1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die ... Krankenhaus ... GmbH (im Folgenden: Gesellschaft) wurde am 7. März 2002 gegründet und ist seit dem 03. April 2002 im Handelsregister des Amtsgerichts Mettmann unter HRB ... eingetragen.

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Mit notariellem Vertrag vom 19. Juli 2002 (UR-Nr. 1434/2002 des Notars Dr. P...in ...) kaufte die beteiligte Gesellschaft von dem deutschen Orden, Brüder vom Deutschen Haus St. M... in Jerusalem, Deutsche Provinz, mit Sitz in Weyam, einer Körperschaft des öffentlichen Rechts, das von dieser Körperschaft in ... betriebene Krankenhaus "...-Krankenhaus". In dem Vertrag übernahm die Gesellschaft von der Verkäuferin näher bezeichnete Verbindlichkeiten.

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Unter dem 19. Juli 2002, bei dem Registergericht eingegangen am 15. Januar 2003, hat die Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet:

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"Die Gesellschaft hat von dem Deutschen Orden ... mit Wirkung zum 23. Dezember 2002 den Betrieb des ... Krankenhaus in ... als ganzes mit Betreutes Wohnen, ..., und Ambulanter Pflegedienst "... kommt ins Haus", ..., mit dem Recht zur Fortführung des Namens übernommen. Eine Haftung der Gesellschaft für im Betrieb des ... Krankenhaus in ... vor dem 31. Dezember 2001 entstandene Verbindlichkeiten mit Ausnahme solcher aus den übernommenen Arbeitsverhältnissen und den in Ziffer 1.5 und 1.7 des Kaufvertrages näher bezeichneten Verbindlichkeiten ist ausgeschlossen worden."

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Das Amtsgericht - Rechtspfleger - hat die Anmeldung am 31. Januar 2003 abgelehnt, weil die Eintragung im Hinblick auf die Regelungen in der Handelsregisterverfügung unzulässig sei, aber auch aus anderen Gründen nicht erfolgen dürfe.

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Hiergegen hat die Gesellschaft Beschwerde eingelegt, der das Amtsgericht nicht abgeholfen hat.

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Das Landgericht hat am 25. Februar 2003 das Rechtsmittel zurückgewiesen.

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Dagegen wendet sich die beteiligte Gesellschaft mit der weiteren Beschwerde.

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Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

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II.

13

Die zulässige weitere Beschwerde ist begründet. Denn die Entscheidung des Landgerichts erweist sich als rechtsfehlerhaft im Sinne des § 27 FGG.

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1.

15

Das Landgericht hat ausgeführt: Das Amtsgericht habe die Eintragung des Haftungsausschlusses in das Handelsregister zu Recht abgelehnt. Nach § 25 HGB hafte Derjenige, der ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführe, für alle im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers, wenn nicht eine abweichende Vereinbarung getroffen und in das Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht worden ist. Die danach für die Eintragung erforderlichen Voraussetzungen seien nicht gegeben. Es sei bereits nicht feststellbar, dass die Gesellschaft ein Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma fortführe. Denn das ...-Krankenhaus in ... sei bis zum Erwerb durch die Gesellschaft kein Handelsgeschäft gewesen. Es sei ausweislich der zu den Registerakten eingereichten Unterlagen von der Körperschaft des öffentlichen Rechts mit der Bezeichnung "Deutscher Orden" als karitative Einrichtung betrieben worden, die eine Firma im Sinne der §§ 17 ff. HGB weder geführt habe noch hätte führen können.

16

2.

17

Die Ausführungen des Landgerichtes halten der dem Senat obliegenden rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

18

a)

19

Wird ein Haftungsausschluß nach § 25 Abs. 2 HGB zur Eintragung im Handelsregister angemeldet, so hat das Registergericht als Voraussetzung der Eintragung zu prüfen, ob die Haftungsvoraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB vorliegen: Es muss sich um den Erwerb eines Handelsgeschäfts unter Lebenden handeln, d.h. es muss ein Wechsel des Unternehmensträgers stattgefunden haben. Der neue Inhaber muss das Geschäft weiterführen. Schließlich muss er auch die Firma weiterführen, wobei es nach der Verkehrsauffassung genügt, dass der Kern der alten und der neuen Firma einander gleichen (vgl. OLG Hamm, OLGR 1999, 39; BayObLG, MDR 1988, 412).

20

Firmenfortführung liegt auch dann vor, wenn die verwendete Bezeichnung keine nach §§ 17 ff. HGB mögliche Firma ist. § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB knüpft die Haftung des Nachfolgers für im Betrieb des Unternehmens begründete Verbindlichkeiten des Vorgängers an die Kontinuität des Unternehmens. Diese tritt durch die Fortführung der Firma nach außen in Erscheinung, weshalb nach dem Gesetz die Firmenfortführung eine der Voraussetzungen für die Auslösung der Haftung des Nachfolgers ist (vgl. BGH, MDR 1992, 564). Ob Firmenfortführung anzunehmen ist, muss aus der Sicht des maßgeblichen Verkehrs beurteilt werden (BGH a. a. O.). Für dessen Sicht aber kommt es nicht auf die firmenrechtliche Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der alten oder der neuen oder beider Firmen an. Entscheidend ist allein, dass die unter dem bisherigen Geschäftsinhaber tatsächlich geführte und von dem Erwerber weitergeführte Firma eine derart prägende Kraft besitzt, dass der Verkehr sie mit dem Unternehmen gleichsetzt und in dem Verhalten des Erwerbers eine Fortführung der bisherigen Firma sieht. Dabei spielen gewisse Änderungen der alten Firma keine Rolle, sofern der prägende Teil der alten Firma in der neuen beibehalten ist (BGH, MDR 2001, 701).

21

b)

22

Die vorgenannten Gegebenheiten sind hier erfüllt.

23

aa)

24

Mit dem "...-Krankenhaus" betrieb der deutsche Orden, Brüder vom Deutschen Haus St. M... in Jerusalem, Deutsche Provinz, mit Sitz in Weyam, eine Körperschaft des öffentlichen Rechts in ..., ein Handelsgeschäft bzw. Handelsgewerbe.

25

Der Betrieb des Krankenhauses stellt sich nämlich als eine selbständige, auf Dauer angelegte und nach außen erkennbare Tätigkeit nicht freiberuflicher, künstlerischer oder wissenschaftlicher Art dar, die von der Absicht der dauernden Erzielung von Gewinn getragen ist (vgl. BGHZ 33, 321 ff.; 49, 258; 74 273; 83, 382; Ruß in Heidelberger Kommentar HGB 1998 § 1 Rdz. 28; Koller/Roth/Morck, HGB 3. Auflage 2002 § 1 Rdz. 8).

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bb)

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Nicht entgegen steht, dass es sich um eine caritative Einrichtung handelt. Ein Gewerbe ist bei solchen Einrichtungen nur zu verneinen, wenn sie nicht unternehmerisch organisiert sind, es sich um rein caritative Unternehmungen handelt, die etwa bloß Sammeltätigkeiten ausüben (Baumbach-Hopt, HGB 30. Auflage 2000 § 1 Rdz. 17; Ruß a.a.O, Rdz. 34 a) oder bei denen die Gewinnerzielung gar durch Satzung ausgeschlossen ist (Koller/Roth/Morck a.a.O.§ 1 Rdz. 30). Unerheblich für den Gewerbebegriff sind dagegen die Zwecke, für die etwaige Gewinne verwendet werden (Ruß a.a.O. Rdz. 34 a; Röhricht/Graf von Westphalen, HGB 2. Auflage 2001 § 1 Rdz. 48). Die Art des Betriebs beurteilt sich letztlich nach seiner inneren Struktur und Organisation. Der kaufmännisch eingerichtete Geschäftsbetrieb muss erforderlich, nicht notwendig tatsächlich vorhanden sein. Maßgebend ist das Gesamtbild des Betriebs (BGH BB 1960, 917), nämlich die Natur der abgewickelten Geschäfte, die Art und Weise, wie sie abgewickelt werden, die Größe und Ausdehnung des Betriebs. Kriterien für dieses Gesamtbild sind, ohne dass sie sämtlich vorliegen müssen: Umsatz, Ertrag, Höhe von Anlage- und Betriebskapital, angestelltes Hilfspersonal, Kreditbeschaffung, kaufmännische Buchführung, Zahlungsweise, Kassenführung, Bilanz, Inventar, Aufbewahrung der Geschäftsunterlagen, Betriebsräume, Größe des Lieferanten und Kundenkreises. Für die Frage, ob ein Bedürfnis nach solchen Einrichtungen besteht, kommt es nicht nur auf die Belange des Unternehmens, sondern auch auf die Interessen Derjenigen an, die mit diesem Betrieb in Geschäftsbeziehung treten. Kaufmännische Einrichtung wird erforderlich, wenn ohne diese der Überblick über das Geschäft sowie die für den Rechtsverkehr nötige Ordnung nicht aufrecht erhalten werden kann. (Ruß a.a.O. Rdz. 43).

28

Dass ein Krankenhaus - ungeachtet der Frage der Gewinnverwendung - jedenfalls mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird, entspricht auch bei caritativen Trägern dem Regelfall; für insoweit abweichende Gegebenheiten besteht vorliegend - zumal mit Blick auf die weiteren geschäftlichen Aktivitäten ("Betreutes Wohnen", Ambulanter Pflegedienst) - kein Anhalt. Ebenfalls verlangt ein Krankenhaus unabhängig von seiner Trägerschaft regelmäßig - so auch hier - im Interesse des Rechtsverkehrs mit Patienten, Krankenkassen und Lieferfirmen zum Zwecke der Erhaltung des Geschäftsüberblicks eine kaufmännische Einrichtung.

29

cc)

30

Ein Wechsel des Unternehmensträgers hat stattgefunden, indem die ...Krankenhaus ... GmbH von dem Deutschen Orden mit Wirkung zum 23. Dezember 2002 den Betrieb des ... Krankenhaus in ... als Ganzes mit Betreutes Wohnen, ..., und Ambulanter Pflegedienst "... kommt ins Haus", ..., mit dem Recht zur Fortführung des Namens übernommen hat. Die Firmen des in ... ansässigen Krankenhauses "... Krankenhaus" und der "... Krankenhaus ... GmbH" unterscheiden sich im Kernbereich nicht wesentlich. Trotz des Zusatzes GmbH und der Ortsbezeichnung ... ist festzuhalten, dass der prägende Teil der alten Firma "... Krankenhaus", verbunden mit dem Geschäftssitz in ... beibehaltenen worden ist, so dass es naheliegt, dass der Rechtsverkehr bei gleichem die Beschwerdeführerin mit dem ursprünglichen Krankenhaus gleichsetzt und in dem Auftreten der Beschwerdeführerin eine Firmenfortführung sieht (vgl. BGH NJW 1959).

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dd)

32

Das Registergericht hat hiernach die Eintragung eines Haftungsausschlusses bereits dann vorzunehmen, wenn sich anhand der von der Rechtsprechung entwickelten Beurteilungskriterien ergibt, dass die Möglichkeit der Bejahung der Haftungsvoraussetzungen zumindest ernsthaft in Betracht kommt. Hierdurch soll verhindert werden, dass eine mögliche unterschiedliche Beurteilung der Haftungsvoraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB durch das Registergericht einerseits und ein Prozessgericht andererseits sich einseitig zum Nachteil des Anmelders auswirkt. Unter den vorstehend genannten Gesichtspunkten ist deshalb das Vorliegen der Haftungsvoraussetzungen des § 25 Abs. 1 S. 1 HGB hinreichend wahrscheinlich, so dass das Registergericht prinzipiell die Eintragung der Haftungsbeschränkung nach § 25 Abs. 2 HGB vorzunehmen hat (vgl. Hamm, OLGR 1999, 39, 42).

33

c)

34

Zu Unrecht meint der Rechtspfleger - die Kammer hat diese Frage offen gelassen -, die Eintragung eines Vermerks gemäß § 25 Abs. 2 HGB bei einer in Abteilung B (§ 43 Handelsregisterverfügung -HRV) einzutragenden Gesellschaft - hier: der GmbH - sei nicht zulässig, weil in § 43 HRV eine dem die Eintragung von Einzelkaufleuten, der OHG und der KG regelnden § 40 Abs. 5 Ziffer a) HRV vergleichbare Bestimmung fehlt. Für die Abteilung B des Registers gilt jedoch nichts Anderes, obwohl § 43 HRV eine entsprechende Bestimmung nicht enthält. Dies folgt bereits aus dem den Regelungen der HRV vorgehenden § 6 Abs. 1 HGB, wonach die die Kaufleute betreffenden Vorschriften auch auf die Handelsgesellschaften Anwendung finden (im Ergebnis ebenso allerdings ohne Begründung Hüffer in Staub, Großkommentar zum HGB, 4. Auflage, § 25 Rdz. 98).

35

d)

36

Ebenfalls zu Unrecht sieht der Rechtspfleger - das Landgericht hat auch diese Frage dahin stehen lassen - ein Eintragungshindernis darin, dass vorliegend der Haftungsausschluss den Zeitraum vor dem 31. Dezember 2001, betreffe, während die Betriebsübernahme erst im Dezember 2002 erfolgt sei.

37

Der Eintragung des Haftungsausschlusses steht nicht entgegen, dass seit der Anmeldung der Gesellschaft zwischenzeitlich knapp fünf Monate verstrichen sind.

38

aa)

39

Allerdings kann der Haftungsausschluss nur dann Außenwirkung haben, wenn die Bekanntmachung unverzüglich nach dem Wechsel des Unternehmensträgers vorgenommen wird. Die Handelsregistereintragung und die Bekanntmachung müssen daher alsbald nach diesem Wechsel bewirkt werden. Das Risiko einer verzögerten Eintragung und Bekanntmachung trifft den neuen Unternehmensträger; es kommt dabei weder auf dessen Verschulden noch auf ein solches des Registergerichtes an (RGZ 131, 12, 14; OLG Hamm OLGR 1999, 39 [42]; BayObLG, WM 1984, 1533, [1534 f]; OLG Frankfurt OLGR 2001, 224 [225]). Grundsätzlich hat zwar das Registergericht nicht nachzuprüfen, ob der Haftungsausschluss noch zeitig genug eingetragen werden kann, um gegenüber den Gläubigern wirksam werden zu können (OLG Hamm a.a.O.). Ist jedoch offensichtlich, dass wegen der langen Zeit zwischen dem Wechsel des Unternehmensträgers und der Eintragung und Bekanntmachung ein nach außen wirkender Haftungsausschluss nicht mehr herbeigeführt werden kann, so muss die Eintragung versagt werden (KG DR 1941, 1537; BayObLG, OLG Hamm, OLG Frankfurt, jeweils a.a.O.). Dies kann jedoch nach den Umständen des vorliegenden Falles noch nicht festgestellt werden. Der BGH hat für den Eintritt der Außenwirkung einer der Geschäftsübernahme nachfolgenden Bekanntmachung des Haftungsausschlusses darauf abgestellt, ob der neue Unternehmensträger die Anmeldung unverzüglich vorgenommen und sodann die Eintragung und Bekanntmachung in angemessenem Zeitabstand gefolgt sind (BGH NJW 1959, 241, [243]). Dafür, dass die Anmeldung als solche hier nicht unverzüglich erfolgt ist, bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Die Angemessenheit des Zeitraumes, der im Anschluss daran bis zur Bekanntmachung verstreichen kann, ohne die Außenwirkung des Haftungsausschlusses zu gefährden, kann nicht völlig ohne Rücksicht auf den weiteren Verfahrensablauf bestimmt werden. Denn die Festlegung einer absoluten, kurz bemessenen Frist (etwa von zwei Monaten) würde den Anmelder gegenüber einer ablehnenden Entscheidung des Registergerichts praktisch rechtlos stellen. Im vorliegenden Fall hat die Beteiligte - mangels anderer Anhaltspunkte - mit Wirkung zum 23. Dezember 2002 den Betrieb übernommen; daran ändert sich nichts dadurch, dass die Vereinbarung hierüber und über den Haftungsausschluss für vor dem 31. Dezember 2001 entstandene Verbindlichkeiten sowie die - am 15. Januar 2003 eingegangene - Anmeldung bereits vom 19. Juli 2002 datieren. Die Beteiligte hat jeweils unverzüglich nach Bekanntgabe der ihr nachteiligen Entscheidungen des Registergerichts und des LG Beschwerde bzw. weitere Beschwerde eingelegt. Beide Beschwerdeverfahren sind im Rahmen des nach der allgemeinen Geschäftsbelastung Möglichen jeweils zügig einer Entscheidung zugeführt worden. Unter diesen Umständen reicht nach Auffassung des Senats der inzwischen verstrichene Zeitraum von knapp fünf Monaten noch nicht aus, um sicher ausschließen zu können, dass eine Außenwirkung der Bekanntmachung des Haftungsausschlusses nicht mehr eintreten kann.

40

Nach alledem waren die Beschlüsse der Vorinstanzen aufzuheben und das Registergericht zur Abstandnahme von seinen Bedenken anzuhalten.

41

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (§ 131 Abs. 1 Satz 2 , Abs. 5 KostO).

42

Die Wertfestsetzung ergibt sich aus §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO.