Oberlandesgericht Düsseldorf, Verg 42/01

I. Der Gegenstandswert des Vergabenachprüfungsverfahrens richtet sich im Beschwerderechtszug (nach der Rechtsprechung des Senats [Beschluß vom 18. 10. 2002, Verg 23/00] auch in erster Instanz im Verfahren vor der Vergabekammer) nach dem Interesse des Antragstellers, das er mit seinem Vergabenachprüfungsantrag geltend macht: Er will sich die Chancen erhalten, den umworbenen Auftrag zu bekommen, und macht hierfür seinen Anspruch geltend „darauf, daß der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält“ (§ 97 Abs. 7 GWB; vgl. auch § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB). Dieses Interesse hat der Gesetzgeber (ausdrücklich nur für den Beschwerderechtszug) auch im Interesse der Rechtssicherheit und –klarheit in § 12 a Abs. 2 GKG einheitlich und generalisierend mit 5 % der „Auftragssumme“ bewertet. Im Gesetz ist zwar der Begriff der „Auftragssumme“ nicht näher definiert. Da es aber in einem Vergabenachprüfungsverfahren um den Rechtsschutz für die subjektiven unternehmerischen Interessen des Antragstellers, in der Regel (so auch hier) eines Bewerbers oder Bieters in einem Vergabeverfahren, geht und dessen durch die (etwaigen) Vergaberechtsfehler potentiell geschädigtes Interesse angemessen zu bewerten ist (vgl. zu diesem Normzweck des § 12 a Abs. 2 GKG: Hartmann, Kostengesetze, GKG § 12 a, Rdnr. 1), entspricht es diesem Auslegungsziel am ehesten, den Begriff der „Auftragssumme“, die von ihrer Funktion her die Ertrags- oder Gewinnchancen des Antragstellers mit einschließen muß, auf das (gegebenenfalls schon unterbreitete) konkrete Angebot für den Gesamtauftrag (oder den Auftragsteil) zu beziehen, um den sich der Antragsteller beworben hat (so der Senat in ständiger Rechtsprechung; jedenfalls im Ergebnis ebenso [abgesehen von der Frage der – vom beschließenden Senat abgelehnten - Hinzurechnung der Umsatzsteuer]: OLG Dresden, Beschluß vom 5. 4. 2001 – WVerg 8/00, veröffentlicht in WuW/E Verg 497, 498).

II. 1. Gegenstand des hier nachzuprüfenden Vergabeverfahrens war ein (beabsichtigter) Dienstleistungsauftrag, der auf die Beschaffung, Finanzierung, Errichtung und den Betrieb eines Gebührenerhebungs- und Kontrollsystems für eine streckenbezogene LKW-Maut auf Bundesautobahnen gerichtet war. Alle mit der Planung, der Errichtung und dem Betrieb eines solchen Systems verbundenen Leistungen – ausgenommen genuin hoheitliche (Kontroll-)Aufgaben – sollten dem Auftragnehmer übertragen werden, der die Planung und Errichtung des Gesamtsystems selbst finanzieren und erst während der Betriebsphase eine leistungsabhängige Vergütung ausschließlich vom Auftraggeber, der Antragsgegnerin, erhalten sollte (also nicht von den Autobahnbenutzern). Der zu vergebende Dienstleistungsauftrag schloß ein, daß der Auftragnehmer nach Erteilung des Zuschlags eine – rechtlich selbständige – Projektgesellschaft zu gründen hatte, deren er sich bedienen mußte, um seine Leistungen zur Errichtung, zur Finanzierung und zum Betrieb des Mautsystems gegenüber dem Auftraggeber zu erfüllen. Für die Vertragserfüllung durch die Projektgesellschaft sollte der Auftragnehmer während der gesamten Laufzeit des Betreibervertrags einstehen; alle für die Gebührenerhebung notwendigen persönlichen und sachlichen Mittel hatte er in die Projektgesellschaft einzubringen. Laut den damaligen Verdingungsunterlagen war als Zeitpunkt der Inbetriebnahme des Mautsystems der 1. 1. 2003 und als Ende der zwölfjährigen Laufzeit des Betreibervertrags der 31. 12. 2014 vorgesehen (die durch den Auftraggeber dreimal um jeweils ein Jahr sollte verlängert werden können).

II. 2. Die reale, leistungsabhängige Vergütung, die der Auftraggeber während der von vornherein fest vereinbarten Betriebsphase von 12 Jahren (vorbehaltlich der dreimaligen Verlängerungsmöglichkeit) zu entrichten hatte, sollte nicht als Festpreis oder Gesamtpreis vertraglich festgelegt werden, sondern war konzeptionell vorgesehen als ein – von externen Parametern abhängiger – Aufwendungsersatz zuzüglich einer Rendite für den Auftragnehmer.

In den Vorbemerkungen der „Vergabeunterlagen, Teil II: Verdingungsunterlagen“ hieß es: „Vergütung = Die vertraglich vereinbarte Gegenleistung des Auftraggebers für die von der Projektgesellschaft erbrachte Dienstleistung.“ Im Teilabschnitt „Finanzierung und Vergütung“ ihres Angebots vom 31. 1. 2001 erläuterte die Antragstellerin unter der Überschrift „5.6 Plan-Vergütungsrechnung“, diese stelle die erwartete Vergütung der Projektgesellschaft dar und sei in ihrer Struktur der in Kapitel 5.4.1 der Verdingungsunterlagen enthaltenen Tabelle [siehe dazu sogleich] angepaßt. Die zu erstattenden Aufwendungen beträfen den Personalaufwand, die Abschreibungen und die sonstigen betrieblichen Aufwendungen der Projektgesellschaft, die sich aus den Plan-Gewinn- und Verlustrechnungen ergäben. Die in die Planung eingestellten absoluten Renditeforderungen errechneten sich mit 9 %, bezogen auf die vergütungsrelevanten Aufwendungen. Die geplante Nettovergütung ergebe sich damit aus der Summe der zu erstattenden Aufwendungen zuzüglich der Renditeforderung.

Von den am Verhandlungsverfahren teilnehmenden Bewerbern wurde in den Verdingungsunterlagen (Kapitel 5.4.1) die Abgabe eines „Preisangebots“ (als Tabelle) – insgesamt für alle in die feststehende Betriebsphase fallenden 12 Jahre, aufgeschlüsselt nach den einzelnen Jahren – verlangt, in das die aufgrund umfangreicher Kalkulationen ermittelten voraussichtlichen Kosten des Projekts („zu erstattende Aufwendungen“) und zusätzlich die vom Auftragnehmer geforderte eigene „Rendite“ aufzunehmen waren. Ferner war vom Bewerber für jedes der 12 Kalenderjahre der Nettobarwert der Vergütung zu errechnen und in die Tabelle einzutragen. In ihrem Angebot vom 31. 1. 2001 errechnete die Antragstellerin den jährlichen Nettobarwert in der Weise, daß sie die jährlich geplante zufließende Nettovergütung (= zu erstattende Aufwendungen + Rendite) als im Mittel per 1. Juli des betreffenden Jahres gezahlt zugrunde legte und dann mit dem in Kapitel 5.4.1 der Verdingungsunterlagen vorgeschriebenen Zinssatz von 5,3 % jährlich auf den 1. Januar 2003 abzinste. Die von ihr errechnete Summe der jährlichen Nettobarwerte für die zwölfjährige Betriebszeit

(mit einem für das 1. Betriebsjahr [2003] recht hohen Betrag von 616,44 Mio. Euro, der ab dem 2. Betriebsjahr mit 352,16 Mio. Euro kontinuierlich absank bis zu 269,87 Mio. Euro für das 12. Betriebsjahr [2014])

betrug 3.968,6 Mio. Euro. Dieser „Nettobarwert“ der gesamten Vergütung der Projektgesellschaft, also der von der Antragstellerin mit ihrem Angebot vom 31. 1. 2001 geforderten Vergütung, war – wie die Antragstellerin unwidersprochen vorträgt – nach den Vergabeunterlagen der Antragsgegnerin für die Angebotsbewertung der maßgebliche Betrag, der als Angebotspreis anzusehen war. Die Antragsgegnerin bestätigt diese Funktion des Nettobarwerts, er habe dazu gedient, die verschiedenen Angebote der Bewerber miteinander vergleichbar zu machen und das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln.

II. 3. Die Antragstellerin meint, der in ihrem Angebot enthaltene Nettobarwert (der „geforderten Vergütung“) von 3.968,6 Mio Euro stelle eine Gesamtpreisangabe dar, die als Auftragssumme im Sinne des § 12 a GKG anzusehen sei, so daß 5 % hiervon den Beschwerdewert bilden (= 198,43 Mio. Euro).

Demgegenüber ist die Antragsgegnerin der Ansicht, der Nettobarwert sei lediglich ein fiktiver Vergleichswert, der keineswegs als Gesamtpreis die wirtschaftliche Erwartung des jeweiligen Bewerbers widerspiegele.

III. Wenn es auch richtig ist, daß nach den Verdingungsunterlagen die Vereinbarung (und damit das Angebot) eines Gesamtpreises im engeren Sinne für alle Leistungen während der gesamten Vertragsdauer nicht vorgesehen war, so trifft doch der Standpunkt der Antragstellerin im Ergebnis zu:

III. 1. Zwar war in der Anlage F.1 der „Vergabeunterlagen, Teil II: Verdingungsunterlagen“ ein „Vergütungsmechanismus“ vorgesehen, der dem Zweck diente, die nach den ursprünglichen Planrechnungen des Auftragnehmers ermittelten Aufwendungen („Plan-Aufwendungen“) an die sich im jeweiligen Betriebsjahr ergebenden tatsächlichen Verhältnisse anzupassen („angepaßte Plan-Aufwendungen“). Dabei behalten die „Plan-Aufwendungen“ als Ausgangspunkt für die komplizierte Berechnung nach dem „Vergütungsmechanismus“ durchaus ihren Stellenwert

(vgl. u. a. den Passus in der Anlage F.1 unter Ziff. 1: „Der Umfang, mit dem die vergütungsrelevanten Aufwendungen bei der Vergütung berücksichtigt werden, hängt von den in den Planrechnungen angegeben Werten ab, die wie folgt angepasst werden: . . .“).

Vor allem läßt der „Vergütungsmechanismus“ die im Preisangebot einkalkulierte (und offengelegte) Rendite des Auftragnehmers, die vom Nettobarwert mitumfaßt wird (siehe oben), unberührt

(vgl. die Anlage F.1 unter Ziff. 2: „Der vom Bieter in seinem Angebot geforderte absolute Betrag zur Verzinsung von Eigen- und Fremdkapital und für die Übernahme des unternehmerischen Risikos.“ [Unterstreichung hinzugefügt]).

Hiervon stellt es nur eine scheinbare Ausnahme dar, daß nach den Verdingungsunterlagen (was die Antragsgegnerin ausdrücklich geltend macht) ein Teil des Vergütungsanspruchs auf Grund der sogenannten Performanceparameter leistungsabhängig ausgestaltet sein sollte. Zu diesen Parametern gehörten insbesondere die Verfügbarkeit der obligatorischen Zahlstellen des manuellen Erhebungssystems und die Erfassungsquote im automatischen Erhebungssystem. Es war vorgesehen, daß sich die Vergütung durch Abschläge reduzieren sollte, wenn die festgesetzten, also vereinbarten Quoten der Verfügbarkeit (der obligatorischen Zahlstellen) und der Erfassung (im automatischen Erhebungssystem) nicht erreicht werden sollten. Dabei würde es sich aber um Abweichungen von der dem Angebotspreis zugrundeliegenden vereinbarten Leistung während der Betriebs- und Vertragserfüllungsphase handeln. Auf solchen Abweichungen beruhende (schon vorher vereinbarte) Vergütungsabschläge lassen aber die Bedeutung und die Funktion des Angebotspreises und damit auch die „Auftragssumme“ im Sinne des § 12 a Abs. 2 GKG unberührt. Denn die „Auftragssumme“ ist die potentielle Vergütung für die vertragsgemäße Leistung, ohne Rücksicht auf die schon im Vertrag getroffene Vorsorge für eine Vergütungsherabsetzung im Falle einer Minderleistung.

Wegen der Bedeutung, die die in der Angebotsphase vom Bewerber – möglichst realistisch und möglichst nicht zu hoch - zu ermittelnden „Plan-Aufwendungen“ für die Angebotswertung und für die spätere „angepaßte“ Vergütungsberechnung haben (insoweit sind die „Plan-Aufwendungen“ der Ausdruck für eine möglichst genaue Schätzung dieses Vergütungsteils), und wegen des auch später unverändert bleibenden Renditeteils der Vergütung (vorbehaltlich der Herabsetzung der Gesamtvergütung wegen Minderleistungen) ist der Antragstellerin im Ergebnis darin zuzustimmen, daß der im Angebot anzugebende Nettobarwert der Summe aller Jahresgesamtvergütungen für ihr Rechtsschutzbegehren die auf den 1. 1. 2003 projizierte Auftragssumme war. Was die Funktion des Nettobarwerts bei diesem konkret zu vergebenden Auftrag anbelangt, räumt das die Antragsgegnerin letztlich sogar ein, indem sie sich für ihre eigene „Schätzung“ der Auftragssumme ebenfalls an den Nettobarwerten der von der Antragstellerin im „Preisangebot“ jeweils errechneten jährlichen Nettovergütungen orientiert und von der Antragstellerin nur darin abweicht, daß sie in ihre „Schätzung“ nicht alle 12 Jahre, sondern nur die ersten vier Jahre einbezieht (S. 6 des Schriftsatzes vom 8. 11. 2002, GA 281).

III. 2. Auch in diesem Punkt ist jedoch der Antragstellerin beizupflichten, daß es für die „Auftrags“-summe auf den ganzen „Auftrag“ und damit auf die (vorgesehene, fest zu vergebende) ganze Laufzeit des Auftrags von 12 Jahren ankommt. Schon wegen der Besonderheiten des vorliegenden (beabsichtigten) Dienstleistungsauftrags, in dessen Erfüllung der Auftragnehmer nicht nur den fortlaufenden Betrieb eines Anlagensystems, sondern zuvor die Planung und die Errichtung dieses Systems zu leisten und daher die Amortisation der hierfür erbrachten Aufwendungen (auch durch Abschreibungen) über die vereinbarte Vertragsdauer zu erstrecken hat, verbietet es sich, nur einen Teilzeitraum der Auftragsdauer (nämlich von vier Jahren, wie die Antragsgegnerin geltend macht) der Berechnung der „Auftragssumme“ zugrundezulegen. Das wäre in tatsächlicher, wirtschaftlicher Hinsicht unrealistisch, es würde das durch die Vergaberechtsfehler potentiell geschädigte Interesse der Antragstellerin (siehe oben I.) nur teilweise und unzureichend erfassen und ist daher auch in rechtlicher Hinsicht abzulehnen.

Auch aus § 1 a VOL/A a. F. (in der zur Zeit des Vergabeverfahrens geltenden Fassung) ergibt sich nichts anderes. § 1 a Nr. 4 VOL/A a. F., auf den die Antragsgegnerin sich beruft, enthielt für einige Vertragsarten Detailregelungen zu der Frage, wann bei diesen Vertragsarten der in der Grundregel des § 1 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A a. F. genannte Schwellenwert von 200.000 ECU (oder Euro) erreicht oder überschritten war, was dann – bei Erfüllung der weiteren persönlichen und sachlichen Anwendungsvoraussetzungen (wie im vorliegenden Fall) – zur Geltung der als a-Para-graphen zur VOL/A gekennzeichneten Vorschriften und über § 100 Abs. 1 GWB zur Geltung des Vergaberechtsregimes der §§ 97 ff. GWB überhaupt führte. Regelungsinhalt und –zweck des § 1 a VOL/A a. F. war mithin nicht, anhand der in dieser Norm zusammengefaßten Vorschriften den gebührenrechtlichen Gegenstandswert für die danach in Betracht kommenden Nachprüfungsverfahren zu bestimmen. Insoweit enthält § 12 a Abs. 2 GKG eine autonome Regelung, die auch nicht – wie die §§ 97 Abs. 6, 127 GWB – die Bundesregierung ermächtigt, nähere Bestimmungen über den Streitwert durch Rechtsverordnung zu treffen, und damit eventuell mittelbar auf § 1 a VOL/A (mit) verweist. Es kann im vorliegenden Fall offen bleiben, ob man sich für die Ermittlung der Auftragssumme (im Sinne des § 12 a Abs. 2 GKG) generell an den Grundsätzen orientieren kann, die § 100 Abs. 1 GWB in Verbindung mit den je anwendbaren Verdingungsordnungen zur Berechnung des Auftragswerts zum Zwecke der Feststellung normiert, ob der jeweilige Schwellenwert für die Geltung des Vergaberechtsregimes erreicht oder überschritten wird (so die Ansicht der Antragsgegnerin), oder ob eine solche Orientierung nur dann sachgerecht ist, wenn entweder bei Einleitung des Nachprüfungsverfahrens Angebotspreise noch gar nicht vorliegen oder der Angebotspreis des Antragstellers so erheblich über dem vom Auftraggeber geschätzten Auftragwert liegt, daß fraglich ist, ob auf den hohen Angebotspreis überhaupt ein Zuschlag erteilt werden könnte (so die Ansicht des OLG Dresden, a.a.O., m.w.N.). Selbst wenn man der weitergehenden Ansicht der Antragsgegnerin (generelle Orientierung) folgen würde, könnte dies nur dann zu einer Kappung des Auftragswerts bezogen auf die ersten vier Jahre der vorgesehenen festen Vertragsdauer von 12 Jahren führen, wenn sich insoweit eine klare Regelung aus § 100 Abs. 1 GWB in Verbindung mit § 1 a VOL/A a. F. ergäbe. Das trifft indessen nicht zu:

Die Regelungen in § 1 a VOL/A a. F. gingen von dem Grundsatz aus, daß der geschätzte Gesamtwert aller Aufträge zu berücksichtigen sei (vgl. schon Nr. 1 Abs. 1 des § 1 a VOL/A a. F.;so auch die von der Antragsgegnerin ins Feld geführte Entscheidung des OLG Stuttgart, NZBau 2000, 599, m.w.N.). Der Grundsatz kam besonders deutlich zum Ausdruck in § 1 a Nr. 4 Abs. 2 Satz 2 VOL/A a. F., in dem für regelmäßige Aufträge oder Daueraufträge auf den „tatsächlichen Gesamtauftragswert“ oder den „geschätzten Gesamtwert [der Lieferungen oder Dienstleistungen] . . . während der Laufzeit des Vertrages, soweit diese länger als 12 Monate ist“, abgestellt wurde, und ferner in § 1 a Nr. 4 Abs. 4 VOL/A a. F., in dem für den Fall von Optionsrechten vorgesehen war, daß der voraussichtliche Vertragswert aufgrund des „größtmöglichen Auftragswerts“ unter Einbeziehung der Optionsrechte zu berechnen war. Die Kappung auf das 48-fache der „monatlichen Zahlung“, auf die sich die Antragsgegnerin beruft, war nach dem klaren Wortlaut des § 1 a Nr. 4 Abs. 2 Satz 1 VOL/A a. F. lediglich auf unbefristete Verträge und auf Verträge mit nicht absehbarer Vertragsdauer anzuwenden, nicht aber auf Verträge (wie hier) mit fester Laufzeit über 48 Monate. Soweit hierzu zwei veröffentlichte OLG-Entscheidungen (des OLG Stuttgart in NZBau 2000, 599, 600, und des Thüringer OLG in VergabeR 2002, 202, 204, das sich dem OLG Stuttgart ohne jede eigene Begründung anschließt) eine andere Ansicht vertreten, vermag ihnen der beschließende Senat nicht beizupflichten. Das OLG Stuttgart gibt zur Begründung dessen, daß bei den auf Laufzeiten über 48 Monate (fest) befristeten Dienstleistungsaufträgen der Auftragswert auf den auf 48 Monate entfallenden Wert begrenzt sei, keine dieses Ergebnis stützende Vorschrift aus § 1 a VOL/A selbst an, sondern bezieht sich auf die Regelungen in Verdingungsordnungen mit Bestimmungen nach der EG-Sektorenrichtlinie. In § 1 b Nr. 4 Abs. 2 VOL/A a. F. und in § 1 Nr. 4 Abs. 2 VOL/SKR a. F. war in der Tat bei „Dienstleistungsaufträgen ohne Angabe eines Gesamtpreises . . . mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten“ als Berechnungsgrundlage für den geschätzten Umfang der Aufträge der mit 48 multiplizierte Monatswert vorgesehen. Weshalb nun diese Sonderregelung für den Bereich der EG-Sektorenrichtlinie ohne weiteres auf die allgemeine Verdingungsordnung des 2. Abschnitts der VOL/A, die statt einer solchen Regelung sogar ihr zuwiderlaufende Grund- und Detailregeln (siehe oben) enthält, erstreckt werden soll, hat das OLG Stuttgart (a.a.O.) nicht weiter begründet (Kaiser nennt denn auch die Begründung des OLG Stuttgart „nicht ganz eingängig“, NZBau 2002, 315, 317, Fußn. 17). Daß sich die Berechnung des Auftragswerts der unter den 2. Abschnitt der VOL/A fallenden Vergabeverfahren – nach Ansicht des beschließenden Senats – gerade nicht nach den Sonderregelungen des 3. und 4. Abschnitts der VOL/A richten sollte, findet seine Bestätigung darin, daß diese Sonderregelungen in § 3 der neuen Vergabeverordnung vom 9. 1. 2001 (vgl. insbesondere die Absätze 1, 3, 4 und 6) nicht übernommen worden sind. Es kommt daher hier nicht einmal mehr darauf an, daß die analoge Heranziehung der Sonderregeln der §§ 1 b Nr. 4 Abs. 2 VOL/A, 1 Nr. 4 Abs. 2 VOL/A SKR wegen der Besonderheiten des vorliegenden Auftrags auch daran scheitert, daß es einen einheitlichen, mit 48 multiplizierbaren Monatswert gar nicht gibt.

IV. Folglich bleibt es dabei, daß der Nettobarwert der von der Antragstellerin in ihrem Angebot vom 31. 1. 2001 geforderten Vergütung von 3.968,6 Mio. Euro die Auftragssumme gemäß § 12 a Abs. 2 GKG darstellt. 5 % hiervon machen 198,43 Mio. Euro aus.

V. Der Senat ist nicht gemäß § 124 Abs. 2 GWB verpflichtet, die vorliegende Streitwertfestsetzung dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorzulegen, weil er von der Entscheidungspraxis der Vergabesenate des OLG Stuttgart und des Thüringer OLG abweicht. Die Vorlagepflicht ist beschränkt auf die Fälle von Entscheidungsdivergenzen in vergaberechtlichen Fragen in der Hauptsache (vgl. auch § 124 Abs. 2 Satz 3 GWB) und erstreckt sich nicht auf Entscheidungsdivergenzen in kostenrechtlichen Fragen zu Normen des GKG (ebenso: OLG Dresden, a.a.O., S. 499).

Jaeger Dicks Kühnen