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Gründe

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A.

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Die Klägerin hat gegen die Beklagte Vergütung für Reinigungsarbeiten in dem Bauvorhaben Umbau Gebäude H...... in Neuss in Höhe von 23.305,46 DM nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 2.11.2000 geltend gemacht. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 22.875,70 DM nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 02.11.2000 verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass sich der Zahlungsanspruch für geleistete Arbeiten der Höhe nach aus der von der Beklagten aufgestellten und von der Klägerin nicht angegriffenen Berechnung ergebe. Dieser Vergütungsanspruch sei fällig, da von einer Abnahme auszugehen sei, und auch nicht durch die von der Beklagten erklärten Aufrechnung untergegangen, da der Schadensersatzanspruch, dessen sich die Beklagte berühmt, nicht besteht. Den der Klägerin zugesprochenen Zinsanspruch hat das Landgericht aus § 284 Abs. 3 BGB hergeleitet. Wegen der Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

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Die Berufung der Beklagten richtet sich lediglich gegen den Zinsausspruch des angefochtenen Urteils. Im Hinblick auf die der Klägerin zugesprochene Hauptforderung wird das Urteil nicht angegriffen. Die Berufung hält die Anwendung von § 284 Abs. 3 BGB (a.F.) zur Begründung des Zinsanspruches für fehlerhaft. Das Vertragsverhältnis unterliege der VOB/B. Für die Voraussetzungen und Folgen des Zahlungsverzuges sei damit die Regelung des § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B einschlägig. Eine hiernach erforderliche Nachfristsetzung sei nicht erfolgt. Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf (36 O 27/01) vom 31.05.2002 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 22.785,70 DM ohne Zinsen zu zahlen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie ist der Auffassung, dass die vom Landgericht angewandte Verzugsregelung des § 284 Abs. 3 (a.F.) BGB durch § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B nicht ausgeschlossen sei. Zum einen könne die Regelung des § 284 a.F. BGB nicht durch allgemeine Geschäftsbedingungen, also auch nicht durch die Vereinbarung der VOB/B abbedungen werden. Zudem behauptet sie, dass für die mit der Klage geltend gemachten Hauptforderungen zwischen den Parteien nicht die VOB/B vereinbart worden sei. Im übrigen sei eine Nachfristsetzung im Sinne des § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B entbehrlich gewesen, da sich die Beklagte ernstlich geweigert habe, den Anspruch der Klägerin zu erfüllen. Dies ergebe sich daraus, dass die Beklagte den ihr angeblich zustehenden Schadensersatzanspruch mit Rechnungen vom 19.09.2000 beziffert habe und ausweislich des Kontoauszuges vom 25.10.2000 bei der Teilbegleichung der Werklohnforderung der Klägerin verrechnet habe. Die Klägerin verweist außerdem darauf, dass auf allen Rechnungen der Klägerin eine Zahlungsfrist von 14 Tagen vorgegeben worden sei. Schließlich habe die Klägerin die Beklagte auch mit Schreiben vom 14.11.2000, vom 20.11.2000 sowie vom 28.11.2000 gemahnt. Mit Schreiben vom 29.11.2000 habe die Beklagte die Mahnung in vollem Umfang zurückgewiesen. Hilfsweise beansprucht die Klägerin unter Berufung auf den Zinssatz des § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B 5 % Zinsen über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit dem 02.11.2000. Der Berufungserwiderung hält die Beklagte folgendes entgegen: Mit ihrer Tatsachenbehauptung, sie habe unter dem 28.11.2000 ein Mahnschreiben an die Beklagte gesandt, sei die Klägerin in der Berufungsinstanz ausgeschlossen, da es sich um neuen Tatsachenvortrag im Sinne der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO handele, dessen Berücksichtigung in der Berufungsinstanz nur ausnahmsweise zulässig sei. Im übrigen enthalte das Schreiben vom 28.11.2000 keine Nachfristsetzung. Diese sei - entgegen der Auffassung der Klägerin - auch nicht unter dem Gesichtspunkt der ernstlichen Erfüllungsverweigerung entbehrlich, da die Beklagte zum Zeitpunkt der Verrechnung der Schadensersatzforderungen mit der Werklohnforderung der Klägerin am 25.10.2000 davon habe ausgehen müssen, dass ihre Schadensersatzforderungen zu Recht aufgestellt worden seien. Außerdem sei die Klägerin selbst davon ausgegangen, dass eine endgültige Zahlungsverweigerung der Beklagten zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorgelegen habe, da sie unter selbst unter dem 28.11.2000 eine Mahnung an die Beklagte versandt habe. Wenn die Beklagte mit einer ihr nach ihrer Auffassung zustehenden Schadensersatzforderung gegen die Werklohnforderung verrechnet und im übrigen erfüllt habe, so habe sie aus ihrer Sicht die Schlussrechnungsforderung der Klägerin bereits am 25.10.2000 vollständig erfüllt. Dies könne ihr nicht als Zahlungsverweigerung vorgeworfen werden.

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B.

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Die nach den §§ 511, 516, 518, 519 ZPO zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die Zinsentscheidung des Landgerichts hält den Angriffen der Berufung stand.

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I.

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Die Klägerin kann Zinsen zumindest in Höhe 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 02.11.2000 von der in der Berufung nicht mehr in Zweifel gezogenen Hauptforderung verlangen. Spätestens seit dem 02.11.2000 befand sich die Beklagte in Verzug. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass die Klägerin der Beklagten nicht ausdrücklich eine Nachfrist zur Begleichung der Werklohnansprüche gesetzt hat. 1. Der Senat braucht im Ergebnis nicht darüber befinden, ob sich der Zinsanspruch aus den vom Landgericht herangezogenen Verzugsregelungen des BGB in der bis zum 31.12.2001 geltend Fassung, das grundsätzlich auf das vorliegende Vertragsverhältnis ist nach Art. 229 § 5 Abs. 1 Satz 1 EGBGB anwendbar ist, oder aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B (2000) herzuleiten ist. Denn selbst unter der Geltung der Verzugsregel der VOB/B, worauf sich die Beklagte beruft, stünden der Klägerin die ihr von dem Landgericht zugesprochenen Zinsen zu. a) Die im Berufungsrechtzug strittige Frage, ob die VOB/B und damit auch deren speziellen Verzugsbestimmungen Bestandteil des zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses geworden sind, bedarf dementsprechend keiner Entscheidung. b) Ausgehend von der Einbeziehung der VOB/B als ganzes würde auch § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B gelten und wäre damit die Anwendung der §§ 284, 286, 288 BGB ausgeschlossen. Die Verzugsregelung des § 284 Abs. 3 S. 1 BGB a.F., auf die das Landgericht seine Zinsentscheidung gestützt hat, und die am 01.05.2000 in Kraft getreten ist (BGBl. 2000 I, 330), bestimmt, dass der Schuldner einer Geldforderung 30 Tage nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung in Verzug gerät. § 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz 1 VOB/B macht dagegen den Verzug von einer Nachfristsetzung abhängig. Wegen des Umstandes, dass die 30-Tage-Regelung des § 284 Abs. 3 BGB a.F. "künftig zum Leitbild des Gesetzes" gehört (so die Bemerkung des Rechtsausschusses zur Beschlussempfehlung, vgl. Henkel/Kessler, NJW 2000, 3089) stellen Bestimmungen in Formularverträgen oder Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von § 284 Abs. 3 BGB a.F. abgewichen wird, einen Verstoß gegen § 9 AGBG dar und sind folglich unwirksam (vgl. OLG Bamberg, MDR 2001, 927 = OLGR Bamberg 2001, 156; Jani, BauR 2000, 949, 950; Kniffka, ZfBR 2000, 227, 228). Damit hielte § 16 Nr. 3 Abs. 5 S. 1 VOB/B einer isolierten Inhaltskontrolle nicht stand (vgl. OLG Bamberg, a.a.O.; Kniffka, a.a.O.). Wird jedoch die VOB/B insgesamt ohne in den Kernbereich dringende abweichende Regelung vereinbart, so bestehen an der Wirksamkeit des § 16 Nr. 3 Abs. 5 Satz 1 VOB/B vor dem Hintergrund der vom Bundesgerichtshof angenommenen Privilegierung der VOB/B (vgl. BGH NJW-RR 19991, 535) keine Zweifel (ebenso OLG Bamberg, a.a.O.; Kiesel, NJW 2000, 1673, 1674). 2. Trotz des Fehlens der nach § 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz 1 VOB/B erforderlichen ausdrücklichen Nachfristsetzung der Beklagten durch die Klägerin - die in der Berufungserwiderung angeführte Mahnung vom 28.11.2000 genügt nicht (vgl. Locher in Ingenstau/Korbion, VOB Kommentar, Rz. 279 zu § 16 VOB/B) - befindet sich die Beklagte spätestens zum vom Landgericht angenommenen Zeitpunkt im Verzug. Vorliegend war die Fristsetzung nämlich entbehrlich, da die Beklagte die Zahlung des geschuldeten Werklohns ernstlich verweigert hat. Durch die Fristsetzung soll der Schuldner vor die Frage gestellt werde, ob er die Folgen des § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B auf sich nehmen oder durch nachträgliche Erfüllung von sich abwenden will. Weigert sich der Schuldner aber bereits vor der Setzung der Nachfrist ernstlich, die Forderung zu erfüllen, wird diese Fragestellung zur leeren und überflüssigen Form, so dass auf die Fristsetzung verzichtet werden kann (BGH WM 1984, 272, 273 = BauR 1984, 181, 182 = NJW 1984, 1460; OLG Hamm Urteil vom 16. April 1999, Az. 12 U 64/98 unter Bezug auf § 242; Locher in Ingenstau/Korbion, a.a.O., Rz. 306 m.w.N.). Nicht nur in dem Fall, in dem der Schuldner ausdrücklich erklärt, er werde keinesfalls die vom Gläubiger geforderte Leistung erbringen, sondern in allen Konstellationen, in denen aufgrund sonstiger Erklärungen oder Handlungen des Schuldners nicht mehr die ernsthafte Möglichkeit besteht, dass der Gläubiger durch die Nachfristsetzung irgendeinen Einfluss auf die Zahlungsbereitschaft des Schuldners ausüben kann, ist von einer ernsthaften Erfüllungsverweigerung auszugehen (vgl. BGH a.a.O.). So liegt regelmäßig in dem uneingeschränkten Antrag auf Abweisung der Werklohnklage des Unternehmers eine endgültige Erfüllungsverweigerung (vgl. OLG Düsseldorf, 21. Zivilsenat, BauR 1982, 593), sofern der Schuldner nicht nur vorläufig Rechte geltend macht, zum Beispiel wenn er die Beseitigung von Mängeln verlangt (Locher in Ingenstau/Korbion, a.a.O.) oder die mangelnde Prüffähigkeit der Schlussrechnung rügt (vgl. OLG Hamm, a.a.O.). Weiterhin hat der Schuldner regelmäßig die Erfüllung ernsthaft verweigert, wenn er den vom Unternehmer geltend gemachten Anspruch mit eigenen Maßnahmen zu Fall zu bringen versucht, sei es durch prozessuale Maßnahmen im Rahmen des Vergütungsprozess (z.B. durch eine negative Feststellungsklage, vgl. hierzu BGH, a.a.O.) sei es außerhalb des Prozesses. Rechnet der Schuldner mit einer ihm vermeintlich - tatsächlich jedoch nicht - zustehenden Forderung gegen den Werklohnanspruch des Auftragnehmers auf, so macht er hiermit hiermit deutlich, dass er durch die Aufrechnung die Schuld als erfüllt ansieht und keine weitere Leistung zu erbringen beabsichtigt. So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 19.09.2000 Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin wegen angeblich von dieser verschuldeter Beschädigung von Holzböden geltend gemacht. Aus den von der Klägerin vorgelegten Kontoauszügen vom 25.10.2000 ist ersichtlich, dass die Beklagte mit diesen vermeintlichen Schadensersatzansprüchen gegen die Werklohnforderungen aufgerechnet und nur den hiernach verbleibenden Restbetrag der Klägerin überwiesen hat. Eine solche in der Aufrechnung liegende Gestaltungserklärung soll nach der nach außen dringenden Vorstellung des Schuldners die Forderung des Werkunternehmers endgültig zum Erlöschen bringen. Spätestens ab diesem Zeitpunkt brauchte die Klägerin nicht mehr mit der realistischen Möglichkeit zu rechnen, dass durch eine Nachfristsetzung die Beklagte wieder von ihrem Standpunkt, die Forderung der Klägerin sei durch Aufrechnung erloschen, abgehen und doch noch erfüllen wird. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die Beklagte zum maßgeblichen Zeitpunkt unverschuldet der unzutreffenden Auffassung war, ihr stünde der Schadensersatzanspruch zu. Von Bedeutung ist lediglich, in welchem Sinne das Verhalten der Beklagten im Hinblick auf eine Bereitschaft zur Erfüllung der klägerischen Forderung zu verstehen war, und nicht, ob dieses Verhalten aus der Sicht der Beklagten seinerzeit berechtigt war. Ebenso ist es letztlich ohne Relevanz, dass die Klägerin die Beklagte nach der Aufrechnungserklärung mit Schreiben vom 28.10.2000 noch einmal gemahnt hat. Hat der Schuldner bereits seine endgültig fehlende Bereitschaft zur Erfüllung der Werklohnforderung zum Ausdruck gebracht, kann es nicht zu Lasten des Gläubigers gehen, wenn er dennoch eine Mahnung ausspricht. Damit befand sich die Beklagte nach der von ihr erklärten Aufrechnung, mithin spätestens am 25.10.2000 in Verzug. Auch bei Geltung des § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B stehen der Klägerin jedenfalls ab dem 02.11.2000 Verzugszinsen zu.

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3. Soweit die Klägerin unter Berufung auf den Zinssatz des § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B 5 % Zinsen über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit dem 02.11.2000 beansprucht, kann ihr dieser Zinssatz - da sie nicht Berufung eingelegt hat - nicht unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zugesprochen werden. Der Zinssatz der Europäischen Zentralbank für die Spitzenrefinanzierungsfazilität lag im relevanten Zeitraum um mindestens 1 Prozentpunkt über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB. Da somit der Zinssatz nach § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B oberhalb des nach § 288 Abs. 2 BGB a.F. liegt, ist eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu Gunsten der Klägerin, die nicht Berufung eingelegt hat, ausgeschlossen.

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C.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Anlass, gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht. Der Rechtsstreit hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfodert die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: EUR 1.685,70