1

G r ü n d e

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I.

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Die Gehörsrüge betrifft nach dem eindeutigen Wortlaut des § 321a ZPO nur das Verfahren erster Instanz. Vorliegend richtet sie sich indes gegen das im Verfahren zweiter Instanz ergangene Berufungsurteil des Senats und ist deshalb unstatthaft.

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Eine analoge Anwendung des § 321a ZPO auf verfahrensabschließende Berufungsurteile, gegen die eine Nichtzulassungsbeschwerde wegen § 26 Nr. 8 EGZPO nicht zulässig wäre, ist nicht veranlasst. Mit Recht verweist das OLG Oldenburg unter Bezugnahme auf die Materialien zur ZPO-Reform (Hannich/Meyer-Seitz/Engers, ZPO-Reform - Einführung - Texte - Materialien, zu § 321a ZPO, S. 276f.) auf die Entstehungsgeschichte der Norm, wonach die im Wortlaut der Vorschrift unzweifelhaft zum Ausdruck kommende Beschränkung der Gehörsrüge auf erstinstanzliche Verfahren dem erklärten Willen des Gesetzgebers entspricht (OLG Oldenburg, Beschluss v. 14.10.2002, MDR 2003, 229f.). Deshalb kommt es entgegen der in der Literatur vertretenen Gegenmeinung (Thomas/Putzo/Reichold ZPO, 24. Aufl., § 321a Rn 18; Schmidt MDR 2002, 915ff., 918; Müller NJW 2002, 2743ff., 2746) in diesem Zusammenhang auf den allgemeinen Zweck der Gehörsrüge, das Bundesverfassungsgericht zu entlasten, nicht an. Denn maßgebend für den Geltungsbereich einer Norm ist der an ihrem Zweck orientierte objektive Nutzen der Vorschrift nur im Rahmen des in ihr feststellbar zu Tage tretenden Regelungswillen des Gesetzgebers. Der ist hier im obigen Sinne eindeutig; er umfasst die Möglichkeit einer Gehörsrüge für das Berufungsverfahren gerade nicht.

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II.

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Nur ergänzend ist anzumerken, dass der Gehörsrüge auch in der Sache kein Erfolg hätte beschieden sein können. Der Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör ist im Berufungsverfahren nicht entscheidungserheblich verletzt (§ 321a Abs. 1 Nr. 2 ZPO.

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Der Sachvortrag der Beklagten zur Begründung eines angeblichen Leistungsverweigerungsrechtes betraf den durch § 648 a Abs. 1 S. 1 BGB gesetzlich geregelten Fall, dass der auch insoweit grundsätzlich vorleistungspflichtige Unternehmer die geschuldete Nachbesserung durch Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechtes von der Sicherstellung des offenstehenden Restwerklohns abhängig macht. Dementsprechend hat der Senat diesen Einwand im Urteil vom 31.03.2003 beschieden. Der nunmehr erhobene Vorwurf, damit sei die Möglichkeit eines sich anderweitig aus §§ 273, 274, 320, 322 ergebenden Leistungsverweigerungsrechtes übergangen worden, geht fehl. Ein solches bestand nicht, weil der Besteller nicht über die gesetzlichen Bestimmungen des § 648 a Abs. 1 S. 1 BGB hinaus auch noch nach Treu und Glauben verpflichtet ist, die Bezahlung des Werklohns durch Hinterlegung sicherzustellen. Die von der Beklagten hiergegen in Bezug genommene Kommentierung von Kleine-Möller/Oelmaier/Merl (Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl., § 20, Rn 274) beruht offenkundig auf der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus der Zeit vor der Einführung des § 648 a BGB im Jahre 1994 und geht deshalb an der nun veränderten Gesetzeslage vorbei; ihr kann deshalb jedenfalls darin nicht zugestimmt werden, dass der Auftraggeber auch ohne vorherige fristgebundene Aufforderung des Auftragnehmers zur Hinterlegung des Restwerklohns verpflichtet sein soll. Im vorliegenden Fall fehlt es im übrigen nicht nur an der Bestimmung einer entsprechenden (Hinterlegungs-) Frist, sondern die Klägerin ist nicht einmal konkret zur Hinterlegung aufgefordert worden. Sie wird im Schreiben vom 15.11.2000 einen Tag vor Ablauf der Nachbesserungsfrist lediglich um Mitteilung gebeten, ob der Vergütungsanspruch im Falle einer Nachbesserung gesichert sei. Dass die Vorleistungspflicht der Beklagten nicht schon durch diese Anfrage entfallen und die Aufrechterhaltung des Nachbesserungsverlangens ohne Sicherstellung des Restwerklohns in Erwägung all dessen nicht treuwidrig war, liegt auf der Hand und bedurfte schon im Urteil keiner näheren Begründung.

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Abschließend:

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Die Behauptung der Beklagten, die Mängelbeseitigungsfrist sei entgegen der Auffassung des Senats ersichtlich nicht bis zum 16.11.2001, sondern bis zum 26.11.2001 gesetzt worden, ist aktenwidrig und auch in dem Punkt falsch, dass ihre dahingehende "Richtigstellung" im Schreiben vom 13.11.2001 ohne Widerspruch geblieben sei. Die Klägerin hat im anwaltlichen Schreiben vom 31.10.2001 (nicht 13.10.2001, wie unstreitig) klar und unmissverständlich eine Frist zur Nachbesserung bis zum 16.11.2001 sowie im folgenden Abschnitt eine in zeitlicher Hinsicht logisch vorrangige Stellungnahmefrist "bis zum kommenden Montag" gesetzt. Das war - für die Beklagte erkennbar und bei verständiger Würdigung aus dem Sinnzusammenhang eindeutig - der 05.11.2001 (und nicht der 19.11.2001), was die Klägerin entgegen dem jetzigen Vorbringen der Beklagten im übrigen auch schon im Schriftsatz vom 20.11.2001 (dort S. 5, Bl. 59 GA) ausdrücklich klargestellt hat. Es kann also keine Rede davon sein, dass der Senat bei der Beklagten hätte nachfragen müssen, wie die Fristbestimmung im Schreiben vom 30.11.2001 zu verstehen sei.

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Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (KV 1960, Anlage 1 zu § 11 Abs. 1 GKG; § 37 Nr. 5 BRAGO).

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Gegenstandwert für das Verfahren nach § 321 a ZPO: 6.603,39 EUR