Sachrüge aufzuheben ist. Die Beweiswürdigung der Strafkammer ist rechtsfehlerhaft. Aus dem angefochtenen Urteil wird nicht deutlich, ob das Landgericht sich bewusst war, dass der Angeklagte und sein Verteidiger die beiden Mitbeschuldigten ..........und ............. auf deren Aussagen es seine Feststellungen stützt, bei ihrer richterlichen Vernehmung nicht befragen konnten. Außerdem wird aus dem angefochtenen Urteil nicht deutlich, ob die Kammer die Aussagen - was zutreffend wäre - als Beschuldigtenvernehmungen oder - was fehlerhaft wäre - als Zeugenaussagen gewürdigt hat.

7

1.

8

Entgegen der Auffassung des Angeklagten können die vor der Ermittlungsrichterin erfolgten Aussagen der beiden Mitbeschuldigten verwertet werden. Zu diesem Zweck durften die gefertigten Protokolle verlesen werden. Auch die Vernehmung der Ermittlungsrichterin war zulässig.

9

Die Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO für die Verlesung liegen vor. Beide Mitbeschuldigte sind am 1. Mai 1999 von der Ermittlungsrichterin vernommen worden. Ihr Aufenthaltsort ist ausweislich der Feststellungen in dem angefochtenen Urteil nach ihrer Abschiebung unbekannt und nicht zu ermitteln.

10

a)

11

Die Auffassung des Angeklagten, die Aussagen der Mitbeschuldigten seien unverwertbar, weil er und sein Verteidiger von dem Vernehmungstermin nicht benachrichtigt worden seien, trifft nicht zu. Gemäß § 168c Abs. 5 S. 1 StPO sind von dem Termin zur richterlichen Vernehmung die zur Anwesenheit Berechtigten vorab zu benachrichtigen. Die Benachrichtigungspflicht besteht mithin nur gegenüber den Personen, denen ein Anwesenheitsrecht zusteht. Nach § 168c Abs. 1 StPO ist bei der richterlichen Vernehmung des Beschuldigten der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger die Anwesenheit gestattet. § 168c Abs. 2 StPO ordnet an, dass bei der richterlichen Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen der Staatsanwaltschaft, dem Beschuldigten und dem Verteidiger die Anwesenheit gestattet ist. Der Beschuldigte hat demgegenüber kein Recht, bei der Vernehmung eines anderen Mitbeschuldigten anwesend zu sein. § 168c Abs. 2 StPO findet insoweit keine entsprechende Anwendung (BGHSt 42, 391 = NStZ 1997, 351; Meyer - Goßner, StPO, 46. Aufl. 2003, § 168c Rdnr. 1; Wache in Karlsruher Kommentar zur StPO, 4. Aufl. 1999, § 168c Rdnr. 11, jeweils m. w. N.). Die gegenteilige Auffassung, wonach eine entsprechende Anwendung notwendig sei (vgl. OLG Karlsruhe StV 1996, 302; Rieß, NStZ 1997, 353; jeweils m. w. N.), überzeugt den Senat nicht. Er folgt vielmehr der o. a. Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofes. Dieser hat zunächst zutreffend darauf hingewiesen, dass eine für eine entsprechende Anwendung notwendige Gesetzeslücke nicht vorliegt. Der Gesetzgeber hat beispielsweise in § 251 Abs. 1 StPO den Mitbeschuldigten neben dem Zeugen und dem Sachverständigen ausdrücklich genannt. Es kann nicht unterstellt werden, dass das Fehlen des Mitbeschuldigten in der Aufzählung des § 168c Abs. 2 StPO lediglich auf einem Versehen beruht. Hierfür gibt es keine Anhaltspunkte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen hat, den Mitbeschuldigten in den Regelungsbereich des § 168c Abs. 2 StPO einzubeziehen. Darüber hinaus spricht auch die unterschiedliche Stellung des Mitbeschuldigten einerseits und des Zeugen andererseits gegen eine entsprechende Anwendung der Vorschrift. Bei der Vernehmung der Erstgenannten besteht typischerweise eine Konfliktsituation und die Gefahr der Beeinträchtigung, Verfälschung und Abstimmung von Aussagen. Diese Gefahr kann den Untersuchungszweck erheblich beeinträchtigen. Bei der Zeugenvernehmung liegt eine derartige Konfliktlage dagegen nur ausnahmsweise vor; diesen Ausnahmefall erfasst § 168c Abs. 5 S. 2 StPO, wonach eine Benachrichtigung des Beschuldigten unterbleibt, wenn sie den Untersuchungserfolg gefährden würde. Wegen der weiteren Gründe, die gegen eine andere Anwendung des § 168c Abs. 2 auf die Vernehmung von Mitbeschuldigten sprechen, verweist der Senat im Einzelnen auf die überzeugenden Ausführungen des Bundesgerichtshofes.

12

Die Ansicht des Angeklagten, bei der Vernehmung der o. a. Personen handele es sich der Sache nach um Zeugenvernehmungen, geht fehl. Sowohl gegen ............ als auch gegen ................ ist ein Ermittlungsverfahren wegen unrechtmäßigem Aufenthaltes in der Bundesrepublik Deutschland eingeleitet worden. Im Rahmen dieses Ermittlungsverfahrens sind beide richterlich vernommen worden. Sie sind auf ihre Rechte als Beschuldigte hingewiesen worden, eine Entscheidung zu ihrer Vereidigung ist unterblieben. Aufgrund dieser Umstände ist es nicht zweifelhaft, dass beide als Beschuldigte und gerade nicht als Zeugen vernommen worden sind.

13

b)

14

Ein Verwertungsverbot folgt auch nicht aus Art. 6 Abs. 3 lit. d) EMRK. Nach dieser Vorschrift hat jeder Angeklagte das Recht, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung der Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Zwar ist es richtig, dass der Angeklagte und sein Verteidiger die beiden Mitbeschuldigten ............... und .................... zu keinem Zeitpunkt befragen konnten. Daraus folgt indes kein Verwertungsverbot.

15

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat mit Urteil vom 20. Dezember 2001 (veröffentlicht in StV 2002, 189) entschieden, dass es grundsätzlich Art. 6 Abs. 1 EMRK i. V. m. Art. 6 Abs. 3 lit. d) EMRK widerspricht, wenn in einem Strafverfahren wegen eines Sexualdelikts die Schilderung einer minderjährigen Tatzeugin das einzige unmittelbare Beweismittel darstellt und der Angeklagte verurteilt wird, ohne dass er Gelegenheit hatte, die Zeugin zu befragen. Der EGMR hat indes klargestellt, dass es stets auf die Gesamtumstände des Einzelfalles ankommt. In dem von ihm entschiedenen Fall war die Belastungszeugin zu keinem Zeitpunkt von einem Richter vernommen worden. Darauf hat der Gerichtshof entscheidend abgestellt. Der vorliegende Fall liegt indes anders. Beide Mitbeschuldigte sind - wie bereits erwähnt - von einer Ermittlungsrichterin vernommen worden. Von einem Richter durchgeführte Vernehmungen haben ein höheres Gewicht als solche, die von anderen Personen, beispielsweise Polizeibeamten, vorgenommen werden. Aus der o. a. Entscheidung des EGMR folgt mithin gerade nicht, dass die Aussagen der Mitbeschuldigten unverwertbar sind. Es ist vielmehr sachgerecht, den Umstand, dass der Angeklagte und sein Verteidiger keine Fragen an die Mitbeschuldigten stellen konnten, bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen und an diese besonders strenge Anforderungen zu stellen. Dies steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, nach der es auf die Art und Weise der Beweiserhebung ankommt. Unter diesem Gesichtspunkt stellt der Gerichtshof zwar in erster Linie auf das Beweisverfahren und weniger auf die Beweiswürdigung selbst ab. Im Rahmen der Gesamtbetrachtung findet indes auch die Beweiswürdigung Berücksichtigung. Da die Gesamtbetrachtung von den Gegebenheiten des Einzelfalles abhängt, liegt es nahe, eine dem konkreten Fall gerecht werdende Lösung zu finden. Diese liegt darin, den Umstand, dass die Verteidigungsrechte bei der richterlichen Vernehmung von Mitbeschuldigten eingeschränkt waren, im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (so BGH St 46, 93, 104).

16

Das Gericht muss sich demgemäß bei der Beweiswürdigung des Umstandes bewusst sein, dass der Angeklagte keine Fragen an die Mitbeschuldigten stellen konnte und keine Gelegenheit hatte, ihre Glaubwürdigkeit und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen in Frage zu stellen. Wenn es trotz der nicht bestehenden Fragemöglichkeit den belastenden Angaben der Mitbeschuldigten folgen will, muss das Gericht im Einzelnen darlegen, aus welchen Gründen die Aussagen trotz der objektiv vorliegenden Beeinträchtigung der Verteidigungsmöglichkeiten überzeugend und glaubhaft sind. Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Aus ihm ergibt sich nicht, dass das Landgericht sich der genannten Umstände bewusst war. Vielmehr werden die Aussagen der beiden Mitbeschuldigten für glaubhaft erachtet, ohne dass sich die Strafkammer damit auseinandersetzt, dass der Angeklagte und sein Verteidiger keine Gelegenheit hatten, Fragen zu stellen. Dieser Umstand wird in dem Urteil nicht einmal erwähnt.

17

2.

18

Das Urteil leidet daneben an einem weiteren Mangel, der zur Aufhebung und Zurückverweisung führt. Aus ihm wird nicht deutlich, ob die Strafkammer die Vernehmungen der beiden Mitangeklagten ............... und ................ als Beschuldigtenaussagen - was zutreffend wäre - oder als Zeugenaussagen behandelt hat. Die Feststellungen sind insoweit widersprüchlich. Einerseits geht die Kammer im Rahmen der Prüfung des § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO zutreffend davon aus, dass die beiden o. a. Personen als Beschuldigte vernommen worden sind. Dies legt die Annahme nahe, die Aussagen seien auch als solche bewertet worden. Dem widerspricht indes, dass die beiden Personen bei der Beweiswürdigung stets und mehrfach als "Zeugen" bezeichnet werden. Als Ergebnis hält das Landgericht fest, die Aussagen der "Zeugen" seien glaubhaft. Der Aussage, die jemand in seiner Eigenschaft als Mitbeschuldigter eines anderen in einem Strafverfahren macht, darf nicht die Bedeutung einer Zeugenaussage beigemessen werden. Dies ergibt sich schon daraus, dass sie regelmäßig nicht frei von dem Druck der gegen die Vernommenen gerichteten Beschuldigungen und nicht unter den zum Zwecke der Wahrheitsfindung vor einer Zeugenvernehmung zu beachtenden verfahrensrechtlichen Sicherungen zustande kommt, deren wichtigste in der Belehrung des Zeugen über seine Pflicht zur Wahrheit liegt (BGHSt 10, 186, 191). Das Landgericht muss sich der unterschiedlichen Bedeutung von Beschuldigten- und Zeugenaussagen bewusst sein und sich hiermit bei der Beweiswürdigung nachvollziehbar auseinandersetzen. Wenn es den Aussagen von Mitbeschuldigten folgen will, ist dies nachprüfbar darzulegen und deutlich zu machen, dass es sich lediglich um die Angaben von Mitbeschuldigten handelt. Dem wird das angefochtene Urteil bereits deshalb nicht gerecht, weil ihm schon nicht entnommen werden kann, in welcher Funktion die o. a. Personen nach Ansicht der Strafkammer vernommen worden sind.

19

3.

20

Wegen der aufgezeigten Rechtsfehler ist das angefochtene Urteil nach §§ 353, 354 Abs. 2 StPO mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere kleine Strafkammer zurückzuverweisen. Der Senat hat nicht selbst auf Freispruch erkannt (§ 354 Abs. 1 StPO), denn er kann nicht ausschließen, dass bei einer Zurückverweisung in einer erneuten Hauptverhandlung Tatsachen festgestellt werden könnten, die für eine Verurteilung tragfähig wären.

21

In der Sache weist der Senat darauf hin, dass das Landgericht auch zu prüfen haben wird, ob ein Einschleusen von Ausländern gemäß § 92a Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 92 Abs. 1 Nr. 6 AuslG in Betracht kommt, wenn - wie in dem angefochtenen Urteil festgestellt - einer der Ausländer nicht aus dem Ausland, sondern aus Duisburg nach Düsseldorf geholt worden ist.