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G r ü n d e

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I. Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der B....Bauuternehmen GmbH (Schuldnerin). Er verlangt an deren Stelle von der Beklagten Zahlung von 379.715,15 DM (194.145,27 EUR) nebst Zinsen.

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Die Beklagte hatte als Auftraggeberin am 19.12.1997 mit der Schuldnerin einen Generalunternehmervertrag über die schlüsselfertige Errichtung einer Seniorenwohnanlage in K.......... geschlossen. Bestandteil dieses Vertrages war die VOB/B. In Ziff. 1.7 der zusätzlichen Vertragsbedingungen zu diesem Vertrag heißt es:

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"Der Auftraggeber übergibt eine bankgesicherte Zahlungsbürgschaft (gemäß beiliegendem Text) in Höhe von 10 % der Bruttoauftragssumme 14 Tage nach Unterzeichnung des Generalunternehmervertrages sowie eine Konzernbürgschaft der M..........., M........... in Höhe von 20 % der Brutto-Auftragssumme."

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Laut Ziff. 1.8 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen war die Konzernbürgschaft zurückzugeben, wenn die Klägerin den 5 %igen Sicherheitseinbehalt durch eine unbefristete, selbstschuldnerische, unwiderrufliche und auf erste Anforderung fällige Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse ohne Hinterlegungsklausel ablöste.

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Am 12. Januar 1998 unterzeichnete die Beklagte demgemäß ein als "Konzern-Zahlungsbürgschaft" bezeichnetes Schriftstück. In diesem heißt es:

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"Der Auftraggeber hat sich gegenüber dem Auftragnehmer vertraglich verpflichtet, die vertraglichen Zahlungsansprüche des Auftragnehmers durch eine Zahlungsbürgschaft über 2.587.5000 DM zu sichern. Zur Absicherung sämtlicher Zahlungsansprüche des Auftragnehmers gegen Auftraggeber aus dem Werkvertrag vom 19. Dezember 1997 übernehmen wir hiermit gegenüber dem Auftragnehmer die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum Höchstbetrag von 2.587.500 DM. Wir verpflichten uns unwiderruflich, aus dieser Bürgschaft nur auf ein vom Auftragnehmer benanntes Konto auf erstes Anfordern zu zahlen gegen schriftliche Mitteilung des Auftragnehmers, dass der Auftraggeber seinen Zahlungsverpflichtungen aus dem Werkvertrag vom 19. Dezember 1997 nicht nachgekommen ist."

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Die Schuldnerin hat sich im Urkundenprozess auf diese Erklärung berufen und geltend gemacht, gemäß ihrer Schlussrechnung vom 30.06.1999 bestünden fällige Zahlungsansprüche in Höhe von 379.715,15 DM.

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Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin am 31.01.2001 hat der Kläger als Insolvenzverwalter den Rechtsstreit aufgenommen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Für eine Bürgschaft fehle es an einem "Drei-Personen-Verhältnis", der Wortlaut der Erklärung vom 12.01.1998 gebe auch keinen Anhalt für die Annahme, es sei der Abschluss eines Garantievertrages

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oder eines konstitutiven Schuldanerkenntnisses gewollt gewesen.

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Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Klageziel weiter. Er macht geltend, die Beklagte habe auf ihre Verpflichtungen aus dem Generalunternehmervertrag auf erstes Anfordern zahlen wollen.

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Der Kläger beantragt,

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unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 19.07.2002 - 41 U 154/00 - die Beklagte zu verurteilen, an ihn, den Kläger, 194.145,27 EUR (= 379.715,15 DM) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 379.715,15 DM für die Zeit vom 15.08.2000 bis 31.12.2001 und aus 194.145,27 EUR seit dem 01.01.2002 Zug um Zug gegen Rückgabe der Konzernzahlungsbürgschaft der Beklagten vom 12.01.1998 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie bezieht sich auf das Urteil des Landgerichts und beruft sich darüber hinaus auf das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 04.07.2002 (IX ZR 97/99, BauR 2002, 1698), nach der bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern das Recht, Zahlung auf erstes Anfordern zu verlangen, entfällt, wenn sich der Gläubiger in masseloser Insolvenz befindet oder der Insolvenzverwalter Masseunlänglichkeit angezeigt hat.

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II. Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

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1) Zutreffend hat das Landgericht einen Anspruch aus einer Bürgschaft verneint. Die Beklagte hat sich am 12. 01.1998 nicht gemäß § 765 Abs. 1 BGB verpflichtet, für die Erfüllung der Verbindlichkeit eines Dritten einzustehen. Denn entgegen der Annahme der Parteien des Vertrages von diesem Tage waren sie und ihre Niederlassung E..... keine lediglich im Rahmen eines "Konzerns" verbundene selbständige juristische Personen. Vielmehr war die Beklagte mit dem Auftraggeber des Werkvertrages vom 19.12.1997 identisch.

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2) Auch ein Anspruch aus einem selbständigen Garantieversprechen ist nicht gegeben, weil eine entsprechende Auslegung oder Umdeutung der Erklärung der Beklagten nicht in Betracht kommt.

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Allerdings war das Bürgschaftsversprechen wegen Identität des Bürgen und des Hauptschuldners unwirksam. Eine solche unwirksame Vereinbarung kann nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung in eine nach Voraussetzungen und Rechtsfolgen gleiche Erklärung umgedeutet werden, wenn hierfür Anhaltspunkte aus dem Sachverhalt ersichtlich sind. Das Oberlandesgericht Celle hat in einem ähnlichen Fall, allerdings für eine unwirksame Konzern - Vertragserfüllungsbürgschaft ein selbständiges Garantieversprechen angenommen (BauR 2002, 1711 ff). Der Senat folgt dem für den vorliegenden Fall nicht. Dem Urteil lag als "Konzernbürgschaft" eine Vertragserfüllungsbürgschaft der Auftragnehmerin zugrunde. Bei einer solchen Fallgestaltung kommt eine als "Garantie" zu behandelnde Verstärkung des primär nicht auf Zahlung gerichteten Herstellungsanspruchs des Auftraggebers - also eine gegenüber der werkvertraglichen Verpflichtung anders geartete selbständigen Schuldverpflichtung - möglicherweise in Betracht, obwohl ein Garantieversprechen regelmäßig als Gewährübernahme für die Erfüllung einer einem Dritten obliegenden Leistungspflicht zu verstehen ist. Hier war der Anspruch der Schuldnerin als Auftragnehmerin indessen von vornherein auf Zahlung gerichtet, so dass ein selbständiges Garantieversprechen wenig Sinn machte.

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Auch vor dem Hintergrund, dass - trotz des hier vereinbarten Forderungsrechts auf erstes Anfordern - die Bürgschaft letztlich keine neue selbständige Schuld begründet, sondern akzessorisch zur gesicherten Hauptschuld ist, kann nicht angenommen werden, dass die Parteien bei Kenntnis der Unwirksamkeit des Bürgschaftsversprechens eine selbständige Garantie vereinbart hätten.

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3) Aus dem gleichen Grund scheidet auch eine Umdeutung in ein selbständiges, konstitutives Schuldversprechen gemäß § 780 BGB aus. Hierdurch würden der Beklagten weit umfangreichere Pflichten auferlegt, als durch die beabsichtigte Bürgschaft.

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4) Die Vereinbarung vom 12.01.1998 stellt allerdings möglicherweise ein "Zahlungsversprechen auf erstes Anfordern" dar und gleicht damit einer Vorauszahlungsvereinbarung im Sinne des § 16 Nr. 2 VOB/B. Die VOB/B schützt den Auftraggeber in einem solchen Falle dergestalt, dass der Auftraggeber für sie nach § 16 Nr. 2 Satz 1 VOB/B Sicherheit verlangen kann; ferner ist die Vorauszahlung nach Satz 2 der Bestimmung zu verzinsen.

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Allerdings hat die Beklagte keine derartige Sicherheit verlangt. Dennoch wäre es nicht gerechtfertigt, sie ohne weiteres - nämlich auf die "erste Anforderung" der Schuldnerin vom 08.08.2000 - in Höhe von 379.715,15 DM zur Zahlung zu verurteilen. Denn dann bestünde angesichts einer dem Baufortschritt nicht angepassten Reduzierung der "Konzernbürgschaft" die Gefahr, dass die Beklagte mehr zahlt, als den vereinbarten Werklohn. Denn in Ziff. I 1.8 der zusätzlichen Vertragsbedingungen hatten die Parteien lediglich vereinbart, dass die Konzernbürgschaft - die bis dahin in vollem Umfang aufrecht zu erhalten war - erst bei Ablösung des 5 %igen Sicherheitseinbehalts durch die Schuldnerin mittels einer Bankbürgschaft zurückzugeben war. Es ist nicht anzunehmen, dass eine solche "Bevorzugung" der Schuldnerin von den Parteien bei Abschluss der Verträge gewollt war.

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5) Ein Anspruch auf Zahlung eines Teils der vereinbarten Vergütung ohne Nachweis der Fälligkeit und auf erstes Anfordern kommt auch aus einem anderen Grund nicht in Betracht.

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Der Kläger würde in diesem Fall nämlich ohne Prüfung der tatsächlichen Forderungshöhe einen Titel im Urkundsverfahren erlangen, aus dem er ohne Sicherheitsleistung die Zwangsvollstreckung betreiben könnte (§ 708 Nr. 4 ZPO) sowie ohne Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO durch die Beklagte nach Eintritt der formellen Rechtskraft des zu erlassenen Vorbehaltsurteils.

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Im Hinblick auf die vom Kläger angezeigte Massearmut wäre ein der Beklagten gewährter Vorbehalt ihrer Rechte im Nachverfahren, §§ 599, 600 ZPO, ebenso wertlos, wie die Möglichkeit der Geltendmachung eines Anspruchs auf Rückzahlung einer möglichen Überzahlung nach Abrechnung des Bauvertrages.

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Der Senat hält es deshalb für gerechtfertigt, die Grundsätze des zu einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ergangenen Urteils des 9. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes vom 04.07.2002 (IX ZR 97/99, BauR 2002, 1698 ff.) auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung ausgeführt, dass ein schützenswertes Interesse an einer Leistung auf erstes Anfordern dann zu verneinen sei, sobald ein Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet oder die Masseunzulänglichkeit - wie hier - angezeigt wurde.

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D.h. auch für den vorliegenden Fall, dass dem Zahlungsverlangen des Klägers nicht zu entsprechen ist, weil es rechtsmissbräuchlich ist (§ 242 BGB). Es geht dem Kläger nicht darum, sich Liquidität zu verschaffen, um den Werkvertrag vom 19.12.1997 noch erfüllen zu können. Vielmehr soll lediglich die Insolvenzmasse ohne die Möglichkeit der Nachprüfung, ob sie tatsächlich noch um einen Restwerklohnanspruch zu erhöhen ist, aufgefüllt werden.

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Im vorliegenden Fall kommt es auch nicht in Betracht, das Zahlungsversprechen "auf erstes Anfordern" gemäß dem genannten Urteil des BGH wie bei einer Bürgschaft "auf erstes Anfordern" in ein einfaches Zahlungsversprechen umzudeuten. Denn dieses Zahlungsversprechen ist bereits im Werkvertrag vom 19.12.1997 enthalten. Es ist lediglich nicht im Urkundenprozess durchsetzbar.

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III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Fortbildung des Rechts zu. Es erscheint ihm klärungsbedürftig, wie ein "Zahlungsversprechen auf erstes Anfordern" zu behandeln ist.

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Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen demgemäß auf den §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

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Wert: 194.145,27 EUR