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B e g r ü n d u n g :

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I.

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Die Klägerin war im Rahmen einer Gesamtsanierung der Deponie M. der Stadt B. mit der Durchführung der Erd-, Abbruch-, Entwässerungs- und Straßenbauarbeiten beauftragt worden. Zur Durchführung dieses Auftrages schloss die Klägerin mit der Beklagten einen Vertrag über die Lieferung von 6.500 t PBG-Granulat, das als Ausgleichsschicht und Gasdrainage in den Erdboden eingearbeitet werden sollte.

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Wegen des dem Rechtsstreit weiter zugrundeliegenden Sachverhaltes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

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1.

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 27.783,61 EUR (54.340,01 DM) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

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2.

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festzustellen, dass die Beklagte ihr zum Ersatz sämtlicher weitergehenden Schäden aus der Lieferung von PBG-Granulat, das den zulässigen Grenzwert von 0,2 Milligramm/Liter Blei im Eluat überstieg, verpflichtet ist.

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Die Beklagte hat widerklagend beantragt,

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die Klägerin zu verurteilen, an sie 21.397,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Teil- und Grundurteil die Klage in Höhe von 84,49 EUR (165,24 DM) abgewiesen, im Übrigen festgestellt, dass die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt ist, soweit die Klägerin auf Zahlung weiterer 27.699,12 EUR (54.174,77 DM) klagt.

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Darüber hinaus hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin auch zum Ersatz sämtlicher weitergehenden Schäden verpflichtet ist, die der Klägerin daraus erwachsen, dass das zum Bauvorhaben gelieferte PBG-Granulat den Grenzwert von 0,2 Milligramm/Liter Blei im Eluat überstieg.

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Auf die Widerklage hat das Landgericht die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 21.397,25 EUR für das von der Beklagten unstreitig zur Baustelle geliefert PBG-Granulat zu zahlen.

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Das Landgericht hat der Klägerin einen Anspruch auf Ersatz des Schadens zuerkannt, der infolge der verspäteten Anlieferung von Granulat bei der Klägerin dem Grunde nach entstanden ist. Über die Höhe hat das Landgericht noch nicht entschieden.

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Darüber hinaus hat das Landgericht der Klägerin einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 480 Abs. 2, 463 BGB a. F. zuerkannt, weil dem gelieferten PBG-Granulat eine zugesicherte Eigenschaft gefehlt habe. Die Beklagte habe zugesichert, dass der Bleigehalt 0,2 Milligramm/Liter im Eluat nicht übersteige. Dies sei indessen der Fall gewesen. Da es deshalb zu einer vorübergehenden Stilllegung der Bauarbeiten auf der Deponie gekommen sei, müsse die Beklagte der Klägerin auch den Stilllegungsschaden dem Grunde nach ersetzen.

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Das Landgericht hat darüber hinaus dem beantragten Feststellungsantrag der Klägerin stattgegeben, weil die gesamte Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen sei.

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Der Widerklage, gerichtet auf Zahlung des gelieferten Granulats, hat das Landgericht stattgegeben. Die von der Klägerin demgegenüber erhobene Einrede des nichterfüllten Vertrages hat es als unzulässig angesehen.

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Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage.

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Sie macht geltend, ein Schadensersatz wegen verspäteter Lieferung komme nicht in Betracht, weil sie mit den ihr obliegenden Lieferverpflichtungen weder in Verzug geraten sei, noch überhaupt objektiv Verzögerungen bei der Materialanfuhr aufgetreten seien. Sie bestreitet ihre Lieferpflicht zum 24. und 25.05.2001.

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Die Beklagte bekämpft die Verurteilung zum Ersatz des Stilllegungsschadens mit dem Einwand, dass sie die Einhaltung eines Grenzwertes von 0,2 Milligramm/Liter Blei im Eluat nicht zugesichert habe, so dass auch ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 463 BGB nicht bestehen könne. Darüber hinaus behauptet sie, der Bleiwert habe nicht über dem zulässigen Grenzwert gelegen.

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Mit ihrer unselbständigen Anschlussberufung begehrt die Klägerin, dass ihre Verurteilung zur Zahlung von 21.397,25 EUR an die Beklagte nur Zug um Zug gegen Zahlung von 27.699,12 EUR Schadensersatz durch die Beklagte an sie erfolgen müsse.

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Die Beklagte beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

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sowie im Wege der Anschlussberufung,

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unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils

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1. die Verurteilung der Klägerin, an die Beklagte 21.397,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.01.2002 dahingehend einzuschränken, dass die Klägerin lediglich zu zahlen hat 21.397,25 EUR Zug um Zug gegen Zahlung von 27.699,12 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz durch die Beklagte an die Klägerin,

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2. hilfsweise, die Widerklage abzuweisen.

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Die Beklagte bittet um

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Zurückweisung der Anschlussberufung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze und auf die Sitzungsniederschriften vom 21.02.2003 und vom 06.06.2003 Bezug genommen.

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Der Senat hat Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses wird auf die erwähnten Sitzungsniederschriften verwiesen.

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II.

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Beide Berufungen sind zulässig, die Anschlussberufung der Klägerin als unselbständiges Rechtsmittel.

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Beide Rechtsmittel bleiben in der Sache ohne Erfolg.

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1. Berufung der Beklagten

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a)

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Zutreffend hat das Landgericht die Beklagte für verpflichtet erachtet, der Klägerin dem Grunde nach denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist, dass die Beklagte nicht vertragsgemäß 800 t PBG-Granulat am 24.04.2001 und 25.04.2001 an die Baustelle angeliefert hat. Der Senat nimmt insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in seinem angefochtenen Urteil Bezug. Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine andere Entscheidung.

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Soweit die Beklagte geltend macht, in dem vom Landgericht herangezogenen Fax der Klägerin vom 20.04.2001 (Anlage MV 11), in welchem die Klägerin jeweils 800 t Granulat zum 24.04.2001 und 25.04.2001 bestellt hat, handele es sich entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, sondern vielmehr um eine Bestellung, die indessen nicht angenommen worden sei, greift ihre Rüge nicht durch. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass mit diesem Fax eine zuvor telefonisch getroffene Vereinbarung bestätigt worden ist. Die damalige Angestellte, die Zeugin S., hat vor dem Landgericht eingeräumt, dass es Gespräche gegeben hat. Von daher ist die Aussage des Angestellten der Klägerin, des Zeugen B. überzeugend, der erklärt hat, er habe am Morgen des 20.04.2001 mit der Zeugin S. telefoniert und den Auftrag erteilt, dass jeweils 800 t anzuliefern seien. Diesem Auftrag sei von der Zeugin oder von einem anderen Mitarbeiter der Beklagten nicht widersprochen worden. Soweit die Beklagte auf ihr Fax vom 24.04.2001 (Anlage B 1/Bl. 69) hinweist, mit welchem sie der Bestellung widersprochen haben will, hat ihr Vortrag keinen Erfolg. Zum einen ergibt sich gerade aus diesem Fax, dass durch die Klägerin eine Bestellung am 20.04.2001 getätigt worden ist, es also telefonische Gespräche zwischen den Parteien gegeben hat. Darüber hinaus lehnt die Beklagte die Bestellung vom 20.04.2001 mit diesem Fax gerade nicht ab. Die Beklagte lehnt lediglich eine Haftung für Kosten und Folgekosten infolge der nicht rechtzeitigen Belieferung ab und erklärt, warum es zu der verzögerten Lieferung gekommen sei. Das ist keine Ablehnung eines Vertragsangebotes. Da die Tatsache, dass die Beklagte am 24.04.2001 und am 25.04.2001 kein Granulat in der bestellten Menge geliefert hat als solche unstreitig ist, hat sie den durch die Verzögerung entstandenen Schaden dem Grunde nach gemäß den §§ 284 Abs. 2, 286 BGB a. F. zu ersetzen.

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b)

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Zutreffend hat das Landgericht auch festgestellt, dass die Beklagte dem Grunde nach für den Schaden der Klägerin haftet, der dadurch entstanden ist, dass die Baustelle vorübergehend stillgelegt worden ist, weil das von der Beklagten angelieferte Granulat die festgesetzten Grenzwerte für Blei überschritten hat.

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Entgegen der Auffassung des Landgerichts folgt die Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz allerdings nicht aus § 463 BGB a. F. wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft. Die Verpflichtung der Beklagten, für den Stilllegungsschaden Ersatz zu leisten, folgt vielmehr aus der vertraglichen Vereinbarung vom 4. Mai 2001, die die Parteien hierzu getroffen haben.

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Im Einzelnen gilt:

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Die Einhaltung des Grenzwertes von 0,2 Milligramm/Liter Blei im Eluat ist von der Beklagten nicht im Sinne von §§ 459, 463 BGB a. F. zugesichert worden. Die Beklagte hat der Klägerin mit Schreiben vom 30.06.2000 (MV 2) die Lieferung von PBG-Granulat angeboten. Bei der Bezeichnung der Qualität des Granulats hat sie auf den Prüfbericht BTB vom 16.03.2000, der dem Angebot beigelegt worden war, Bezug genommen. Der Bericht verhält sich über die Durchführung einer Laboruntersuchung des bei der Beklagten vorgehaltenen PBG-Granulats durch die Baustoffprüfstelle Dr. L.. Auf Seite 9 des Prüfberichtes sind die Untersuchungsergebnisse der Untersuchungen aus dem Eluat hinsichtlich mehrerer Metalle festgehalten. Dort ist festgehalten, dass das untersuchte Eluat 0,132 Milligramm Blei pro Liter enthielt. Im Prüfbericht ist auf Seite 10 weiter ausgeführt, dass der Bleigehalt des Eluats die Zuordnungs-/Richtwerte für dieses Schlackengranulat erfüllt. Am 09.11.2000 hat die Beklagte darüber hinaus ein Schreiben an die Klägerin übersandt, in dem es heißt: "Die untersuchten Schwermetalle - Blei - liegen in den Zuordnungswerten unterhalb der LAGA Bodeneinbauklassen Z 2 (0,2 Milligramm/Liter) und über den Werten Z 1.2 (0,1 Milligramm/Liter)." (vgl. MV 8 im Anlageband). Aus diesem Schreiben der Beklagten an die Klägerin lässt sich eine Zusicherung dafür, dass der Grenzwert für Bleigehalt nicht überschritten wird, nicht entnehmen. Zugesichert ist eine Eigenschaft nur dann, wenn der Verkäufer durch eine ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung, die auch Vertragsinhalt geworden ist, dem Käufer zu erkennen gibt, dass er für den Bestand der betreffenden Eigenschaft und alle Folgen ihres Fehlens einstehen will. Die Abgrenzung zu einer Beschreibung, Bewertung oder Anpreisung ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Gesamtumstände aus dem sogenannten Empfängerhorizont heraus vorzunehmen (vgl. Palandt-Putzo, BGB, 60. Auflage, § 459, Rdnr. 17 m.w.N.;) Hier hat die Beklagte das von ihr zu liefernde Produkt lediglich dahin beschrieben, dass das Granulat den Bleigrenzwert nicht überschreitet. Damit hat die Beklagte lediglich umschrieben, dass ihr Granulat die gesetzlichen Anforderungen erfüllt. Das reicht nicht aus, um eine über die selbstverständliche Pflicht, vertragsgemäß und den öffentlich-rechtlichen Vorschriften gemäß zu liefern, hinausgehende Verpflichtung der Beklagten auf Schadensersatzhaftung im Falle der mangelhaften Lieferung feststellen zu können. Auch wenn den Parteien bekannt war, dass das zu liefernde Granulat den Bleigrenzwert nicht überschreiten durfte, bedeutet dies nicht, dass der Beklagten im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bewusst war, welche Konsequenzen sich aus einer - letztlich geringfügigen - Überschreitung des Grenzwertes ergeben könnte. Es liegt deshalb auch fern, dass die Parteien sich über einen Stilllegungsschaden oder andere möglicherweise entstehenden Schäden bei auch nur geringfügiger Überschreitung des Bleigrenzwertes Gedanken gemacht haben und eine Haftungsverpflichtung der Beklagten hierfür vereinbaren wollten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 27.04.2001 (MV 15 des Anlagebandes). Zwar weist die Klägerin in diesem Schreiben darauf hin, dass die Analysewerte von 0,2 Milligramm/Liter unbedingt eingehalten werden müssten. Zu diesem Zeitpunkt waren aber die beanstandeten Lieferungen vom 22.03.2001, 24.04.2001 und 25.04.2001, die letztlich zur vorübergehenden Stilllegung der Deponie führten, bereits vereinbart und ausgeliefert worden. Der Hinweis der Klägerin auf die außerordentliche Bedeutung der Einhaltung des Grenzwertes im Schreiben vom 27.04.2001 - unterstellt, dass das Schweigen der Beklagten darauf als Zusicherung anzusehen wäre - kann deshalb die vorhergehenden Lieferungen der Beklagten nicht erfassen.

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Allerdings haftet die Beklagte aus der unstreitig zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung vom 04.05.2001. Denn die Klägerin hat in ihrem Fax vom 04.05.2001 ein Bestätigungsschreiben an die Beklagte übersandt, in dem sie festhält, dass die Beklagte auch für die Kosten durch Stillstand haftet, wenn die Untersuchung ergibt, dass die Werte überschritten werden. Die Beklagte hat diesem Bestätigungsschreiben mit Rückfax vom 04.05.2001 ausdrücklich zugestimmt.

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Entgegen dem Vortrag der Beklagten kann nicht festgestellt werden, dass die Vereinbarung der Haftungsübernahme auch enthielt, dass die Laboruntersuchung der Firma T. als endgültige Feststellung für die Frage maßgeblich sein sollte, ob die Bleigrenzwerte überschritten waren. Allerdings hat die Firma T., bei der die Beklagte eine weitere Laboruntersuchung in Auftrag gab, in der Tat keine Überschreitung der Bleigrenzwerte festgestellt, so dass der Senat über die Frage, ob die Parteien vereinbart haben, dass die Untersuchungsergebnisse der Firma T. für die Feststellung der Überschreitung der Bleigrenzwerte maßgeblich sein sollten oder nicht, Beweis erhoben hat durch Vernehmung der Zeugen H. und V..

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Der Zeuge H., Angestellter der Klägerin, hat ausgesagt, dass man bei der Besprechung vom 04.05.2001 der Auffassung gewesen sei, dass weitere Untersuchungen des Granulats stattfinden sollten. Er hat allerdings betont, es sei mit Sicherheit nicht besprochen worden, dass eine Untersuchung der Firma T. maßgeblich dafür sein sollte, ob das Material zu bleihaltig war und deshalb Kosten zu übernehmen waren. Wegen des weiteren Ergebnisses der Vernehmung des Zeugen H. wird auf die Sitzungsniederschrift vom 21.02.2003 (Bl. 421 ff. d. A.) Bezug genommen. Der Zeuge V., Betriebsleiter der Beklagten, ist in der Senatssitzung vom 06.06.2003 vernommen worden. Er hat ausgesagt, man habe am 04.05.2001 vereinbart, dass noch drei Proben gezogen würden. Eine sollte an das Institut T., eine weitere an Berzelius gehen und eine dritte sollte zunächst vor Ort verbleiben und gegebenenfalls später untersucht werden. Er hat weiter erklärt: "Ausschlaggebend für die Frage, ob tatsächlich das Material zu hoch belastet war, war natürlich letztlich immer eine Untersuchung durch das Umweltamt, wie sie ja dann auch später auf der Grundlage einer Rasterprobe durchgeführt worden ist. Ich bin richtig verstanden worden, dass wir bereits ausgebaut hätten, wenn die Untersuchung durch T. eine zu hohe Belastung ergeben hätte. Wir hätten dann das Ergebnis einer möglichen späteren Untersuchung des Umweltamtes nicht mehr abgewartet."

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Aus dieser Aussage ergibt sich eindeutig, dass die Parteien nicht vereinbart haben, dass die Untersuchungsergebnisse der Firma T. ausschlaggebend dafür sein sollten, ob die Beklagte die Kosten, die durch die Stilllegung der Baustelle entstanden, übernehmen sollte. Vielmehr sollte ausschlaggebend sein eine Untersuchung durch das Staatliche Umweltamt. Das Staatliche Umweltamt hat am 28. Mai 2001 Proben entnommen und untersucht. Nach dem Ergebnis des Umweltamtes wiesen diese Proben Bleiwerte von 0,33 bis 0,75 Milligramm/Liter auf, lagen also über dem zulässigen Bleigrenzwert. Damit war, wie sich aus der Aussage des Zeugen V. ergibt, die Grenzwertüberschreitung endgültig festgestellt, und die Beklagte ist deshalb entsprechend der getroffenen Vereinbarung vom 4. Mai 2001 zum Ersatz des daraus stammenden Schadens dem Grunde nach verpflichtet.

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Soweit die Beklagte sich mit der Berufung auch gegen die von der Klägerin erhobene Feststellungsklage wendet, der das Landgericht ebenfalls stattgegeben hat, bleibt ihre Berufung ohne Erfolg. Der Senat nimmt insoweit Bezug auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil.

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2. Anschlussberufung der Klägerin

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Die unselbständige Anschlussberufung der Klägerin bleibt im Ergebnis ebenfalls ohne Erfolg.

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Ziel dieser Anschlussberufung ist es, dass die Klägerin den von ihr zu zahlenden Kaufpreis für geliefertes Granulat in Höhe von 21.397,25 EUR nur Zug um Zug gegen Schadensersatzzahlung der Beklagten in Höhe von 27.699,12 EUR zahlen muss. Das ist der Schadensersatzbetrag, den die Klägerin wegen des Verzögerungs- und Stilllegungsschadens geltend macht und über den das Landgericht der Höhe nach noch nicht entschieden hat.

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Zutreffend hat das Landgericht der Klägerin gegenüber der Widerklageforderung der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht nicht zuerkannt. Dabei spielt es keine Rolle, dass die Klägerin erstinstanzlich dieses Zurückbehaltungsrecht auf die Einrede des nichterfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB a. F. gestützt hat. In Betracht kommt allein ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB, weil die Schadensersatzforderung der Beklagten sich nicht aus dem Kaufvertrag, sondern vielmehr aus der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung vom 04.05.2001 herleitet. Allerdings ist die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts grundsätzlich ausgeschlossen, wenn sich Ansprüche gegenüberstehen, die beiderseits gleichartige Leistungen, insbesondere Geldleistungen, zum Gegenstand haben. Sind die beiderseitigen Leistungen verrechenbar, ist eine zur Zug um Zug Verurteilung führende Zurückbehaltung im Allgemeinen weder sinnvoll noch angebracht (vgl. BGH vom 01.10.1999, MDR 2000, 21 ff.;). Demgegenüber kann die Klägerin nicht mit Erfolg einwenden, dass sie ein besonderes Interesse an der Erhebung der Einrede des Zurückbehaltungsrechts habe, so dass die oben genannte allgemeine Regel nicht anzuwenden sei. Zwar weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass ihre unbedingte Verurteilung zur Zahlung des Kaufpreises für das gelieferte Granulat an die Beklagte dahin führe, dass sie vorab die Kaufpreisforderung zu erfüllen hätte, wohingegen sie selber erst nach Abschluss des Verfahrens zur Feststellung der Höhe des Schadensersatzes durch das Landgericht mit einer Durchsetzbarkeit ihrer eigenen Ansprüche gegen die Beklagte rechnen könne. Diese Umstände rechtfertigen indessen nicht, im Entscheidungsfall der Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht bei verrechenbaren Ansprüchen zuzuerkennen. Klage und Widerklage sind grundsätzlich zwei getrennte Klageverfahren, die auch in getrennten Prozessen geltend gemacht werden können. Es entspricht der Natur der Dinge, dass in getrennten Prozessen die jeweils gegenseitig geltend gemachten Ansprüche zu unterschiedlichen Zeitpunkten ausgeurteilt werden. Dieses Risiko tragen beide Parteien. Der Umstand, dass die gegenseitigen Forderungen durch Klage und Widerklage in einem einzigen Prozess verbunden sind, führt nicht dazu, dass dieses allgemeine Risiko, dass eine Partei früher als die andere einen titulierten Anspruch erlangt, zu einer außerordentlichen und nicht hinnehmbaren Belastung der einen Partei wird, die nunmehr dazu führt, dass das grundsätzlich ausgeschlossene Zurückbehaltungsrecht aus besonderen Gründen in diesem Einzelfall zuzulassen ist.

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Das von der Klägerin unzulässigerweise geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht ist jedoch in eine Aufrechnungserklärung umzudeuten (BGH a.a.O. unter Hinweis auf Staudinger/Selb, BGB, § 273, Rdnr. 6;). Da die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz das allgemeine Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB geltend macht, findet § 533 ZPO Anwendung. Danach ist die Aufrechnungserklärung gemäß § 533 Nr. 1 ZPO unzulässig. Die Beklagte hat in die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechtes oder der Aufrechnung nicht eingewilligt. Sie ist auch nicht sachdienlich. Die zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzforderung ist der Höhe nach beim Landgericht rechtshängig, so dass der Senat darüber gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO nur entscheiden könnte, wenn der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist. Das ist nicht der Fall. Die Zulassung der Aufrechnung würde deshalb zu einer Zurückverweisung der Widerklage an das Landgericht nötigen, obgleich die Widerklageforderung als solche ohne Weiteres entscheidungsreif ist. Eine derartige Verfahrensweise ist nicht prozessökonomisch und die Aufrechnungserklärung damit nicht sachdienlich.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Für die Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO besteht keine Rechtfertigung.

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Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 94.763,62 EUR, davon entfallen 73.366,37 EUR auf die Berufung und 21.392,25 EUR auf die Anschlussberufung.

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Die Beschwer der Beklagten beträgt 73.366,37 EUR, diejenige der Klägerin beträgt 21.392,25 EUR.