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T a t b e s t a n d

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Der Kläger zu 2) und der Beklagte zu 1) sind als Eigentümer einer im Haus W-T.-Straße 14 in D. gelegenen Büroetage in Gesellschaft bürgerlichen Rechts (nachfolgend Klägerin bzw. Vermieter-GbR genannt) in das Grundbuch eingetragen. Am 1.02.1983 vermietete die Klägerin die vorgenannten Räumlichkeiten an die aus dem Kläger zu 2) und dem Beklagten zu 1) bestehende "Sozietät der Patentanwälte B./Dr. K." (nachfolgend Mieter-GbR genannt). Der Beklagte zu 2) trat nach seinem erstinstanzlichen Geständnis am 1.7.1997 in die Patentanwaltssozietät als Sozius ein.

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Aus den im Einzelnen im in Bezug genommenen Tatbestand des angefochtenen Urteils aufgeführten Gründen (GA 134 - 137), hat die Klägerin von den Beklagten Zahlung rückständiger Miete in Höhe von insgesamt 116.590,89 DM (= 59.611,98 EUR) nebst 4 % Zinsen verlangt.

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Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Gründe im Einzelnen verwiesen wird (GA 137 - 144), hat das Landgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgen. Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr bisheriges Vorbringen und führen ergänzend aus: Das Landgericht habe verkannt, dass es an der Prozessführungsbefugnis der Klägerin fehle, da sie durch den Kläger zu 2) nicht ordnungsgemäß vertreten sei. Die Weigerung des Beklagten zu 1) als Mitgesellschafter an der gerichtlichen Geltendmachung des vollen Mietzinses allein gegen sich selber als Gesellschafter der Mieter-GbR mitzuwirken, sei nicht gesellschaftswidrig. Im Übrigen stelle sich das Verhalten des Klägers zu 2) selbst als treuwidrig dar. Der Beklagte zu 2) sei unstreitig ab dem 1.7.1997 im Außenverhältnis Gesellschafter der Altsozietät (= Mieter-GbR) geworden. Es sei jedoch zu keinem Zeitpunkt ein Eintritt des Beklagten zu 2) in das Mietverhältnis vereinbart worden. Auch hätten sich die Gesellschafter der Altsozietät im Zusammenhang mit dem Eintritt des Beklagten zu 2) darauf verständigt, diese intern als Bürogemeinschaft mit völliger wirtschaftlicher und personeller Trennung zu führen. Dies sei dergestalt geschehen, dass die Einnahmen und Ausgaben einschließlich Raum- und Personalkosten nach bestimmten Quotienten jeweils den ursprünglichen Gesellschaftern der Altsozietät zugeordnet worden seien. Nach teilweiser Räumung des Mietobjekts durch den Kläger zu 2) als Gesellschafter der Mieter-GbR habe die Beklagte zu 3) lediglich rein faktisch die Nutzung der Teilflächen des gesamten Objekts übernommen und fortgesetzt, die entsprechend dem Flächenquotienten der Altsozietät durch den Beklagten zu 1) genutzt worden seien. Ein Mietverhältnis mit der Beklagten zu 3) habe zu keinem Zeitpunkt bestanden.

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Die Beklagten beantragen,

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die Klage abzuweisen.

8

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und bittet um Zurückweisung der Berufung. Sie verweist zur Zulässigkeit der Klage auf die in der Rechtsprechung des BGH aufgestellten Grundsätze zur Prozessführungsbefugnis des einzelnen Gesellschafters bei gesellschaftswidrigem Verhalten des anderen Gesellschafters (BGHZ 39, 14; 102, 152; BGH NJW 2000, 734). Im Übrigen hält er sämtliche Beklagten nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung vom 29.7.2002, auf die im Einzelnen verwiesen wird (GA 207 ff.) für passivlegitimiert.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Beklagten zu 3) hat in der Sache Erfolg. Die Beklagte zu 3) ist weder Mieterin der Klägerin geworden noch steht dieser gegen die Beklagte zu 3) nach den Grundsätzen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses bzw. nach Bereicherungsrecht eine Nutzungsentschädigung in geltend gemachter Höhe zu. Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1) und 2) ist demgegenüber unbegründet. Diese haften der Vermieter-GbR gemäß § 128 Satz 1 HGB als Gesellschafter der Patentanwaltssozietät "B./Dr. K." in zuerkannter Höhe von 116.590,89 DEM = 59.611,98 EUR für die streitgegenständlichen Mietschulden, wobei entsprechend dem erstinstanzlichen Klageantrag allerdings unter Beachtung des § 308 Abs. 1 ZPO eine Korrektur von 116.590,98 DEM auf 116.590,89 DEM (= 59.611,98 EUR) vorzunehmen ist. Dies beruht im Einzelnen auf folgenden Erwägungen:

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I.

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Die Klage ist zulässig. Die nach der neueren Rechtsprechung des BGH (Beschl. v. 16.10.2002, XII ZR 73/02; Urt. v. 11.9.2002, BGHReport 2002, 1023 = WM 2002, 601; Beschl. v. 18.2.2002, NZM 2002, 271 = ZMR 2002, 412; Urt. v. 29.1.2001, NJW 2001, 1056 = WM 2001, 134) hier nach den zutreffenden und insoweit mit der Berufung nicht im Einzelnen angegriffenen Ausführungen des Landgerichts als Außengesellschaft rechts- und parteifähige Vermieter-GbR ist durch den Kläger zu 2) ordnungsgemäß gesetzlich vertreten.

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Zwar gilt nach §§ 709 Abs. 1, 730 Abs. 2 BGB - wenn wie hier nichts anderes vereinbart ist - der Grundsatz der gemeinschaftlichen Vertretung der Gesellschaft durch alle Gesellschafter, so dass die ordnungsgemäße gesetzliche Vertretung der Klägerin grundsätzlich der - hier nicht erteilten - Zustimmung des Beklagten zu 1) als weiterem Gesellschafter der Vermieter-GbR bedurft hätte (vgl. Wieser, MDR 2001, 421, Zöller-Vollkommer, ZPO, 22. Aufl., § 51, RdNr. 8). Die Vertretungsmacht des Beklagten zu 1) ist jedoch entfallen, weil dieser seine Zustimmung aus gesellschaftwidrigen Gründen verweigert, so dass dem Kläger zu 2) ausnahmsweise die alleinige gesetzliche Vertretung der Klägerin zusteht.

15

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der einzelne Gesellschafter in besonders gelagerten Fällen prozessführungsbefugt und damit zur Geltendmachung einer Gesellschaftsforderung im eigenen Namen berechtigt, wenn der andere Gesellschafter sich aus gesellschaftswidrigen Gründen weigert, an der Geltendmachung einer Gesellschaftsforderung mitzuwirken und zudem der verklagte Gesellschaftsschuldner - wie hier der Beklagte zu 1) - an dem gesellschaftswidrigen Verhalten beteiligt ist (BGH NJW 2000, 734; NJW 1988, 558; BGHZ 39, 14, 16 f.).

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Zwar geht es im Streitfall nicht um die Frage der Prozessführungsbefugnis eines einzelnen Gesellschafters, sondern um die Frage der gesetzlichen Vertretung der BGB-Gesellschaft. Da es aber für die Klage eines einzelnen Gesellschafters, eine der Gesamthand zustehende Forderung gegen einen Dritten im eigenen Namen gemäß § 432 BGB geltend zu machen, nach der Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Rechts- und Parteifähigkeit der Gesellschaft kein Bedürfnis mehr gibt und es im Verhältnis zu einem Dritten nur noch einen "richtigen" Kläger - nämlich die BGB-Gesellschaft - geben kann (Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 1749 f.), erscheint es nur folgerichtig, die vorstehenden Grundsätze nunmehr entsprechend auch auf den Fall zu übertragen, dass sich einer von zwei vertretungsberechtigten Gesellschaftern aus gesellschaftswidrigen Gründen weigert, an der gerichtlichen Geltendmachung der Gesellschaftsforderung durch die Gesellschaft gegen einen Dritten mitzuwirken.

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Diese Voraussetzungen liegen vor. Aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, denen sich der Senat anschließt (GA 139 letzter Absatz bis GA 140 vor II), kann sich der Beklagte zu 1) nicht auf seine fehlende Zustimmung zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Mietforderung durch die Gesellschaft berufen, weil seine Verweigerung auf gesellschaftswidrigen Motiven beruht. Rechtserhebliches hierzu ist dem Vorbringen der Berufung nicht zu entnehmen. Die Klägerin verweist insoweit zutreffend darauf, dass die gesellschaftsinterne Auseinandersetzung im Rahmen der Mieter-GbR für die Frage, ob diese gegenüber der Vermieter-GbR Mietschulden hat und ob die Gesellschafter der Mieter-GbR hierfür persönlich einzustehen haben, ohne Belang ist. Personenidentität besteht zwar zwischen den Altgesellschaftern, nicht aber im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Mieter-GbR. Diese sind jeweils für sich rechts- und parteifähige, selbständige BGB-Gesellschaften. Ob der Kläger zu 2) sich gegenüber den Beklagten zu 1) und 2) durch die Einziehung der Gesellschaftsforderung treuwidrig verhält, ist im Verhältnis zur Klägerin unerheblich. Nach § 129 Abs. 1 HGB kann der Beklagte zu 1) Einwendungen, die nicht in seiner Person begründet sind, nur insoweit geltend machen, als sie von der Gesellschaft erhoben werden könnten. Letzteres ist hier ersichtlich nicht der Fall. Entsprechendes gilt für den Beklagten zu 2). Im Übrigen befindet sich der Beklagte zu 1) als Mitgesellschafter der Klägerin und zugleich als Mitgesellschafter der Mieter-GbR sowie im Hinblick auf die ihn hieraus treffende persönliche Haftung in einer offensichtlichen Interessenkollision, die seine Vertretungsmacht aufgrund der besonders gelagerten Fallkonstellation analog § 34 BGB entfallen lässt.

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An den im Hinweis vom 11.12.2002 geäußerten Bedenken an der ordnungsgemäßen gesetzlichen Vertretung der Klägerin durch den Kläger zu 2) hält der Senat nach Erörterung der Problematik in der mündlichen Verhandlung und nochmaliger Beratung nicht mehr fest.

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II. Haftung der Beklagten zu 1) und 2)

20

1.

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Der aus dem Kläger zu 2) und dem Beklagten zu 1) als Gesellschaftern bestehenden Vermieter-GbR steht gegen die Beklagten zu 1) und 2) gemäß §§ 535 Satz 2 a.F. BGB, 128 Satz 1 HGB ein der Höhe nach unstreitiger Anspruch auf Zahlung rückständiger Miete für die Zeit von Mai 1999 bis April 2000 in Höhe von 116.590,89 DEM zu.

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Zwischen der Mieter-GbR und der Vermieter-GbR ist aufgrund des schriftlichen Mietvertrags vom 22.1.1983 ein Mietverhältnis über die streitgegenständliche Büroetage zustande gekommen. Da es sich - wie bereits dargelegt - sowohl bei der Vermieter-GbR als auch bei der Mieter-GbR nach der neueren Rechtsprechung des BGH (a.a.O.) um rechtsfähige BGB-Gesellschaften handelt, hat ein Wechsel im Mitgliederbestand der Gesellschaft auf den Bestand des Mietvertrags keinen Einfluss, so dass das Vertragsverhältnis - mangels Kündigung - jedenfalls für den hier streitigen Zeitraum angedauert hat. Dass sich die Mieter-GbR in Liquidation befindet, ändert hieran nichts, weil der Mietvertrag in diesem Fall mit der Liquidationsgesellschaft fortbestanden hat.

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Soweit der Entscheidung des Senats vom 19.10.2000 (10 U 145/99, in ZMR 2001, 182 nur teilweise abgedruckt) zur Frage der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft eine abweichende Auffassung zu entnehmen ist, ist diese durch die Rechtsprechung des BGH (a.a.O.) überholt. Hieran hält der Senat nicht mehr fest.

24

2.

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Als Alt-Gesellschafter haftet der Beklagte zu 1) gemäß § 128 Satz 1 HGB persönlich für die Mietverbindlichkeiten der Mieter-GbR.

26

Entgegen der Auffassung der Beklagten trifft aber auch den Beklagten zu 2) die persönliche Haftung. Dieser beruft sich demgegenüber ohne Erfolg darauf, er sei weder in die Mieter-GbR eingetreten noch Gesellschafter der Altsozietät geworden. Sein Bestreiten ist bereits deshalb unbeachtlich, weil nach seinem erstinstanzlich abgegebenen Geständnis (§ 288 ZPO), von dem sich der Beklagte zu 2) nur unter den hier nicht vorliegenden Voraussetzungen des § 290 ZPO hätte lösen können, davon auszugehen ist, dass er jedenfalls mit Wirkung zum 1.7.1997 in die Patentanwaltssozietät eingetreten ist.

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Ein Geständnis im Sinne des § 288 Abs. 1 ZPO erfordert eine Erklärung, dass eine von der Gegenseite behauptete Tatsache wahr ist (BGH, Urt. v. 12.10.1999, EBE 1999, 386; Urt. v. 7. Juli 1994, NJW 1994, 3109). Die Erklärung muss nicht ausdrücklich abgegeben werden. Es genügt auch ein schlüssiges Verhalten, das unter Umständen in der Erklärung liegen kann, die Behauptung der Gegenseite nicht bestreiten zu wollen. Doch reicht ein Stillschweigen auf gegnerische Erklärungen nach ständiger Rechtsprechung nicht aus (BGH a.a.O.).

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Gemessen an diesen Grundsätzen sind die Voraussetzungen eines Geständnisses hier erfüllt. Der Beklagte zu 2) hat in seiner Klageerwiderung die Behauptung der Klägerin, er sei spätestens ab dem 1.7.1997 der Sozietät als Sozius beigetreten, ausdrücklich dahingehend korrigiert, dass der Beitritt erst zum 1.7.1997 erfolgt sei. Damit hat er zugestanden, seit dem 1.7.1997 Mitgesellschafter der Sozietät gewesen zu sein. Hieran ist er gebunden. Einen wirksamen Widerruf hat der Beklagte zu 2) nicht erklärt. Vielmehr hat er noch in der Berufungsbegründung ausgeführt, er sei im Außenverhältnis Gesellschafter der Altsozietät geworden. Als Mitgesellschafter der Patentanwaltssozietät, die Mieterin der Klägerin war, haftet der Beklagte zu 2) aber gemäß § 128 Satz 1 HGB jedenfalls für die seit seinem Eintritt neu begründeten Mietschulden der Sozietät auch persönlich.

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Da der Wechsel im Bestand der als solcher rechtsfähigen Mieter-GbR deren Stellung als Mieterin der Klägerin unberührt ließ, liegt in dem Sozietätseintritt des Beklagten zu 2) weder eine Änderung noch eine Ergänzung des Mietvertrags, so dass die in § 22 des Mietvertrags für solche Fälle vorgesehene Schriftform keine Anwendung findet.

30

3.

31

Diese Haftung der Beklagten zu 1) und 2) kann im Außenverhältnis zu der Klägerin nicht durch interne Absprachen der Gesellschafter der Mieter-GbR ("Altsozietät"), sondern nur durch eine individualvertragliche Vereinbarung mit der Vermieter-GbR ausgeschlossen werden (BGH, Urt. v. 27.9.1999, WM 1999, 703 = WPM 1999, 2071), so dass es auf die innergesellschaftliche Willensbildung der Gesellschafter der Alt-Sozietät über die Vereinbarung eines Flächenquotienten ohne Beteiligung des Beklagten zu 2) nicht ankommt. Eine haftungsbeschränkende Vereinbarung mit der Klägerin ist dem Vorbringen der Beklagten weder in Bezug auf den Beklagten zu 1) noch hinsichtlich des Beklagten zu 2) zu entnehmen.

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III. Haftung der Beklagten zu 3)

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Soweit das Landgericht auch eine Haftung der Beklagten zu 3), deren Gesellschafter die Beklagten zu 1) und 2) sind, bejaht hat, vermag der Senat dieser Auffassung nicht zu folgen. Weder ist zwischen der Vermieter-GbR und der Beklagten zu 3) ein Mietvertrag zustande gekommen noch haftet diese nach §§ 987 ff. BGB bzw. §§ 812 Abs. 1, 818 BGB auf eine Nutzungsentschädigung in streitgegenständlicher Höhe.

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Dem Vorbringen der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin sind keine konkreten Einzelheiten zu entnehmen, die den Schluss zulassen, zwischen der Vermieter-GbR und der Beklagten zu 3) sei ein Mietvertrag über die streitgegenständlichen Räume zustanden gekommen oder diese sei als weitere Mieterin neben der Mieter-GbR in den Mietvertrag eingetreten. Da das Mietverhältnis zwischen der Vermieter-GbR und der Mieter-GbR ungekündigt fortbestand, bedurfte die Aufnahme eines weiteren Mieters bzw. eine Mieterauswechselung der Zustimmung aller Vertragsparteien, die gemäß § 22 des Ausgangsmietvertrags schriftlich zu erteilen war. Wann und bei welcher Gelegenheit die jeweiligen Gesellschaften eine auf Abschluss eines Mietvertrags gerichtete gemeinsame Willensbildung vorgenommen haben sollen, ist nicht erkennbar. Die notwendige Schriftform ist nicht eingehalten.

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Zwar schließt eine Schriftformklausel mündliche oder konkludente Abmachungen nicht grundsätzlich aus. Um der mündlichen Vereinbarung zur Wirksamkeit zu verhelfen, ist es nicht erforderlich, dass die Schriftform von den Parteien ausdrücklich abbedungen wird. Es genügen vielmehr ihre auf Aufhebung des Vertrages gerichteten Erklärungen, sofern festgestellt werden kann, dass diese ernsthaft gewollt sind. Denn durch die neue bindende Einigung sind alle entgegenstehenden früheren Abmachungen überholt auch die Vereinbarung der Schriftform.

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Vorliegend kann aber weder festgestellt werden, dass die Parteien entsprechende übereinstimmende Erklärungen abgegeben haben noch ist angesichts der zumindest seit Ende 1997 schwelenden Auseinandersetzungen zwischen dem Kläger zu 2) und dem Beklagten zu 1) und der bestehenden gesellschaftsrechtlichen Verschachtelungen davon auszugehen, dass diese auf die Einhaltung der Schriftform verzichten wollten. Dies zeigt sich u.a. daran, dass der Kläger zu 2) im Innenverhältnis der Mieter-GbR (Altsozietät) maßgebliche Regelungen - z.B. die vorgesehene Flächenaufteilung - schriftlich fixiert hat. Auch die mit der Berufungsbegründung vorgelegte Korrespondenz zwischen dem Kläger zu 2) und dem Beklagten zu 1) lässt nicht erkennen, dass hinsichtlich der vermieteten Büroetage ein Mieterwechsel stattgefunden hat. Konkretes hierzu ist der Berufungserwiderung nicht zu entnehmen.

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Ansprüche aus §§ 987 ff. BGB kommen neben dem bestehenden Mietzinsanspruch gegen die Mieter-GbR nicht in Betracht. Für den streitgegenständlichen Zeitraum ist jedenfalls den Umständen nach davon auszugehen, dass die Beklagte zu 3) aufgrund einer Gestattung durch die Mieter-GbR bis zu ihrem Auszug Anfang 2000 zum Besitz berechtigt war (§ 986 BGB). Dies schließt zugleich Bereicherungsansprüche der Klägerin gemäß §§ 812 Abs. 1, 818 BGB aus.

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IV.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 269, 100 Abs. 4, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat hat in analoger Anwendung des § 92 Abs. 2 BGB davon abgesehen, den Kläger zu 2) an den Gerichts- und außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu beteiligen, da insoweit durch den Parteiwechsel ersichtlich keine Mehrkosten entstanden sind.

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Zu der Frage der Zulässigkeit der Klage wird die Revision zugelassen. Die Übertragung der Grundsätze der Prozessführungsbefugnis des einzelnen Gesellschafters bei gesellschaftswidrigem Verhalten des anderen Gesellschafters auf die ordnungsgemäße gesetzliche Vertretung der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft ist von grundsätzlicher Bedeutung und bisher durch den Bundesgerichtshof ersichtlich noch nicht entschieden worden.

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Im Übrigen liegen die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision nicht vor.

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Streitwert: 59.612,02 EUR