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Gründe

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I.

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Die Berufung der Antragstellerin ist begründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht auf einer Rechtsverletzung, die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung, § 513 I ZPO.

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Auf das Schuldverhältnis der Parteien finden die bis zum 31.12.2001 geltenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches gemäß Art. 229, § 5 EGBGB Anwendung.

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Die Antragsgegnerin ist zur Herausgabe der streitgegenständlichen Gewährleistungsbürgschaftsurkunden an den Gerichtsvollzieher zwecks Verwahrung verpflichtet. Die Antragstellerin hat sowohl einen Verfügungsanspruch als auch einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht mit der Folge, dass die einstweilige Verfügung vom 8.7.2002 zu bestätigen ist, §§ 935, 936, 925 II ZPO.

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1. Der Verfügungsanspruch ergibt sich aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB.

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Die Antragsgegnerin hat von der Antragstellerin die Bürgschaftsurkunden rechtsgrundlos erlangt. Die der Bürgschaftshingabe zugrunde liegende Vereinbarung der Parteien gemäß der Klausel 19.4 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Antragsgegnerin

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"Vom Betrag der Schlußrechnung können 5% als Sicherheit auf eigenem Konto des Auftraggebers einbehalten werden. Der Sicherheitsbetrag kann nach Prüfung der Schlußrechnung ausgezahlt werden gegen Gestellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten und nach den Vorschriften des Auftraggebers auszustellenden Bankbürgschaft in gleicher Höhe. Voraussetzung für das Ablösungsrecht ist die völlige Mängelfreiheit der Leistung."

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ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBGB unwirksam.

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a. Es handelt sich hierbei um eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 1 AGBGB. Wie das Landgericht unbeanstandet und zutreffend ausgeführt hat, lässt bereits die Verwendung eines Vordrucks den hinreichend sicheren Schluss darauf zu, dass es sich um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung im Sinne von § 1 AGBGB handelt.

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Anhaltspunkte für eine Individualabrede im Sinne von § 1 Abs. 2 AGBGB sind nicht ersichtlich und werden von der Antragsgegnerin in 2. Instanz auch nicht konkret genannt.

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b. Die Klausel 19.4 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen benachteiligt die Klägerin unangemessen im Sinne von § 9 AGBGB.

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Nach der Rspr. des BGH (Urt. v. 5.6.1997 = NJW 1997, 2598 f; Urt. v. 2.3.2000 = NJW 2000, 1863 f; Urt. v. 8.3.2001 = NJW 2001, 1857 f; Urt. v. 22.11.2001 = NJW 2002, 894 f) benachteiligt eine Bestimmung in allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, wonach der Besteller 5% der Auftragssumme bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist als Sicherheit einbehalten darf, den anderen Teil entgegen den Geboten von Treu und Glauben im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBGB, weil der Unternehmer aufgrund dieser Regelung in unangemessener Weise das Insolvenzrisiko des Bestellers trägt und weil die Unverzinslichkeit des Einbehalts eine unangemessene Abweichung vom Gesetz ist. Etwas anderes gilt nur, wenn dem Unternehmer eine Austauschsicherheit eröffnet wird, die ihn vom Insolvenzrisiko des Bestellers entlastet und eine angemessene Verzinsung gewährleistet (Thode, Aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung zur Sicherungsabrede in Bauverträgen, in: ZfBR 2002, 4, 6 f). aa. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass ein dem Unternehmer eingeräumtes Recht, den Einbehalt durch eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, allein kein angemessener Ausgleich in diesem Sinne ist. Dementsprechend hat die Antragsgegnerin in 2. Instanz auf den Zusatz in den streitigen Bürgschaftsurkunden "auf erstes Anfordern" verzichtet.

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bb. Die Parteien streiten jedoch darüber, ob die Ablösungsklausel in 19.4 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Antragstellerin einen angemessenen Ausgleich zugesteht. Dieser Streit ist unter Beachtung der Rspr. des BGH zugunsten der Antragstellerin zu entscheiden.

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Nach der in den Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Antragsgegnerin vorgesehenen Ersetzungsalternative bleibt unklar (§ 5 AGBGB), mit welcher Art Bürgschaft der Gewährleistungseinbehalt von der Antragstellerin ersetzt werden kann. Zu einer vergleichbaren Ersetzungsalternative ("Der Gewährleistungseinbehalt ist durch eine Bürgschaft nach dem Muster des Auftraggebers ablösbar.") hat der BGH im Urt. v. 2.3.2000 (NJW 2000, 1863 f) ausgeführt, die Vertragsklausel sei intransparent, ermögliche die im Baugewerbe nicht unübliche Forderung nach einer Bürgschaft auf 1. Anfordern und stelle daher keinen angemessenen Ausgleich dar.

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Die Anwendung des § 17 Nr. 6 VOB/B, der die Einzahlung des Einbehalts auf ein Sperrkonto bei einem vereinbartem Geldinstitut vorsieht, ist im vorliegenden Fall ebenso wie in den vom BGH durch Urt. vom 5.6.1997 (NJW 1997, 2598 f) und durch Urt. v. 2.3.2000 (NJW 2000, 1863 f) entschiedenen Fällen ausgeschlossen. Der Ausschluss ist zwar in der Klausel 19.4 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Antragsgegnerin nicht ausdrücklich erwähnt. Er ergibt sich jedoch aus der Klausel 2, wonach die Zusätzlichen Vertragsbedingungen Vorrang haben vor der VOB, in Verbindung mit Satz 1 der Klausel 19.4, worin der Einbehalt "auf eigenem Konto des Auftraggebers" vorgesehen ist.

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c. Die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede nach dem AGB-Gesetz führt unmittelbar zur Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede, so dass dem Besteller kein Anspruch auf Sicherheiten zusteht. Der Unternehmer kann verlangen, dass der Besteller die Bürgschaftsurkunden herausgibt (Thode, a.a.O.).

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Die zur Vertragserfüllungsbürgschaft vom BGH in den Urteilen v. 4.7.2002 (NJW 2002, 3098 f) und vom 23.1.2003 (NJW 2003, 1805 f) herangezogenen Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung der Gestalt, dass der Unternehmer jedenfalls eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet, sind auf Gewährleistungsbürgschaften dann nicht anwendbar, wenn, wie es hier nach den vorstehenden Ausführungen der Fall ist, die der Bürgschaftshingabe zugrunde liegende Sicherungsabrede unwirksam ist und dieser Einwand auch gegenüber einer gewöhnlichen Bürgschaft erhoben werden kann. Auch dies entspricht der Rspr. des BGH, der in seiner Entscheidung zur Vertragserfüllungsbürgschaft vom 4.7.2002 ausdrücklich erwähnt hat, dass die Fallumstände in seiner Entscheidung zur Gewährleistungsbürgschaft vom 8.3.2001 mit denen in seiner Entscheidung zur Vertragserfüllungsbürgschaft nicht vergleichbar seien (Bedenken hiergegen äußert Schulze-Hagen, BauR 2003, 785/792).

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2. Ein Verfügungsgrund besteht, weil die Antragsgegnerin die Inanspruchnahme der Bürgin aus den Bürgschaften angekündigt hat. Diejenigen Umstände, die eine Bewertung der Klausel 19.4 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen als unwirksam rechtfertigen, sind unstreitig.

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3. Eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache droht nicht. Die Antragstellerin begehrt im Rahmen des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht die Erfüllung ihres Anspruchs durch Herausgabe der Bürgschaftsurkunden an sich oder die Bürgin, sondern an einen Gerichtsvollzieher als Verwahrer.

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4. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 28.5.2003 erfordert nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Die Antragsgegnerin hat offenbar die Hinweise des Senats im Termin missverstanden. Entgegen ihrer Darstellung hat der Senat nicht die Rechtsauffassung geäußert, eine Gewährleistungsbürgschaft, die zur Ablösung eines 5 %-igen Sicherheitseinbehaltes begeben worden sei, verstoße bereits wegen der Höhe von 5 % gegen das AGB-Recht. Vielmehr hat der Senat darauf hingewiesen, dass die der Bürgschaftshingabe zugrundeliegende Sicherungsabrede gegen § 9 AGBGB verstoße, und er davon ausgehe, dass der BGH auf einen solchen Fall eine ergänzende Vertragsauslegung hinsichtlich der Bürgschaftsabrede, wie sie im BGH-Urteil vom 4.7.2003 bei einer wirksamen Sicherungsabrede erfolgt ist, nicht vornehmen werde.

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III.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Streitwert für die 2. Instanz: 11.042,17 Euro