1

G r ü n d e

2

I.

3

Mit Schriftsatz vom 12.11.2001 hat die Antragstellerin die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens wegen Mängeln am Abwasserrohrsystem an dem Hausgrundstück A.straße 10 a in W. beantragt. Durch Beschluss vom 27.12.2001 hat das Landgericht die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet. Das schriftliche Gutachten des Sachverständigen M. datiert vom 22.03.2002. Mit Schriftsatz vom 03.05.2002 haben die Antragsgegner Einwendungen gegen das Gutachten vorgebracht. Auf Bl. 8 des Schriftsatzes heißt es u.a.:

4

"Der Gutachter sollte ferner dazu Stellung nehmen, ...".

5

Durch Verfügung vom 18.06.2002 hat der Vorsitzende den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegner wie folgt angeschrieben: "Was soll in dem OH-Verfahren weiter geschehen? Das Gericht versteht den dortigen Schriftsatz vom 03.05.2002 nicht als Antrag auf Ergänzung des Gutachtens, sondern als reine Stellungnahme. Wenn keine gegenteilige Äußerung Ihrerseits erfolgt, wird die Kammer in zwei Wochen den Wert festsetzen und die Sache zum Geschäftsgang geben." Daraufhin haben die Antragsgegner mit Schriftsatz vom 09.07.2002 die Ergänzung des Gutachtens beantragt. Auf einen entsprechenden Beschluss der Kammer vom 18.07.2002 hat der Sachverständige M. das Ergänzungsgutachten unter dem 14.09.2002 erstellt. Das Gutachten ist den Parteien mit folgendem Zusatz übersandt worden: "Frist zur ev. Stellungnahme: 3 Wochen". Mit Schriftsatz vom 10.10.2002 bat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegner, die gesetzte Frist bis zum 28.10. zu verlängern. Antragsgemäß hat der Vorsitzende des Landgerichtes mit Verfügung vom 11.10.2002 die Frist zur Stellungnahme zum Gutachten bis zum 28.10.2002 verlängert. Mit Schriftsatz vom 25.10.2002, eingegangen beim Landgericht am 28.10.2002, hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegner eine 22-seitige Stellungnahme zum Ergänzungsgutachten abgegeben. Einleitend heißt es in dem Schriftsatz:

6

"Ergaben sich schon aus dem ersten Gutachten vom 22.03.2002 Hinweise und Anhaltspunkte dafür, dass der Gutachter die ihm gestellten Beweisfragen in fachlich unfundierter Form und in den Ausführungen derart unqualifiziert und unsystematisch beantwortete, dass diese Zweifel an seiner fachlichen Kompetenz im Hinblick auf die Beurteilung eines Abwasserrohrsystems begründeten, zeigt nun die Beantwortung der erweiterten Beweisfragen, dass die Aussagen und Stellungnahme des Gutachters in fachlicher Hinsicht schlichtweg falsch sind und das Gutachten bedauerlicherweise jegliches Fachwissen vermissen lässt, wie die nachführenden Ausführungen darlegen werden."

7

Mit Beschluss vom gleichen Tage hat die Kammer die Parteien darauf hingewiesen, dass sie das selbständige Beweisverfahren als beendet ansehe, da der Schriftsatz der Antragsgegner vom 25.10.2002 keine Anträge und Ergänzungsfragen im Sinne von § 411 Abs. 4 Satz 1 ZPO enthalte. Mit Schriftsatz vom 12.11.2002 haben die Antragsgegner darauf hingewiesen, dass die Kammer aufgrund ihres Schriftsatzes vom 25.10.2002 von Amts wegen verpflichtet gewesen sei, den Sachverständigen mündlich zu vernehmen. Vorsorglich haben die Antragsgegner ergänzend die mündliche Vernehmung des Sachverständigen S. M. beantragt. Durch den angefochtenen Beschluss vom 12.12.2002 hat die Kammer erneut ausgesprochen, dass das Beweisverfahren beendet ist, nachdem innerhalb der bis zum 28.10.2002 verlängerten Frist keine Anträge und Ergänzungsfragen im Sinne von § 411 Abs. 4 ZPO gestellt worden seien. Gegen diesen Beschluss richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegner.

8

II.

9

Die gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

10

Das Landgericht hat den Antrag der Antragsgegner auf Anhörung des Sachverständigen vom 12.11.2002 zu Unrecht zurückgewiesen. Das Verfahren war bei Antragstellung noch nicht beendet.

11

Das Beweisverfahren ist erst mit seiner sachlichen Erledigung beendet. Mit der Übersendung des Gutachtens an die Parteien ist das selbständige Beweisverfahren erledigt, sofern weder das Gericht in Ausübung des ihm nach § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO eingeräumten Ermessens eine Frist gesetzt hat, noch die Parteien dem Gericht nach Erhalt des Gutachtens innerhalb eines angemessenen Zeitraums Einwendungen dagegen oder das Gutachten betreffende Anträge oder Ergänzungsfragen mitteilen. In den letztgenannten Fällen endet die Unterbrechungswirkung erst zu einem späteren Zeitpunkt (vgl. BGH NJW 2002, 1640 f.). Durch Verfügung des Vorsitzenden der 1. Zivilkammer des Landgerichts ist den Parteien mit Übersendung des Gutachtens eine Frist zur ev. Stellungnahme von drei Wochen gesetzt worden, die mit einer weiteren Verfügung vom 11.10.2002 auf den 28.10.2002 verlängert worden ist. Innerhalb dieser Frist haben die Antragsgegner Einwendungen im Sinne des § 411 Abs. 4 Satz 1 ZPO gegen das Gutachten vorgebracht. Damit war das selbständige Beweisverfahren zu diesem Zeitpunkt noch nicht beendet. Da der Schriftsatz der Antragsgegner vom 25.10.2002 keine die Begutachtung betreffenden Anträge und Ergänzungsfragen im Sinne des § 411 Abs. 4 Satz 1 ZPO enthielt, musste das Landgericht jedoch gemäß § 411 Abs. 3 ZPO von Amts wegen prüfen, ob trotz des Vorbringens der Antragsgegner von einer mündlichen Erläuterung des schriftlichen Gutachtens abgesehen werden kann. Das Ergebnis dieser Entscheidung ist den Parteien zur Wahrung des rechtlichen Gehörs mitzuteilen. In dieser Weise ist das Landgericht auch nach Eingang des Hauptgutachtens vorgegangen und hat den Antragsgegnern Gelegenheit gegeben, die Begutachtung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen mitzuteilen. In gleicher Weise musste das Landgericht auch nach Eingang des Ergänzungsgutachtens verfahren.

12

Will das Gericht erreichen, dass innerhalb der von ihm gesetzten Frist nicht lediglich eine Stellungnahme im Sinne von Einwendungen vorgebracht werden, sondern die Parteien auch mit Anträgen und Ergänzungsfragen ausgeschlossen werden sollen, muss dies hinreichend deutlich in der Verfügung zum Ausdruck kommen. Die Verfügung muss die Dauer und die zu erfüllenden Anforderungen eindeutig erkennen lassen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 296 Rdnr. 9 a). Da § 411 Abs. 4 Satz 1 ZPO zwischen bloßen Einwendungen im Sinne einer Stellungnahme und Anregung an das Gericht, gemäß § 411 Abs. 3 ZPO vorzugehen, und die Begutachtung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen unterscheidet, muss aus der Verfügung klar erkennbar sein, dass die Parteien nach Ablauf der Frist auch mit entsprechenden Anträgen ausgeschlossen sind. Diesen Anforderungen genügt im Streitfall die Verfügung des Vorsitzenden nicht, wenn lediglich eine Frist zur Stellungnahme gesetzt wird.

13

Nachdem das Landgericht durch Beschluss vom 28.10.2002 die Parteien darauf hingewiesen hat, dass die Kammer das selbständige Beweisverfahren als beendet ansieht, und damit zum Ausdruck gebracht hat, dass ein Vorgehen nach § 411 Abs. 3 ZPO nicht beabsichtigt ist, ist der Antrag vom 12.11.2002 auf Anhörung des Sachverständigen innerhalb einer angemessenen Zeitspanne gestellt worden. Der Beschluss wurde den Antragsgegnern am 04.11.2002 zugestellt; die Antragsschrift ist am 15.11.2002 bei Gericht eingegangen.

14

Der Senat macht von der Möglichkeit des § 572 Abs. 3 ZPO Gebrauch, dem Landgericht die weitere Entscheidung über den Antrag vom 25.10.2002 zu übertragen.

15

Der Senat sieht allerdings keine Veranlassung, entsprechend dem Antrag vom 30.12.2002 die dort benannten Zeugen zu der Tatsache zu vernehmen, dass offene Rohrsysteme technisch zulässig und nicht per se mangelbehaftet und eine solche Rohrführung auch heute noch zugelassen und abnahmefähig ist und dass es sich bei dem in der A.straße 10 a vorhandenen Rohrsystem ebenfalls um ein offenes Rohrsystem handelt, dessen Rohrführung dem Stand der Technik entspricht und auch heute zugelassen und abnahmefähig ist. Aufgrund des derart formulierten Beweisthemas sollen die Zeugen keinen Beweis durch Aussage über Tatsachen und tatsächliche Vorgänge erbringen, sondern Fachwissen vermitteln. Dies ist jedoch Gegenstand des Sachverständigenbeweises (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 373 Rdnr. 1).

16

Im übrigen fehlt es an den Voraussetzungen des § 485 Abs. 1 ZPO. Danach kann auf Antrag einer Partei die Einnahme des Augenscheins bzw. die Vernehmung von Zeugen nur angeordnet werden, wenn der Gegner zustimmt oder zu besorgen ist, dass das Beweismittel verloren geht oder seine Benutzung erschwert wird. Da die Antragsteller einer Zeugenvernehmung ausdrücklich widersprochen haben und auch nicht zu erkennen ist, dass die Beweismittel verloren gehen oder in ihrer Benutzung erschwert werden, ist der diesbezügliche Antrag der Antragsgegner unzulässig. Allein der Umstand, dass bereits ein Sachverständigengutachten eingeholt worden ist, ersetzt nicht die nach § 485 Abs. 1 ZPO notwendigen weiteren Voraussetzungen für die Einnahme eines Augenscheines bzw. für die Vernehmung von Zeugen.

17

Daher ist auch dem weiteren Antrag der Antragsgegner, die Zeugen Kl. und T. zum Beweis der Tatsache zu vernehmen, dass entgegen der Behauptung des Gutachters derartige offene Rohrsysteme im Stadtgebiet W. durchaus zu finden seien, nicht nachzugehen. Auch dieser Antrag ist unzulässig.

18

Der Beschwerdewert entspricht dem Wert des selbständigen Beweisverfahrens. Dieser ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats auf die Hälfte des Hauptsachewertes anzusetzen. Mit Schreiben vom 17.06.2002 hat die Antragstellerin mitgeteilt, dass nach einem Kostenvoranschlag die Mängelbeseitigungskosten 13.334,20 EUR betragen.