1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die Berufung ist teilweise unzulässig und im übrigen unbegründet.

3

I.

4

Das Rechtsmittel ist unzulässig, soweit damit das ursprüngliche Klagebegehren in Höhe von 101,63 DM (= 51,96 Euro) nebst Zinsen für die Zeit seit dem 18.4.2000 weiterverfolgt wird. Unstreitig hat die Beklagte am 17.4.2000 eine entsprechende Zahlung erbracht; infolgedessen haben die Parteien den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung vom 13.8.2001 übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt (Protokoll Seiten 4 f., Bl. 125 f. GA). Dementsprechend verhält sich der klageabweisende Tenor der angefochtenen Entscheidung lediglich über den hiervon nicht betroffenen Teil der Klage; im Umfang der Teilerledigung ist die Klägerin durch das Urteil nicht beschwert.

5

II.

6

Die im übrigen zulässige Berufung ist unbegründet. Für die Höhe seines Vergütungsanspruchs ist der Auftragnehmer darlegungs- und beweispflichtig; er hat deshalb im Streitfall auch die Berechtigung der von ihm zugrunde gelegten Abrechnungsweise darzutun und zu beweisen. Den somit ihr obliegenden Nachweis einer am 8.2.1999 getroffenen Stundenlohnvereinbarung hat die Klägerin nicht erbracht; ihr Vorbringen über den Inhalt des Telefonats mit dem Zeugen K...... ist schon in sich unschlüssig und jedenfalls nicht bewiesen.

7

1.

8

Die Behauptung der Klägerin, nach den Abreden mit dem Zeugen K...... habe die Beklagte "die bei Durchführung der Arbeiten tatsächlich anfallenden Kosten zu den üblichen Konditionen der Klägerin" übernehmen sollen, rechtfertigt keine Abrechnung der am Altbau erbrachten Leistungen nach Zeitaufwand.

9

Für die Auslegung empfangsbedürftiger rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen ist nach §§ 133, 157 BGB ihr für den anderen Teil erkennbarer objektiver Erklärungsgehalt maßgebend (sog. Empfängerhorizont); lediglich einseitige innere Vorstellungen des Erklärenden bleiben außer Betracht. Unstreitig war die Klägerin zum Zeitpunkt des Telefonats bereits mit Reinigungsarbeiten am Neubau befasst; nach den unwidersprochen gebliebenen Bekundungen des von der Klägerin selbst als "rechte Hand ihres Geschäftsführers" bezeichneten Zeugen G... lag diesen Arbeiten keine Stundenlohnvereinbarung, sondern eine auf "qm-Preisen" beruhende Kalkulation der Klägerin zugrunde (Bl. 124 GA). In Ermangelung von Anhaltspunkten für einen abweichenden Willen musste der Zeuge K...... deshalb davon ausgehen, dass deren Geschäftsführer zwar nicht mit den im Telefax des Zeugen R.... vom 8.2.1999 ausgewiesenen "Pauschal"-Preisen (Bl. 7 GA), wohl aber mit der bereits am Neubau praktizierten und deshalb den "üblichen Konditionen der Klägerin" entsprechenden Abrechnung der "tatsächlich anfallenden Kosten" anhand von Flächenmaßen einverstanden sei; allein hierauf konnte sich deshalb die behauptete Zustimmung zu einer Abweichung von dem im Telefax vorgesehenen Abrechnungsmodus beziehen. Dass bei jenem Gespräch eine Vergütungsermittlung nach Zeitaufwand überhaupt nur erörtert worden sei, ergibt sich aus dem Berufungsvortrag der Klägerin ebenso wenig wie aus dem Telefonvermerk ihres Geschäftsführers auf dem Telefax vom 8.2.1999, in dem lediglich von den "wirklich angefallenen Kosten" die Rede ist (Bl. 7 GA). Die Schlussfolgerung der Berufungsbegründung, hiermit sei eine Abrechnung nach Stundenaufwand "gemeint" (Seite 2, Bl. 152 GA), kann allenfalls für den Geschäftsführer der Klägerin, nicht aber für den Zeugen K...... gelten, da dieser aufgrund der vorangegangenen Vertragspraxis der Parteien zu einer solchen Annahme keine Veranlassung hatte. Auf der Grundlage des eigenen Sachvortrags der Klägerin ist die Klage somit bereits unschlüssig.

10

II.

11

Im übrigen hat die Klägerin eine Stundenlohnabrede nicht bewiesen; ihre Berufung zeigt keine Umstände auf, die zu einer abweichenden Beweiswürdigung oder ergänzenden Zeugenvernehmungen Veranlassung geben könnten.

12

1.

13

Nach den insoweit zutreffenden Ausführungen ihrer eigenen Berufungsbegründung hat die Klägerin erstinstanzlich den ihr obliegenden Nachweis einer Vereinbarung über die Abrechnung nach Stundenaufwand nicht erbracht (Seite 2, Bl. 152 GA); die von ihr hierzu benannten Zeugen G......... und G... vermochten sich ebenso wie der Zeuge K...... ein entsprechendes Telefonat ihres Geschäftsführers nicht zu erinnern. Die nunmehr mit Schriftsatz vom 27.8.2002 (Seite 3, Bl. 167 GA) erhobenen Angriffe der Klägerin gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugen G... und K...... liegen in jeder Hinsicht neben der Sache; selbst im Falle ihrer Berechtigung rechtfertigen sie nicht den Umkehrschluss, dass das Gespräch mit dem Zeugen K...... den von der Klägerin behaupteten Inhalt gehabt hätte. Dem Geschäftsführer der Klägerin hätte es freigestanden, die nunmehr behaupteten Verhandlungsergebnisse - wie zuvor die Beklagte - zum Gegenstand einer schriftlichen Bestätigung machen. Sah er hiervon entgegen aller kaufmännischer Gepflogenheiten und der seinerzeit nach den Bekundungen des Zeugen G... auch im eigenen Betrieb geübten Praxis ab, so hat die Klägerin die ihr allein deshalb entstandenen Beweisnachteile selbst zu tragen; insbesondere kann sie den ihr obliegenden Vollbeweis nicht durch Attacken gegen die ergebnislos vernommenen Zeugen oder den Hinweis auf einer sachlichen Auseinandersetzung unzugänglichen "Indizien" ersetzen.

14

2.

15

Die erstmalige Benennung des Zeugen S.......... zum Inhalt des Telefonats vom 8.2.1999 verhelfen der Berufung schon deshalb nicht zum Erfolg, weil sich aus den von in sein Wissen gestellten Erklärungen kein Mehrvergütungsanspruch der Klägerin ergibt (oben I.); im übrigen scheidet dessen Vernehmung über den Inhalt des Telefonats vom 8.2.1999 aus verfassungs- wie verfahrensrechtlichen Gründen aus.

16

a)

17

Die Vernehmung des Zeugen ist schon deshalb unzulässig, weil seine angeblichen Erkenntnisse auf einem heimlichen Mithören des Telefongesprächs beruhen.

18

aa)

19

Das in Art. 2 Abs. 1 i.V. mit Art. 1 Abs. 1 GG verbürgte allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst auch das "Recht am gesprochenen Wort" und verbietet grundsätzlich nicht erst die Aufzeichnung privater Telefongespräche (vergl. BGH NJW 1988, 1016 f.; NJW 1998, 155; jeweils mwN.), sondern bereits das Mithören oder Mithörenlassen des Gesprächs ohne Kenntnis und Zustimmung des Gesprächspartners (BVerfG NJW 1992, 815; BGH NJW 1991, 1180; BAG NJW 1993, 1691 f.; NJW 1998, 1331, 1332). Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um Telefonate privaten oder geschäftlichen Inhalts handelt, da das gesprochene Wort auch im Geschäftsverkehr von der Individualität des Sprechenden nicht zu trennen ist und es deshalb auch in diesem Bereich um den höchstpersönlichen Schutz des Individuums in der Gemeinschaft geht (BVerfG NJW 1992, 815, 816; BGH NJW 1988, 1016, 1017; BAG NJW 1998, 1331, 1332 f.). Die Verletzung dieses Rechts begründet ein prozessuales Verwertungsverbot, weil hierdurch der Grundrechtsverstoß perpetuiert würde (BGH NJW 1988, 1016 mwN.); dies schließt auch Vernehmung des mithörenden Dritten über den Gesprächsinhalt aus (BVerfG NJW 1992, 815, 816; BAG NJW 1993, 1691, 1693; NJW 1998, 1331, 1333; OLG Karlsruhe NJW 2000, 1577, 1578; aA. OLG Düsseldorf [22. Zivilsenat] NJW 2000, 1578 f.).

20

Allerdings ist der Schutz des Persönlichkeitsrechts außerhalb der Intimsphäre als dem K.....bereich der privaten Lebensgestaltung nicht grenzenlos; ob die gerichtliche Verwertung derart erlangter Beweismittel rechtswidrig ist, bedarf vielmehr der Abwägung des gegen die Verwertung streitenden Persönlichkeitsrechts und eines dafür sprechenden Interesses des Beweisführers (BVerfG aaO.; BGH NJW 1988, 1016, 1017; NJW 1994, 2289, 2292 f.; jeweils mwN.). Dabei kann dem Interesse des Verletzers aber nur in besonderen Ausnahmefällen der Vorrang zu kommen (BGH NJW 1998, 155 mwN.); das allgemeine private Interesse, sich über den Inhalt eines Gesprächs für den Fall einer späteren Auseinandersetzung ein Beweismittel zu verschaffen und dieses dann in einem etwaigen Prozess zu verwenden, reicht dazu nicht aus (BGH NJW 1988, 1016, 1018 mwN.). Dies gilt erst recht dann, wenn sich der Beweisführer andere (insbesondere urkundliche) Beweismittel über die in einem späteren Rechtsstreit möglicherweise beweisbedürftigen Fragen hätte verschaffen können (vergl. BGH NJW 1991, 1180; BAG NJW 1998, 1331, 1333).

21

bb)

22

Danach kommt vorliegend eine Vernehmung des Zeugen S.......... nicht in Betracht.

23

Nach den eigenen Angaben der Klägerin hat der Zeuge - ebenso wie der bereits erstinstanzlich vernommene Zeuge G......... - die telefonischen Äußerungen des Zeugen K...... nur deshalb mitverfolgen können, weil ihr Geschäftsführer "den Lautsprecher eingeschaltet hat" (Schriftsatz vom 31.3.2000, Bl. 55 GA). Die gleichzeitig aufgestellte Behauptung, dies sei "nach Rücksprache mit Herrn K......" geschehen, ist durch die erstinstanzliche Beweisaufnahme nicht bestätigt worden; der Zeuge G......... hat sich an ein "lautgestelltes Telefonat vom 8.2.1999" nicht zu erinnern vermocht (Bl. 111 GA). Nach Vortrag der Berufungserwiderung (Seite 2, Bl. 162 GA) hat der Geschäftsführer der Klägerin den Zeugen vielmehr überhaupt nicht darauf hingewiesen, dass zwei Personen dieses Gespräch mithören; dem ist die Klägerin nicht mehr entgegengetreten.

24

Die vom Geschäftsführer der Klägerin veranlasste heimliche "Mithöraktion" der beiden Zeugen konnte somit allein dazu dienen, der Beklagten für den Fall einer späteren abweichenden Darstellung ein Beweismittel entgegenhalten zu können, obwohl eine schriftliche Fixierung des Gesprächsinhalts in Form eines per Telefax übermittelbaren Bestätigungsschreibens unschwer möglich gewesen wäre (oben I.); irgendein sonstiges gewichtiges Interesse des Klägers ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar. Unter diesen Umständen kommt eine Ladung des Zeugen S.......... schon aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht in Betracht.

25

b)

26

Unabhängig davon scheidet eine Vernehmung des erstmals im zweiten Rechtszug benannten Zeugen auch nach Abs. 1 und 2 des gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO weiterhin anwendbaren § 528 ZPO a.F. aus.

27

Der Klägerin ist mit Verfügung des Vorsitzenden vom 14.12.1999 unter Hinweis auf die Rechtsfolgen verspäteten Vorbringens eine Frist zur Klageerwiderung gemäß § 276 Abs. 3 ZPO a.F. von vier Wochen gesetzt worden (Bl. 44 GA). Weder innerhalb dieser durch die Zustellung vom 17.12.1999 (Bl. 46 GA) in Gang gesetzten und somit 12.1.200 abgelaufenen Frist noch bis oder in der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz hat sich die Klägerin auf jenen Zeugen berufen, obwohl der Inhalt des Telefonats vom 8.2.1999 von offensichtlich entscheidungserheblicher Bedeutung war und deshalb die frühzeitige Benennung jenes Zeugen im Sinne des § 282 Abs. 1 ZPO a.F. einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens entsprechenden Prozessführung entsprochen hätte.

28

Die Zulassung des Beweismittels hätte die Erledigung des Rechtsstreits verzögert. Die erstmalige Vernehmung des Zeugen S.......... wäre zwar im Senatstermin vom 8.10.2002 ohne weiteres möglich gewesen. Eine Verzögerung im Sinne der §§ 296, 528 ZPO a.F. liegt jedoch auch dann vor, wenn zwar der angetretene Beweis in der ersten Verhandlung erhoben werden könnte, im Falle der Führung des Beweises jedoch andere unter Beweis gestellte Behauptungen beweiserheblich werden und die Erhebung dieser (Folge-)Beweise zur einer Verzögerung des Rechtsstreits führen würde (BVerfG 63, 177 = NJW 1983, 2187, 2188; BVerfGE 81, 264 = NJW 1990, 2373; BGHZ 83, 310, 312 = NJW 1982, 1535; BGHZ 86, 198, 203 = NJW 1983, 1495; BGH NJW 1986, 2257). So liegt der Fall hier; selbst wenn der Zeuge S.......... eine - nicht einmal substantiiert vorgetragene (oben I.) - Stundenlohnabrede zur Überzeugung des Senats bestätigen würde, wäre der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif. In diesem Fall wären weitere Beweiserhebungen zur Höhe des Anspruchs erforderlich, da sowohl die unter Zeugenbeweis gestellte Anzahl der angefallenen Stunden wie die nur sachverständig zu klärende Üblichkeit des berechneten Stundensatzes zwischen den Parteien streitig sind.

29

Die hierdurch eintretenden Verzögerungen vermag der Senat nicht durch vorbereitende Maßnahmen auszugleichen, weil die für die Höhe des Vergütungsanspruchs maßgeblichen Tatsachen erst dann beweiserheblich werden, wenn die Berechtigung der Klägerin zu einer Abrechnung nach Zeitaufwand feststeht.

30

Die Klägerin hat die Verspätung nicht genügend entschuldigt (§ 528 Abs. 1 ZPO a.F.); nach eigenem Vorbringen hat sie die Benennung des Zeugen S.......... im ersten Rechtszug aus grober Nachlässigkeit ihres Geschäftsführers unterlassen (§ 528 Abs. 2 ZPO a.F.). Dieser hat das Telefongespräch mit dem Zeugen K...... selbst geführt und nach eigener Darstellung der Klägerin nur deshalb den Lautsprecher eingeschaltet, um den von ihr benannten Zeugen das Mithören zu ermöglichen; die Anwesenheit dieser Zeugen kann ihm deshalb - entgegen der Darstellung der Berufungsbegründung (Seite 2, Bl. 152 GA) - nicht erst nachträglich "bekannt geworden" sein. Hiervon geht nach den Wendungen ihres Schriftsatzes vom 27.8.2002 (Seite 3, Bl. 167 GA) offenbar nunmehr auch die Klägerin selbst aus; danach soll der Zeuge S.......... ihrem Geschäftsführer "erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung ... wieder ins Gedächtnis zurückgekehrt" sein. Es gehört jedoch zu den selbstverständlichen Obliegenheiten jeder Partei, die aus der vorprozessualen Korrespondenz um die Beweisbedürftigkeit einer offensichtlich entscheidungserheblichen Tatsache weiß, spätestens während des (zudem von ihr selbst eingeleiteten) ersten Rechtszuges ihr Gedächtnis nach hierfür in Betracht kommenden Beweismitteln zu durchforschen. Hat sich der Geschäftsführer der Klägerin aber erst nach der ihr nachteiligen Entscheidung des Landgerichts der Präsenz des Zeugen S.......... zu entsinnen vermocht, so kann dessen frühere Nichtbenennung mangels sonstiger Gründe für die verspätete Erkenntnis nur darauf beruhen, dass er während des erstinstanzlichen Rechtszuges von den im eigenen Interesse gebotenen, jeder sonstigen Prozesspartei einleuchtenden Mindestanstrengungen abgesehen hat; dies begründet sowohl den Vorwurf des Verschuldens wie auch den der groben Nachlässigkeit. Nach den zwingenden Bestimmungen des § 528 Abs. 1 und 2 ZPO a.F. ist der Senat deshalb an einer Vernehmung des verspätet benannten Zeugen gehindert.

31

III.

32

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

33

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.

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Streitwert für den Berufungsrechtszug

35

und Beschwer für die Klägerin: 13.013,46 DM = 6.653,68 Euro