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G r ü n d e

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I.

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Der Beklagte war gemeinsam mit dem Zeugen K..... Geschäftsführer der H..... GmbH &Co. KG aus D..... (im folgenden: H.....), welcher im Jahr 2000 ein Insolvenzverfahren drohte. Aus diesem Grund sollte die Klägerin einen Insolvenzplan erstellen, wobei zwischen den Parteien streitig ist, wer die dadurch anfallenden Kosten übernehmen sollte. Am 10.11.2000 fand in den Räumen des Zeugen Rechtsanwalt Dr. V..... ein Treffen statt, an dem neben dem Beklagten die vom Landgericht vernommenen Zeugen K....., Dr. V....., Ku....., und Kr..... teilnahmen. Einzelheiten der Gespräche sind zwischen den Parteien streitig. Der Beklagte übergab 5.000,-- DM in bar, wobei gleichfalls streitig ist, ob diese Zahlung für die Tätigkeit der Klägerin in Zusammenhang mit der Erstellung des Insolvenzplanes oder für eine Beratung durch Dr. V..... erfolgte. Unter dem 01.12.2000 mahnte die Klägerin die Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 20.000,-- DM bei dem Beklagten erfolglos unter Fristsetzung an. Am 12.01.2001 wurde über das Vermögen der H..... das Insolvenzverfahren eröffnet.

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Das Landgericht hat mit seinem am 18.11.2002 verkündeten Urteil der Klage in Höhe des streitgegenständlichen Betrages von 12.114,90 EUR stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe der Abschluss eines Werkvertrages zwischen den Parteien betreffend die Erstellung eines Insolvenzplanes für die H..... fest. Dem Vertrag seien konkludent die ansonsten üblichen Preise der Klägerin, die Gegenstand eines zwischen dieser und der H..... bestehenden Beratervertrages seien, zugrunde gelegt worden, weshalb der Vergütungsanspruch, dessen Höhe vom Beklagten im einzelnen nicht bestritten, sondern lediglich für unschlüssig erklärt worden sei, begründet sei. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO n.F. auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.

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Gegen das ihm am 20.11.2002 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 20.12.2002 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 20.02.2003 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und greift die landgerichtliche Beweiswürdigung an. Er meint, der Vertrag

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sei zwischen der Klägerin und der H..... zustande gekommen. Eine eigene Zahlungsverpflichtung habe er zu keinem Zeitpunkt übernehmen wollen. Sofern man eine solche - entgegen dem Ergebnis der Beweisaufnahme - doch bejahen wolle, fehle die gemäß § 766 BGB erforderliche Schriftform. Weiterhin bestreitet er die Höhe der geltend gemachten Forderung. Das Resultat der klägerischen Arbeit - ein 14-seitiges Konvolut - stehe in keinem Verhältnis zu den beanspruchten Kosten.

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Er beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie tritt den Ausführungen des Beklagten entgegen und trägt vor, der Beklagte und der Zeuge K..... hätten sich am 10.11.2000 verpflichtet, die mit der Erstellung des Insolvenzplans entstandenen Kosten hälftig zu übernehmen. Die streitgegenständliche Vereinbarung sei nicht formbedürftig gewesen. Im übrigen habe der Beklagte mit der Zahlung der 5.000,-- DM seine persönliche Verpflichtung anerkannt. Soweit er den berechneten Zeitansatz für die geleisteten Arbeiten bestreite, sei dies, da erstmals in der Berufungsinstanz erfolgt, als neues Verteidigungsmittel unzulässig.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte sich am 10.11.2000 anlässlich der Zusammenkunft in der Kanzlei von Dr. V..... bereit erklärt hat, die Hälfte der Kosten zu übernehmen, welche der Klägerin für die Erstellung eines Insolvenzplans der H..... entstehen. Weder die angegriffene Beweiswürdigung noch die sonstigen Feststellungen des Landgerichts sind zu beanstanden. Der Vergütungsanspruch der Klägerin folgt aus § 649 S. 1 BGB a.F..

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Dahingestellt bleiben kann, ob der Beklagte gemeinsam mit dem Zeugen K..... den Vertrag mit der Klägerin über die Erstellung eines Insolvenzplans für die H..... geschlossen hat oder ob er sich lediglich verpflichtete, gemeinsam mit dem Zeugen K..... für die dadurch entstehenden Kosten aufzukommen. Unter Zugrundelegung beider Varianten ist er zur Zahlung der von der Klägerin beanspruchten Vergütung verpflichtet. Im erst genannten Fall läge ein Werkvertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten sowie dem Zeugen K..... unmittelbar vor. Die Qualifizierung des vorliegenden Vertragsverhältnisses als Werkvertrag ist zwischen den Parteien nicht mehr im Streit (vgl. die Ausführungen des Beklagten in der Berufungsbegründung, S. 8, Bl. 411 GA), weshalb insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden kann. Sollte sich der Beklagte lediglich zur Bezahlung der von der H..... aus dem Vertragsverhältnis geschuldeten Vergütung verpflichtet haben, so liegt entgegen seiner Auffassung kein formbedürftiges Bürgschaftsversprechen gemäß § 766 BGB vor, sondern ein nach § 305 BGB a.F. (§ 311 Abs. 1 BGB n.F.) möglicher kumulativer Schuldbeitritt, welcher nach ständiger Rechtsprechung (seit RZG 59, 233, allgemeine Meinung, vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 60. Auflage, Überbl v § 414 Rn. 2) formlos zulässig ist. Da zwischen der Klägerin und dem Beklagten am 10.11.2000 eine eigene (und keine von der Haftung der H..... abhängige) Schuld begründet wurde, stellt die Zusage des Beklagten kein Bürgschaftsversprechen dar. Der Zeuge K..... hat insoweit bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung bekundet, dass die Klägerin jeweils 20.000,-- DM von ihm und dem Beklagten gewollt habe und der Beklagte von ihm gebeten wurde, 5.000,-- DM zu dem Treffen am 10.11.2000 für die Klägerin mitzubringen. Daraus folgt, dass sowohl der Beklagte als auch der Zeuge K..... unmittelbar für die Vergütung aufkommen sollten, ohne dass zuvor eine erfolglose Geltendmachung der Forderung gegenüber der H..... durch die Klägerin versucht werden sollte. Dies hat auch der Zeuge Ku..... bestätigt, dass die Kosten für die Erstellung des Insolvenzplans zwischen dem Beklagten und dem Zeugen K..... aufgeteilt werden sollten (Bl. 338 f.). Sofern der Zeuge Ku..... von "Bürgschaften" sprach kann nicht davon ausgegangen werden, dass er damit eine rechtliche Qualifizierung der Schuld des Beklagten treffen wollte, weil aus seiner Beschreibung der Ereignisse eine unmittelbare Verpflichtung des Beklagten und keine vom Bestand der Schuld der H..... abhängige folgt. Der Zeuge Kr..... hatte zwar nicht in allen Punkten eine genaue Erinnerung, wusste jedoch, dass allgemein Einigkeit darüber bestand, das die "Parteien" (gemeint waren die Geschäftsführer der H....., Seliger und K.....) sich einig darüber waren, Geld zu zahlen. Im übrigen hat der Beklagte anlässlich dieses Treffens 5.000,-- DM in bar übergeben. Aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme folgt, dass dieses eine Anzahlung für die Vergütung der bereits erfolgten und zukünftigen Tätigkeit der Klägerin zur Erstellung des Insolvenzplans darstellte. Sowohl der Zeuge K..... als auch der Zeuge Ku..... haben bekundet, dass die Zahlung des Beklagten hierfür bestimmt war. Auch der Zeuge Dr. V..... hat bestätigt, dass der Betrag für die Klägerin war, womit auch der Beklagte einverstanden gewesen sei (Bl. 341). Auch aus dem Umstand, dass der Beklagte in dem genannten Gespräch der Klägerin seine Rechnungsadresse hinterließ (vgl. die Aussage des Zeugen Ku....., Bl. 340) wird deutlich, dass dessen persönliche Verpflichtung im Zusammenhang mit der Erstellung des Insolvenzplans von den Beteiligten gewollt war und auch sein Einverständnis fand.

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Im übrigen ist zu beachten, dass eine Forderung gegen die H..... angesichts der unmittelbar bevorstehenden Insolvenz ohnehin nichts wert gewesen wäre. Der Klägerin musste es daher nicht um eine Absicherung für einen möglichen Ausfall, sondern wegen des tatsächlich sicheren Wegfalls der H..... als mögliche Schuldnerin um die Erlangung eines oder mehreren neuen, zahlungsfähigen Schuldner gehen. Zudem spricht für einen Schuldbeitritt die Annahme, dass der Beklagte ein erhebliches eigenes wirtschaftliches Interesse an der Erstellung des Insolvenzplanes hatte, da es um die Erhaltung bzw. Rettung des von ihm und dem Zeugen K..... geleiteten Unternehmens ging.

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Im übrigen folgt eine Zahlungsverpflichtung des Beklagten aus seinem Schweigen auf das Schreiben der Klägerin vom 11.11.2000 (Bl. 9 f.). Dieses stellte ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben dar. In diesem nimmt die Klägerin Bezug auf die "Vereinbarung vom 10.11.2000" und fordert den Beklagten auf, den "zugesagten Kostenvorschuss in Höhe von DM 20.000,-- abzüglich DM 5.000,-- Anzahlung" zu überweisen. Weiterhin wird in diesem Schreiben festgestellt: "Wir werden die entstehenden Kosten vereinbarungsgemäß zwischen Ihnen und der W..... GmbH (Anmerkung: Gesellschaft des Zeugen K.....) teilen". Weiterhin sind dort die anfallenden Kosten von 2.500,-- DM pro Arbeitstag/Mitarbeiter zuzüglich Spesen und km-Geld (DM 1,00) genannt. Der Inhalt dieses Schreibens ist eindeutig, auch wenn - was nicht erforderlich ist - es nicht als Bestätigungsschreiben bezeichnet ist. Es ist erkennbar dazu bestimmt, einen Vertragsschluss und den Inhalt der getroffenen Vereinbarung verbindlich festzulegen (vgl. BGH NJW 1965, 965; Palandt-Heinrichs, aaO, § 148 Rn. 13 mwN).

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Der Beklagte konnte auch tauglicher Empfänger eines solchen Bestätigungsschreibens sein. Er ist als Geschäftsführer einer GmbH zwar selbst nicht Kaufmann (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Auflage, Anh § 6 Rn. 5). Die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens sind jedoch nicht ausschließlich auf Kaufleute anwendbar, sondern auf jeden, der ähnlich wie ein Kaufmann am Rechtsverkehr teilnimmt und erwarten kann, dass ihm gegenüber nach kaufmännischer Sitte verfahren wird (BGHZ 40, 44; Palandt-Heinrichs, aaO, Rn. 10). Denn das Wissen um einen solchen Handelsbrauch und das Bewusstsein seiner Verbindlichkeit kann bei Personen, die ähnlich einem Kaufmann am Geschäftsleben teilnehmen, vorausgesetzt werden (OLG Hamm MDR 1993, 227). Dies gilt auch für den Beklagten. Durch seine Position als Geschäftsführer einer GmbH müssen ihm Handelsbräuche bekannt sein. Er hat sich gegenüber der Klägerin persönlich verpflichtet, eine von dieser zu erbringende Leistung im Zusammenhang mit der bevorstehenden Insolvenz der GmbH zu vergüten. Dieses Handeln ist nicht seiner Sphäre als Privatmann zuzuordnen, weshalb der vom OLG Düsseldorf (DB 1966, 458; Palandt-Heinrichs, aaO, Rn. 9) entschiedene Fall, in dem die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens gegenüber einem Bankdirektor im Privatbereich nicht anwendbar sein sollen, anders gelagert und mit dem vorliegenden nicht vergleichbar ist. Vielmehr ist der Beklagte hier in seiner beruflichen Sphäre tätig geworden. Folglich war er verpflichtet, dem Schreiben der Klägerin vom 11.11.2000 unverzüglich zu widersprechen. Er hat jedoch zu keinem Zeitpunkt geantwortet, sondern überhaupt nicht reagiert.

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Hinsichtlich der Höhe des klägerischen Vergütungsanspruchs folgt aus dem Vorstehenden, dass die Sätze, welche sie in dem Schreiben vom 11.11.2000 auch ausdrücklich genannt hat, vereinbart wurden und von ihr abgerechnet werden können, da der Beklagte ihnen nicht entgegengetreten ist. Im übrigen hat der Zeuge Ku..... bestätigt, dass sowohl über das Honorar als über die Spesen gesprochen worden ist (Bl. 339). Auch der Zeuge Kr..... hat bekundet, dass die anfallenden Kosten Gegenstand der Unterredung am 10.11.2000 waren (Bl. 343).

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Sofern der Beklagte nunmehr im Berufungsrechtszug erstmals bestreitet, die Klägerin sei in dem der Abrechnung zugrunde gelegten zeitlichen Umfang tätig geworden, darf dies nicht mehr berücksichtigt werden. Erstinstanzlich hat der Beklagte lediglich die Abrechnungen als unsubstantiiert und nicht nachvollziehbar gerügt, woraufhin die Klägerin die Einzelbelege vorgelegt hat (Bl. 86 ff. GA). Das Bestreiten des zeitlichen Umfangs ist neu. Der Prüfungsumfang des Berufungsgerichts bestimmt sich nach den §§ 529 ff. ZPO n.F.. Neue Tatsachen, und um solche handelt es sich bei dem nunmehrigen Vorbringen des Beklagten, sind nur unter den Voraussetzungen der §§ 530, 531 ZPO n.F. zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO n.F., der hier allein als einschlägig in Betracht kommt, liegen allerdings nicht vor. Weder hat das Landgericht dieses Vorbringen im ersten Rechtszug erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten, noch wurde es infolge eines Verfahrensmangels, z.B. einer Verletzung der Hinweispflicht, nicht geltend gemacht. Im übrigen muss davon ausgegangen werden, dass dieses Vorbringen vom Beklagten im ersten Rechtszug aus Nachlässigkeit nicht geltend gemacht wurde.

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Gleiches gilt für das neue Vorbringen des Beklagten, die Klägerin habe nicht wirtschaftlich gearbeitet und insoweit vertragliche Nebenpflichten verletzt. Auch dieses Vorbringen ist neu und im übrigen vom Beklagten in keiner Weise substantiiert dargelegt worden.

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Die Klägerin kann deshalb den vom Landgericht zuerkannten Betrag als Vergütung verlangen, dessen Berechnung im einzelnen nicht angegriffen ist.

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Aufgrund der Kündigung des Vertrages folgt dieser Anspruch aus § 649 S. 1 BGB a.F.. Die seitens des Zeugen K..... ausgesprochene ausdrückliche Kündigung wirkt mangels Vertretungsmacht zwar nicht für den Beklagten, allerdings ist davon auszugehen, dass dieser konkludent seinen Wunsch nach Vertragsbeendigung zum Ausdruck gebracht hat (hierzu vgl. Palandt-Sprau, aaO, § 649 Rn. 1). Zwischen den Parteien bestand Einigkeit, dass aufgrund der erfolgten Insolvenzeröffnung und der daraus resultierenden faktischen Unmöglichkeit an die Daten in den Computern der H..... zu gelangen (diese wurden nach Aussage des Zeugen K..... von der Bank abgeholt, Bl. 337) bzw. durch die Tätigkeit des Insolvenzverwalters eine Fortführung der Tätigkeit der Klägerin nicht möglich war und deshalb das geschuldete Werk, der Insolvenzplan, nicht fertiggestellt werden konnte. Sollte man in dem Verhalten der Parteien eine einvernehmliche Vertragsaufhebung erblicken, so gilt § 649 BGB hinsichtlich des Vergütungsanspruchs entsprechend (vgl. hierzu Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Auflage, Rn. 1334 f.).

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 708 Nr. 11, 713 ZPO.

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Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt 12.114,90 EUR.

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Anlass, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO n.F. i.V.m. § 26 Nr. 7 EGZPO zuzulassen, besteht nicht. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.