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G r ü n d e

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I.

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Die Klägerin macht einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte als ihre Steuerberaterin wegen einer behaupteten unzutreffenden Belehrung über die Möglichkeit geltend, eine Rücklage gemäß § 6b Abs. 3 EStG zu bilden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil (Bl. 91 ff. GA) Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme im wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht bewiesen. Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren Schadensersatzanspruch weiter verfolgt.

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Die Klägerin greift zur Begründung in erster Linie die Beweiswürdigung durch das Landgericht an und vertieft ihren Vortrag zur Berechnung des Schadens. Erstmals im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 25.5.2003 stützt die Klägerin ihren Anspruch - neben der weiterhin behaupteten fehlerhaften Beratung über die Möglichkeiten des § 6b EStG - auf Fehler der Beklagten bei der Verbuchung der Grundstücksgeschäfte, die nach Meinung der Klägerin ebenfalls zu einer überhöhten Steuerfestsetzung annähernd in Höhe der Klageforderung geführt hätten.

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Die Klägerin beantragt unter Erweiterung ihres erstinstanzlich gestellten Antrages um den Hilfsantrag zu 2.,

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1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 32.583,36 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.1.2002 zu zahlen,

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2. hilfsweise

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festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr aus der fehlerhaften Beratung im Zusammenhang mit dem Verkauf des Grundbesitzes Grundbuch des AG Viersen von Dülken, Blatt 5500, Flur 44, Flurstücke 190 und 191 entstanden ist und weiterhin entsteht.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie bestreitet - neben weiterem, die Kausalität und den Schaden betreffenden Sachvortrag - eine unzutreffende Beratung über die Möglichkeit der Rücklagenbildung.

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Der Senat hat die Parteien des Rechtsstreits angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen L............ Wegen des Ergebnisses des Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk vom 27.5.2003 (Bl. 232 ff. GA) Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das betrifft sowohl die in erster Instanz ausschließlich wegen behaupteter Beratungsfehler erhobene Leistungsklage als auch die Ergänzungen im Berufungsrechtszug, nämlich den erstmals hilfsweise gestellten Feststellungsantrag und die Klageerweiterung auf Buchführungsfehler.

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1. Das Landgericht hat die in erster Instanz ausschließlich erhobene Leistungsklage zu Recht abgewiesen.

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a) Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, die Klägerin habe eine Pflichtverletzung der Beklagten im Zusammenhang mit der Beratung über den Verkauf des klägerischen Grundstücks nicht bewiesen. Der Senat gelangt nach einer Wiederholung der Anhörung der Parteien und der Zeugenvernehmung zu demselben Ergebnis.

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Nach der Anhörung der Parteien ist nunmehr unstreitig, dass es im August 1998 zu einem Gespräch zwischen den Parteien in Anwesenheit des Ehemannes der Klägerin, des Zeugen L..........., kam. Dabei sprachen die Parteien über den Jahresabschluss 1997, der auch den Verkauf der ersten drei Teilgrundstücke des 1996 von der Klägerin erworbenen Gesamtgrundstücks enthielt, da diese Verkäufe im Jahre 1997 stattfanden. In diesem Zusammenhang wurde, wie ebenfalls unstreitig ist, erörtert, welche Folgen der Verkauf des vierten und letzten Teilgrundstücks in steuerlicher Hinsicht zum damaligen Zeitpunkt hätte. Unstreitig ist ferner, dass sämtlichen am Gespräch Beteiligten, auch der Klägerin, zu diesem Zeitpunkt bewusst war, dass mit dem Verkauf des letzten Teilgrundstücks ein Veräußerungsgewinn erzielt werden würde, der grundsätzlich der Besteuerung unterläge. Das hat die Klägerin bei ihrer Anhörung bestätigt. Dies ergibt sich auch aus der Aufstellung der Klägerin über die Anschaffungskosten und den Veräußerungserlös aus den ersten drei Teilverkäufen, die die Klägerin mit der Anlage 11 ihres Schriftsatzes vom 25.5.2003 vorgelegt hat. Diese Aufstellung wurde, wie im Senatstermin klargestellt worden ist, der Beklagten von der Klägerin unmittelbar nach der o. g. Besprechung im August 1998 zugesandt. Die Gegenüberstellung von Anschaffungskosten und Veräußerungserlösen lässt erkennen, dass bei einem weiteren Verkauf mit steuerlich relevanten Gewinnen zu rechnen sein würde.

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Streitig ist zwischen den Parteien nur noch, ob die Beklagte mit einem Hinweis auf eine mögliche Rücklagenbildung die Auskunft erteilte, dass diese Versteuerung eines weiteren Verkaufserlöses vermieden werden könnte. Die Klägerin trägt dies so vor, während die Beklagte behauptet, sie habe darauf hingewiesen, dass der mit einem Verkauf entstehende Gewinn der Versteuerung unterliege. Der Senat kann auch unter Berücksichtigung des persönlichen Eindrucks von den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung nicht die Überzeugung gewinnen, welche der beiden Darstellungen zutrifft. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der vernommene Zeuge L..........., der Ehemann der Klägerin, deren Darstellung bestätigt hat. Es ist nämlich nicht auszuschließen, dass die Klägerin und ihr Ehemann heute die zeitliche Abfolge der bereits einige Zeit zurückliegenden Besprechungen verwechseln. Auch nach dem Vortrag der Beklagten hat es nämlich tatsächlich Gespräche über die Bildung einer Rücklage gegeben, allerdings - nach ihrer Darstellung - erst im Zusammenhang mit der Besprechung des Jahresabschlusses 1999. Zu diesem Zeitpunkt war das Grundstück bereits verkauft. Bei dem Gespräch ging es um die Verbuchung des Grundstücksverkaufs. Durch eine Beratung über die steuerlichen Folgen des Verkaufs konnte die Beklagte zu diesem Zeitpunkt eine Versteuerung des Gewinns naturgemäß nicht mehr beeinflussen.

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Auch die Aussage des Zeugen L..........., er habe nur deshalb an dem Gespräch teilgenommen, weil er die steuerlichen Auswirkungen eines Verkaufs des letzten Teilgrundstücks erfahren wollte, spricht nicht entscheidend dafür, seiner Erinnerung an den Gesprächsverlauf den Vorzug zu geben. Diese Motivation des Zeugen für die Gesprächsteilnahme spricht nur dafür, dass überhaupt über die steuerlichen Folgen des Verkaufs gesprochen wurde. Das war aber, wie inzwischen unstreitig ist, tatsächlich der Fall. Folgerungen für die Frage, ob die Beklagte den ergänzenden Hinweis auf § 6b EStG bei dieser oder einer späteren Gelegenheit gab, sind hieraus nicht möglich.

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Gegen einen Hinweis der Beklagten auf den "steuerunschädlich" möglichen Verkauf des Grundstücks im Jahre 1998 spricht auch die bereits erwähnte Aufstellung der Klägerin (Anlage 11 zum Schriftsatz der Klägerin vom 25.5.2003). Dort heißt es nämlich, gleichsam als Ergebnis des Gesprächs: "Altbau bleibt vorerst in meinem Besitz!". Hätte die Beklagte auf einen aus steuerlicher Sicht jederzeit möglichen Verkauf des Grundstücks hingewiesen, so liegt eine derartige Reaktion, nämlich ein Aufschub des Verkaufs auf unbestimmte Zeit, nicht nahe.

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b) Die Beklagte hat auch keine Pflicht aus dem Steuerberatervertrag dadurch verletzt, dass sie die Klägerin über den zutreffenden Hinweis auf eine volle Versteuerung des Veräußerungsgewinns aus dem vierten Verkauf hinaus nicht über die weiteren Einzelheiten der gesetzlichen Regelung des § 6b EStG belehrte. Das gilt insbesondere für den unterbliebenen Hinweis darauf, dass die Klägerin den Ablauf von sechs Jahren abwarten solle, wenn sie sich in der Zukunft doch zu einem Verkauf des Grundstücks entschließen sollte.

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Allerdings hat der Steuerberater im Rahmen seines Auftrags seinen Mandanten umfassend zu beraten und ungefragt über alle bedeutsamen steuerlichen Einzelheiten und deren Folgen zu unterrichten (BGH GI 2003, 108, 109 m. w. Nachw., zur Auflösung einer Rücklage nach § 6b EStG). Dieser Pflicht ist die Beklagte jedoch dadurch nachgekommen, dass sie - rechtlich zutreffend - auf die entsprechende Frage der Klägerin im August 1998 auf eine volle Versteuerung des Veräußerungsgewinns bei einem Verkauf zum damaligen Zeitpunkt hinwies. Für weitergehende, auf einer hypothetischen Fortentwicklung des Falles beruhende Hinweise hatte die Beklagte keinen Anlass.

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Gegenstand des Gesprächs im August 1998 war zunächst nur, welche steuerlichen Auswirkungen ein Verkauf des vierten Teilgrundstücks zum damaligen Zeitpunkt gehabt hätte, vor allem angesichts des Umstands, dass die Klägerin damit in die Gewinnzone geriet. Dies erfolgte vor dem Hintergrund, dass die Klägerin ursprünglich gar nicht die Absicht hatte, das Grundstück zu verkaufen. Das war der Beklagten auch bekannt, wie die Klägerin bei ihrer Anhörung erklärt hat. Erst im Sommer 1998 erwog die Klägerin den Verkauf wegen veränderter Nutzung eines Nachbargrundstücks ("Eros-Center"). Wenn dann die Klägerin als Ergebnis des Gesprächs mit der Beklagten im August 1998 festhielt "Altbau bleibt vorerst in meinem Besitz" (Anlage 11, s. o.), dann musste die Beklagte nicht damit rechnen, dass in nächster Zeit ohne weitere Besprechung es doch zu einem Verkauf des Grundstücks kommen würde. Ein weiterer ergänzender Hinweis darauf, mit einem - offenbar eben nicht beabsichtigten - Verkauf noch bis zum Ablauf der sechs Jahre des § 6b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EStG zu warten, war vor diesem Hintergrund nicht erforderlich. Es war der Klägerin nach dem Gespräch im August 1998 bewusst, dass ein Verkauf des Grundstücks wegen der Erzielung eines Gewinns steuerlich relevant war; ob und in welchem Umfang Steuern zu zahlen wären, hing im übrigen von den steuerlich relevanten Einkommensverhältnisse im Zeitpunkt des Verkaufs an. Das war selbstverständlich. Die Beklagte durfte davon ausgehen, dass auch der Klägerin dies bewusst war. Die Beklagte konnte deshalb auch davon ausgehen, dass sie bei den steuerlichen Fragen einer späteren Veräußerung rechtzeitig hinzugezogen würde, weil ein Verkauf ja ausdrücklich, wenn auch "vorerst", nicht beabsichtigt war.

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Auch wenn man dies anders beurteilen und eine Pflicht der Beklagten zum vorsorglichen Hinweis auf die sechs-Jahres-Frist nicht wegen der besonderen Umständen des vorliegenden Falles verneinen wollte, käme man zu keinem abweichenden Ergebnis. Auch dann, wenn die Klägerin noch bis zum Ablauf von sechs Jahren nach dem Erwerb des Grundstücks mit dessen Weiterverkauf gewartet hätte, wäre eine Rücklagenbildung nicht möglich gewesen. Auch dann hätten nämlich die Voraussetzungen des § 6b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EStG nicht vorgelegen. Danach muss das veräußerte Wirtschaftsgut im Zeitpunkt der Veräußerung mindestens sechs Jahre ununterbrochen zum Anlagevermögen einer inländischen Betriebsstätte gehört haben. Da das Grundstück hier aber nicht zum Anlage-, sondern zum Umlaufvermögen des Gewerbebetriebes der Klägerin gehörte, hätte auch ein weiteres Zuwarten mit dem Verkauf die Rücklagenbildung nicht ermöglicht. Diese Rechtslage schloss auch eine entsprechende Hinweispflicht der Beklagten aus.

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Anlagevermögen sind nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs Gegenstände, die dazu bestimmt sind, auf Dauer dem Betrieb zu dienen. Zum Umlaufvermögen gehören demgegenüber die zum Verbrauch oder sofortigen Verkauf bestimmten Wirtschaftsgüter. Die Zuordnung orientiert sich maßgeblich an der Zweckbestimmung des Wirtschaftsguts im Betrieb, die einerseits subjektiv vom Willen des Steuerpflichtigen abhängt, sich andererseits aber an objektiven Merkmalen nachvollziehen lassen muss, wie zum Beispiel der Art des Wirtschaftsguts, der Art und Dauer der Verwendung im Betrieb, der Art des Betriebes (BFHE 197, 109 m. w. Nachw.). Danach sind bei einem Gewerbebetrieb, der sich - wie derjenige der Klägerin - mit dem Grundstückshandel befasst, die erworbenen und zum Weiterverkauf bestimmten Grundstücke Umlaufvermögen. Die Klägerin hat das Grundstück im Jahre 1996 zum Zwecke der Teilung und anschließenden Veräußerung gekauft. Es war deshalb zur Veräußerung bestimmt (vgl. auch den Fall BFHE 164, 381: Erwerb eines Grundstücks zur Aufteilung in Teil- und Wohnungseigentum sowie anschließender Veräußerung der neu geschaffenen Einheiten). Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass die Klägerin zunächst vorübergehend erwogen hatte, einen Teil des erworbenen Grundstücks nicht zu verkaufen. Diese Idee hat sie gerade nicht umgesetzt. Insbesondere hat die Klägerin das Grundstück zu keinem Zeitpunkt für Zwecke des Betriebes genutzt. Dass das Grundstück dazu bestimmt gewesen sein könnte, auf Dauer dem Betrieb zu dienen, ist nicht erkennbar.

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c) Die Beklagte hat auch keine Pflicht aus dem Steuerberatervertrag dadurch verletzt, dass sie nicht allgemein darauf hinwies, dass - unabhängig von der Möglichkeit einer Rücklagenbildung nach § 6b EStG - bei einem Verkauf des Grundstücks zu einem späteren Zeitpunkt möglicherweise wegen einer veränderten Einkommenssituation eine geringere steuerliche Belastung erreicht werden könnte. Zum einen durfte die Beklagte - wie erwähnt - davon ausgehen, dass die Klägerin den Verkauf in absehbarer Zeit gerade nicht beabsichtigte. Eine zusätzliche Empfehlung, die eben dies zum Inhalt gehabt hätte, war deshalb überflüssig. Zum anderen musste die Klägerin - wie ebenfalls bereits erwähnt -nach dem Gespräch von August 1998 von einer vollen Versteuerung des Verkaufsgewinns ausgehen. Ihr musste daher ohnehin in allgemeiner Form auch bewusst sein, dass die konkreten steuerlichen Folgen einer künftigen Veräußerung des Grundstücks von den jeweiligen Verhältnissen des entsprechenden Wirtschaftsjahres abhängen mussten, die weder sie noch die Beklagte im August 1998 genau abschätzen konnten.

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d) Die Beklagte hat auch keine Pflicht dadurch verletzt, dass sie der Klägerin nicht unverzüglich nach dem Verkauf des Grundstücks im Jahre 1999 eine Reinvestition des Verkaufserlöses empfahl. Ein derartiges Vorgehen hätte nämlich der Klägerin keine steuerlichen Vorteile nach § 6b Abs. 1 EStG gebracht. Auch die Anwendung des Absatzes 1 der Vorschrift ist gemäß Absatz 4 Satz 1 Nr. 2 davon abhängig, dass das Grundstück sechs Jahre zum Anlagevermögen des Gewerbebetriebs der Klägerin gehörte. Das war nicht der Fall.

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2. Die hilfsweise im Berufungsrechtszug erhobene Feststellungsklage ist unzulässig, worauf der Senat bereits im Senatstermin vom 27.5.2003 hingewiesen hat. Ein Schaden, der zum Gegenstand einer bezifferten Leistungsklage gemacht worden ist, kann grundsätzlich nicht in identischem Umfang zugleich, auch nicht hilfsweise, Gegenstand eines Feststellungsantrags sein. Denn über die Verpflichtung zum Ersatz dieses Schadens ist abschließend im Rahmen des Leistungsantrags im positiven oder negativen Sinn zu entscheiden (BGH NJW 1998, 1633).

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Ein Feststellungsinteresse für eine hilfsweise neben dem denselben Schadensposten betreffenden Leistungsantrag erhobene Feststellungsklage und eine prozessrechtliche Zulässigkeit eines entsprechenden Feststellungsausspruchs kann nur dann ausnahmsweise gegeben sein, wenn das Leistungsbegehren deswegen als zur Zeit unbegründet abgewiesen werden muss, weil im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatrichter nicht alle die Zuerkennung dieses Schadenspostens rechtfertigenden Tatsachen vorliegen, aber als möglich erkannt wird, dass sich diese Voraussetzungen in der Folgezeit noch verwirklichen und sich die geltend gemachte Forderung auch insoweit nachträglich als begründet erweisen kann (BGH a.a.O.). Ein derartiger Ausnahmefall ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Die Klägerin könnte ihren Schaden vielmehr bereits zum derzeitigen Zeitpunkt abschließend beziffern und hat hierzu auch eingehend vorgetragen - unabhängig davon, dass der Anspruch nach den vorstehenden Ausführungen aus anderen Gründen nicht gegeben ist und der Feststellungsantrag danach auch unbegründet wäre.

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3. Die im Berufungsrechtszug erfolgte Klageerweiterung ist gemäß § 533 ZPO unzulässig, über sie kann der Senat nicht in der Sache entscheiden. Das betrifft die erstmals mit Schriftsatz vom 25.5.2003 von der Klägerin behaupteten Buchführungsmängel, die nach ihrer Auffassung unabhängig von der Frage der Rücklagenbildung einen Steuerschaden annähernd in Höhe der Klageforderung zur Folge gehabt hätten.

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a) Bei diesem neuen Vortrag handelt es sich um einen neuen Klagegrund, der neben dem bisherigen (fehlerhafte Beratung hinsichtlich der Möglichkeit zur Rücklagenbildung) geltend gemacht wird. Das ist eine Klageänderung im Sinne einer Erweiterung der Klage. Die Klägerin führt damit einen anderen Streitgegenstand ein. Hierzu gehört nämlich auch der Lebenssachverhalt, aus dem der eingeklagte Anspruch abgeleitet wird (BGH NJW 2000, 2678, 2679 m. w. Nachw. in einem dem vorliegenden ganz vergleichbaren, ebenfalls die Steuerberaterhaftung betreffenden Fall). Von Buchführungsfehlern war hier bis zu dem o. g. Schriftsatz der Klägerin keine Rede.

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b) Diese Klageänderung ist nach § 533 ZPO nicht zulässig.

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aa) Die Klageänderung kann nur auf Tatsachen gestützt werden, die ohnehin nach § 529 ZPO der Entscheidung zugrunde zu legen sind (§ 533 Nr. 2 ZPO). Die erstmals im Berufungsverfahren behaupteten Buchführungsmängel sind weder vom Landgericht festgestellt noch ist ihre Berücksichtigung zulässig im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Letzteres richtet sich nach § 531 Abs. 2 ZPO; keiner der dort genannten Gründe für die Zulassung ist auch nur ansatzweise erkennbar.

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bb) Im übrigen hat weder der Gegner in die Änderung eingewilligt noch ist sie als sachdienlich anzusehen (§ 533 Nr. 1 ZPO). Letzteres folgt daraus, dass sich bei ihrer Zulassung ein vollständig neuer Rechtsstreit entwickeln würde.

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III.

37

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

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Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass.

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Streitwert für das Berufungsverfahren:

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bis zum 25.5.2003: 32.583,36 EUR

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ab dem 26.5.2003: 59.791,69 EUR (32.583,36 EUR + 27.208,33 EUR für die Klageerweiterung)