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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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Mit ihrem zur Entscheidung stehenden Eilantrag wendet sich die Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 10. Juni 2002. Durch ihn ist der Antragsgegnerin ein Zwangsgeld für den Fall angedroht worden ist, dass sie nicht die Beauftragung des Ing.-Büros ... als Subunternehmer der Auftragnehmer ... (Los III) und ... (Los IV) rückgängig macht. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde ”zu verlängern”, ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

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A. Der Antrag auf ”Verlängerung” der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ist in analoger Anwendung des § 80 Abs. 5 VwGO statthaft.

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Nach § 114 Abs. 3 Satz 2 GWB richtet sich die Vollstreckung der Entscheidung der Vergabekammer nach den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen des Bundes und der Länder. Im Streitfall ist - weil Gegenstand der Vollstreckung im Sinne von § 114 Abs. 3 Satz 2 GWB die Entscheidung einer nordrhein-westfälischen Vergabekammer ist - dementsprechend das Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NW) anzuwenden. § 8 des nordrhein-westfälischen Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung (AGVwGO NW) bestimmt, dass Rechtsbehelfe, die sich gegen Maßnahmen der Vollstreckungsbehörden des Landes Nordrhein-Westfalen in der Verwaltungsvollstreckung richten, keine aufschiebende Wirkung haben. Die Vorschrift ordnet in Satz 2 zugleich die analoge Geltung des § 80 Abs. 5 VwGO an. Das bedeutet, dass gegen derartige Zwangsvollstreckungsmaßnahmen um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht werden kann mit dem Antrag, die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen die Vollstreckungsmaßnahme anzuordnen. Das gilt auch im Entscheidungsfall. Der Antrag der Antragsgegnerin auf ”Verlängerung” der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde lässt sich zwanglos als das - sachlich gebotene - Petitum auf Anordnung des Suspensiveffekts ihrer Beschwerde auslegen.

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B. In der Sache bleibt der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung erfolglos.

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Mit Senatsbeschluss vom 7. November 2001 ist der Antragsgegnerin aufgegeben worden, die Angebotswertung hinsichtlich der Lose III und IV zu wiederholen und dabei das Angebot des Ing.-Büros ... unberücksichtigt zu lassen. Mit Recht hat die Vergabekammer den Standpunkt vertreten, dass die Antragsgegnerin gegen dieses gerichtliche Gebot verstoßen hat, indem sie es durch ihr Einverständnis ermöglicht hat, dass das Ing.-Büro ... erhebliche Auftragsteile als Subunternehmer der Auftragnehmer ... und ... erbringen kann.

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1. Der Senatsbeschluss vom 7. November 2001 verpflichtet die Antragsgegnerin, die eingegangenen Angebote unter Ausschluss des Bieters ... neu zu werten. Darin erschöpft sich indes nicht der Inhalt des gerichtlichen Gebots. Es versteht sich von selbst, dass der Antragsgegnerin zugleich alle diejenigen Maßnahmen untersagt sind, die auf eine Umgehung der titulierten Verpflichtung hinauslaufen. Das von der Antragsgegnerin erörterte Problem der hinreichenden Bestimmtheit des Vollstreckungstitels stellt sich in diesem Zusammenhang nicht.

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Vor dem dargestellten Hintergrund kommt es - entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin - im Entscheidungsfall nicht darauf an, dass das Vergabeverfahren am 14. Dezember 2001 durch Zuschlagserteilung an die Bieter ... und ... beendet worden ist. Es kann zugunsten der Antragsgegnerin unterstellt werden, dass sie zunächst getreu dem Senatsbeschluss vom 7. November 2001 die Angebotswertung wiederholt und dabei das Angebot des Bieters ... unberücksichtigt gelassen sowie am 14. Dezember 2001 den Zuschlag an die nunmehr ausgewählten Bieter ... und ... erteilt hat. Zwar hat - weil § 13 VgV auf das vorliegende (Alt-) Verfahren keine Anwendung findet und die unterlassene Bieterinformation nach der bis zur Geltung der Vergabeverordnung bestehenden Rechtslage nicht die Unwirksamkeit des Zuschlags nach § 134 BGB zur Folge hatte (BGH, NZBau 2001, 152, 154) - das Vergabeverfahren durch den Zuschlag sein Ende gefunden. Das bedeutet indes nicht, dass die Antragsgegnerin in der Folgezeit dem Senatsbeschluss vom 7. November 2001 nicht mehr zuwider handeln konnte. Ein Verstoß gegen die angeordnete Wiederholung der Angebotswertung ist auch dadurch möglich, dass das Ergebnis der erneuten Angebotswertung nachträglich wieder rückgängig gemacht oder modifiziert und für die Zukunft ein dem titulierten Gebot widersprechender Zustand geschaffen wird. Auch darin kann eine Umgehung des angeordneten Gebots liegen.

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2. Im Entscheidungsfall ist der Tatbestand einer Umgehung erfüllt.

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a) Folgt man der Sachdarstellung der Antragsgegnerin, ist von den Auftragnehmern ... und ... bei Abschluss des schriftlichen Vertragstextes am 19./21. Dezember 2001 der Wunsch geäußert worden, die Einschaltung eines Subunternehmers in den Vertragstext aufzunehmen. Die Antragsgegnerin hat sich darauf eingelassen und insoweit einer Abänderung des durch Zuschlag am 14. Dezember 2001 bereits zustande gekommenen Vertrages, der nach Maßgabe des abgegebenen Angebots beider Bieter die Einschaltung eines Subunternehmers gerade nicht vorsah, zugestimmt. Die Antragsgegnerin hat sich zudem Mitte Januar 2002 damit einverstanden erklärt, dass die Lose III und IV ganz überwiegend, nämlich hinsichtlich der Leistungsphasen 2 bis 7, durch den - von der Angebotswertung auszuschließenden - Bieter ... als Subunternehmer der Auftragnehmer ... und ... erledigt werden.

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b) Mit Recht hat die Vergabekammer darin eine Umgehung des Senatsbeschlusses vom 7. November 2001 gesehen.

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aa) Bei der rechtlichen Beurteilung ist zum einen zu berücksichtigen, aus welchen Gründen das Angebot des Bieters ... von der Angebotswertung ausgeschlossen werden musste. Der Senat hat in seinem Beschluss vom 7. November 2001 im einzelnen dargelegt, dass der Bieter ... nicht die erforderliche fachliche Eignung zur Durchführung der ausgeschriebenen Ingenieurleistungen nachgewiesen hatte und er nach dem Punkteschema der Antragsgegnerin deshalb als ein Bieter angesehen werden musste, der mangels Fachkunde und Leistungsfähigkeit für die Vergabe nicht in Betracht kommt.

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bb) In Rechnung zu stellen ist außerdem, dass sämtliche Bieter, die sich auf die Lose III und IV beworben hatten, die Leistungserbringung durch eigenes Personal angeboten und die Einschaltung eines Subunternehmers nicht vorgesehen hatten. Mit diesem Inhalt sind alle zur Wertung anstehenden Angebote auch bindend geworden. Die Verbindlichkeit des abgegebenen Angebots ist in dem Zeitpunkt eingetreten, in dem die Antragsgegnerin im Dezember 2000 zur Angebotswertung geschritten ist. Das ergibt sich aus dem Gebot, auch bei Freihändiger Vergabe im Verhandlungsverfahren Angebote im Wettbewerb einzuholen (§ 7 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A 2. Abschnitt), sowie aus der Pflicht zur Gleichbehandlung aller Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB). Sowohl das Gebot zu einem fairen Preis- und Leistungswettbewerb (vgl. Zdzieblo in Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, 5. Aufl., Abschnitt 1 § 7 Rdz. 45) als auch der Grundsatz der Gleichbehandlung gebieten es, dass die Bieter in dem Zeitpunkt, in welchem der öffentliche Auftraggeber die Verhandlungen beendet und zur abschließenden Angebotswertung schreitet, an ihre Angebote gebunden sind und eine nachträgliche Änderung oder Ergänzung der von ihnen unterbreiteten Offerte ausgeschlossen ist. In gleicher Weise, wie bei der Öffentlichen Ausschreibung jeder Bieter sicher ist, dass nur die bis zum Ablauf der Angebotsfrist eingegangenen Angebote bei der Zuschlagsentscheidung berücksichtigt werden und eine nachträgliche Veränderung des Angebots ausgeschlossen ist, muss auch bei der Vergabe im Verhandlungsverfahren jeder Bieter darauf vertrauen können, dass nur diejenigen Angebote in die Wertung eingestellt werden, die beim Schluss der letzten Verhandlungsrunde des öffentlichen Auftraggebers und bis zur abschließenden Angebotswertung vorlagen. Auch hier ist es ein Gebot der Chancengleichheit und des fairen Wettbewerbs um den ausgeschriebenen Auftrag, dass kein Bieter sein Angebot im nachhinein, d.h. nach Ablauf der vom Auftraggeber festgelegten Einreichungsfrist, ändern kann. Bei der Öffentlichen Ausschreibung wird die Einreichungsfrist durch die vom Auftraggeber zu bestimmende Angebotsfrist (§ 18 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A 1. und 2. Abschnitt) festgelegt; bei der Freihändigen Vergabe wird sie durch das Ende der Verhandlungen mit den Bietern und den Beginn der abschließenden Angebotswertung markiert. In dem einen wie in dem anderen Fall ist es den Bietern gleichermaßen versagt, ihr - mit Ablauf der Einreichungsfrist bindend gewordenes - Angebot zu ändern.

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Im Ergebnis lagen der Antragsgegnerin mithin - und zwar verbindlich und ohne dass die Möglichkeit einer Abänderung bestand - ausschließlich solche Angebote zur Wertung vor, die auf die Einschaltung von Subunternehmern verzichten. Umgekehrt standen damit zugleich auch der Antragsgegnerin für den Zuschlag nur Angebote zur Verfügung, die von der Beauftragung eines Subunternehmers absehen.

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cc) Bei dieser Sach- und Rechtslage ist der Antragsgegnerin durch den Senatsbeschluss vom 7. November 2001 nicht nur untersagt worden, den Zuschlag an den Bieter ... zu erteilen. Zugleich war zwingend vorgezeichnet, dass der Bieter ... auch nicht auf sonstige Weise, insbesondere nicht als Subunternehmer eines anderen Bieters, an der Erledigung der ausgeschriebenen Ingenieurleistungen teilnehmen konnte. Denn ein Angebot, welches die Einschaltung eines Subunternehmers vorsah, war nicht abgegeben worden und stand der Antragsgegnerin für einen Zuschlag folglich auch nicht zur Verfügung. Dessen ungeachtet hat die Antragsgegnerin ihre Zustimmung dazu erteilt, dass der Bieter ... als Subunternehmer der Auftragnehmer ... und ... wesentliche Teile der Lose III und IV ausführt. Das erfüllt den Tatbestand einer Umgehung des vom Senat ausgesprochenen Gebots. Die Antragsgegnerin hat dem Bieter ... nämlich nach Abschluss des Vergabeverfahrens über das Instrument der Subunternehmereigenschaft einen Teil der ausgeschriebenen Ingenieurleistungen zur Erledigung verschafft, obschon ihm diese an sich verschlossen bleiben mussten. Die Antragsgegnerin hat es durch ihr Verhalten ermöglicht, dass der Bieter ... die Ingenieurleistungen der Lose III und IV (ganz überwiegend) erbringt, obschon sein Angebot von der Wertung ausgeschlossen werden musste und ein Zuschlag der Antragsgegnerin, der die Unterbeauftragung des Bieters ... durch einen der anderen Bieter vorsieht, aufgrund der Angebotslage ausgeschlossen war. Die Antragsgegnerin hat dabei überdies missachtet, dass der Bieter ... als ein Bieter angesehen werden musste, der nicht über die zur Ausführung der ausgeschriebenen Ingenieurleistungen erforderliche Fachkunde und Leistungsfähigkeit verfügt und der aus diesem Grund mit der Erledigung der ausgeschriebenen Leistungen nicht betraut werden durfte. Zwar ist diese tragende Erwägung des Senats, auf den sich der Beschluss vom 7. November 2001 gründet, nicht Bestandteil des Entscheidungsausspruchs. Es versteht sich indes von selbst, dass sie für die Beurteilung der Frage, ob das in Rede stehende Verhalten der Antragsgegnerin als Umgehung zu werten ist, herangezogen werden kann (und muss) und dass sie in diesem Zusammenhang sogar von wesentlicher Bedeutung ist. Die fachliche Ungeeignetheit und mangelnde Leistungsfähigkeit des Bieters ... stand dabei nicht nur einer Beauftragung als Auftragnehmer entgegen, sondern sie hinderte konsequenterweise ebenso seine Einschaltung als Subunternehmer. Indem die Antragsgegnerin gleichwohl eine Abänderung des durch Zuschlag geschlossenen Vertrages mit den Auftragnehmern ... und ... zugelassen und dadurch ermöglicht hat, dass der Bieter ... die ganz überwiegenden Teile der Lose III und IV als Subunternehmer erledigen kann, hat sie den Senatsbeschluss vom 7. November 2001 umgangen und im Ergebnis gegen das titulierte Gebot verstoßen.

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J... D... K...