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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat Erfolg.

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Nach der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung des Antragstellers ist dessen Begehren nur noch auf die Feststellung gerichtet, dass das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (im Rechtssinne) in der Hauptsache erledigt ist. Maßgebend hierfür ist, ob das Verfahren im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses (hier: bei Ablauf der Beschlussverfügung am 4.9.2001) zulässig und begründet war. Letzteres war indes nicht der Fall.

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1. Gegen den Verfügungsgrund bestehen allerdings keine durchgreifenden Zweifel.

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Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine auf Befriedigung gerichtete einstweilige Verfügung nur in Ausnahmefällen unter engen Voraussetzungen zulässig. Erforderlich ist - über §§ 935, 940 ZPO hinaus - eine bestehende oder drohende Notlage des Gläubigers. Dieser muss so dringend auf die sofortige Erfüllung seines Leistungsanspruchs angewiesen sein oder ihm müssen so erhebliche wirtschaftliche Nachteile drohen, dass ihm ein Zuwarten oder eine Verweisung auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach Wegfall des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs nicht zumutbar wäre. Dem Interesse des Gläubigers an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes steht das schutzwürdige Interesse des Schuldners gegenüber, nicht in einem mit nur eingeschränkten Erkenntnis- und Beweismöglichkeiten ausgestatteten summarischen Verfahren zu einer Erfüllung des behaupteten Anspruchs verpflichtet zu werden. Auch im Streitfall handelte sich um eine sogenannte Leistungsverfügung. Wenn der Antragsgegnerin "verboten" werden sollte, die geschuldete Bereitstellung von Übertragungswegen bis zum 4.9.2001 einzustellen, so war ihr damit in der Sache aufgegeben, ihre Vertragspflichten zu erfüllen. Der Einwand der Antragsgegnerin, nach der Vereinbarung vom 23.12.1998 sei geregelt, dass es sich um "dauernd bereitgestellte digitale Verbindungswege" handele und daher schon zu Beginn des Vertragsverhältnisses die Übertragungswege einmal und endgültig durch einen Akt der technischen Freischaltung der Antragstellerin zur Verfügung gestellt worden seien, übersieht, dass die Leitungen nicht zu Besitz übertragen wurden und es der fortwährenden Überlassung und Aufrechterhaltung sowie Wartung des Leitungsweges bedurfte, um den Vertrag zu erfüllen. Indes ist hier festzustellen, dass die Insolvenzschuldnerin im Sinne der strengen Anforderungen an eine Befriedigungsverfügung dringend auf die Leistungen der Antragsgegnerin angewiesen war.

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2. Der Insolvenzschuldnerin stand jedoch ein Verfügungsanspruch nicht zu. Sie hatte das Entgelt für die Überlassung monatlich im voraus an die Antragsgegnerin zu entrichten, leistete aber seit Mai 2001 keine Zahlungen mehr. Daraus folgte jedenfalls mit Blick auf den Gesamtrückstand im August/Anfang September 2001 für die Antragsgegnerin das Recht, die ihr obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung zu verweigern (§ 320 Abs. 1 BGB a.F.).

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Das Landgericht will die Einrede des nichterfüllten Vertrages hier nach den Grundsätzen von Treu und Glauben eingeschränkt wissen. Der Telekommunikationsmarkt, so das Landgericht, sei hart umkämpft und bereits ein kurzfristiger Ausfall des Netzes hätte mit Blick auf die gewerblichen Kunden der Insolvenzschuldnerin erhebliche Vertragsstörungen zur Folge gehabt. Die Insolvenzschuldnerin sei auf die Leistungen der Antragsgegnerin daher dringend angewiesen gewesen. All dies mag zu Gunsten des Antragstellers als richtig unterstellt werden, rechtfertigt dann aber gleichwohl nicht die Annahme, die Antragsgegnerin habe sich durch Ausübung der Einrede des nichterfüllten Vertrages treuwidrig verhalten. Sie ist Kaufmann und daher im Ausgangspunkt nicht gehalten, die sich abzeichnende Insolvenz des Vertragspartners unter Verzicht auf eigene Rechte und Hintanstellung eigener Belange aufzufangen. Immerhin waren bis zum Monat August 2001 erhebliche Zahlungsrückstände (4.192.321,51 Euro) aufgelaufen, die über einen längeren Zeitraum (seit Mai 2001) kontinuierlich angewachsen waren. Dass die Rückstände für die Antragsgegnern nicht existenzbedrohend waren, wie das Landgericht anführt, ist kein maßgebliches Kriterium. Von der Antragsgegnerin kann nicht verlangt werden, mit der Ausübung von vertraglichen Rechten mit Rücksicht auf den Schuldner solange zu warten, bis sie selbst in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät. Aus ihrer Zurückhaltung mit einer nach dem Vertrag möglichen Kündigung seit Mai 2001 kann der Antragsteller ebenfalls nichts für sich herleiten. Ein Vertrauenstatbestand ist daraus nicht erwachsen und wird vom Antragsteller auch nicht nachvollziehbar vorgetragen. Der Antragsteller hat in der Verhandlung vor dem Senat argumentiert, durch das Zuwarten der Antragsgegnerin sei eine gewisse "Erwartung" der Insolvenzschuldnerin geweckt worden. Insoweit bedarf indes keiner näheren Erläuterung, dass dies für die Erfüllung eines Vertrauenstatbestandes nicht ausreicht. Nicht entscheidend ist ferner, ob die Antragsgegnerin die Leitungen im Falle einer Sperrung anderweitig hätte nutzen können oder ob ihr erhebliche Kosten durch die Fortdauer der Nutzung entstanden sind oder zu entstehen drohten. Die Antragsgegnerin hat mit Blick auf die Umstände des Falles ihr Eigentumsinteresse nicht gegenüber Gegenkalkulationen zu rechtfertigen. Die Erhebung der Einrede blieb ihrer freien unternehmerischen Disposition überlassen. Es nützt dem Antragsteller auch nicht der Hinweis, dass die Insolvenzschuldnerin das Entgelt für den Monat September 2001 und die Folgemonate wieder zahlte; denn auch dieser Umstand rechtfertigt nicht die Annahme, die Antragsgegnerin habe im August 2001/Anfang September ohne wirtschaftliche Gegenleistungen ihre Leistungen erbringen und auf ihr Einrederecht verzichten müssen. Für sie war es ohnehin nur Spekulation, ob die Insolvenzschuldnerin tatsächlich im September 2001 wieder zahlen würde oder nicht; Sicherheiten hatte sie, die Antragsgegnerin, jedenfalls weder erhalten noch waren ihr solche angeboten worden.

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Nach § 103 InsO war die Einrede des nichterfüllten Vertrages ebenfalls nicht ausgeschlossen. Ob, wie das Oberlandesgericht Köln in seinem Verweisungsbeschluss ausführt, die Einrede des § 320 BGB "konkursfest" ist, kann dabei offen bleiben. Entscheidend ist, dass das Insolvenzverfahren im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses nicht eröffnet war (dies geschah erst am 1.11.2001) und § 103 InsO daher nicht anwendbar war. Auch § 112 InsO greift nicht ein. Hier fehlt es bereits am Tatbestandsmerkmal der "Kündigung". Eine ausdehnende Analogie der Vorschrift auf den Fall der Ausübung eines Leistungsverweigerungsrechts (das, wie der Antragsteller behauptet, für die Insolvenzschuldnerin das Ende ihres Geschäftsbetriebes bedeutet hätte), ist mit Blick auf den Ausnahmecharakter und den eng gefassten Regelungsgehalt der Bestimmung nicht veranlasst. Auf die von den Parteien erörterte Frage, ob ein Mietvertrag vorlag oder wenigstens mietvertragliche Elemente in ihrem Vertragsverhältnis enthalten sind, kommt es danach nicht an.

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Auch ein kartellrechtlicher Anspruch aus §§ 33, 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB scheidet aus. Zwar ist, wie der Antragsteller zutreffend vorträgt, für die Marktstärke der Antragsgegnerin der Markt für den Zugang zu Einrichtungen oder Leitungen der Telekommunikation, die zum Erbringen von Diensten für Endbenutzer erforderlich sind, maßgebend. Auch war (und ist) die Antragsgegnerin dort marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von § 19 Abs. 2 GWB und waren auf dem insoweit nachgelagerten Markt der Erbringung von Mobilfunk-Telefondienstleistungen sowohl die Insolvenzschuldnerin als auch die Antragsgegnerin als Anbieter tätig. Indes fehlt es einem kartellrechtlich missbräuchlichen Verhalten der Antragsgegnerin.

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Nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB liegt Missbrauch insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter einer bestimmten gewerblichen Leistung sich weigert, einem anderen Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu den eigenen Netzen zu gewähren. Hier wurde seitens der Insolvenzschuldnerin aber schon seit Mai 2001 kein Entgelt gezahlt. Grundsätzlich ist der Inhaber des Netzes oder der sonstigen Infrastruktureinrichtung berechtigt, die Inanspruchnahme von einem angemessenen Entgelt abhängig zu machen, weshalb Missbrauch regelmäßig nicht vorliegt, wenn der Anspruchsteller sich weigert, ein angemessenes Entgelt zu zahlen (vgl. Bechtold, GWB, 2. Aufl., § 19 Rdn. 83). Zumindest aber bestand im Streitfall eine sachliche Rechtfertigung für die Zugangsverweigerung der Antragsgegnerin, weil ihr die Mitbenutzung durch die Gemeinschuldnerin im August/Anfang September 2001 nicht mehr zumutbar war. Insoweit sind das Eigentumsinteresse und das Absatzinteresse der Antragsgegnerin bei der Interessenabwägung in Betracht zu ziehen und hier durchgreifend von Bedeutung (vgl. dazu Immenga/Mestmäcker, GWB 3. Aufl., § 19 Rdn. 205; Bechtold a.a.O. Rdn. 84;). Schon die fehlende Kreditwürdigkeit kann im Einzelfall die Zugangsverweigerung rechtfertigen (vgl. Immenga/Mestmäcker a.a.O., § 19 Rdn. 208; § 20 Rdn. 172). Der unternehmerische Freiraum der Antragsgegnerin würde daher unangemessen beschränkt, wenn man ihr trotz erklärter Zahlungsverweigerung der Insolvenzschuldnerin bzw. ihres vorläufigen Insolvenzverwalters (und jetzigen Antragstellers) und trotz der Nichtzahlung des geschuldeten Entgeltes über einen längeren Zeitraum eine Zugangsverweigerung verbieten wollte. Dererlei kann man auch von einem Monopolisten nicht verlangen.

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Danach lag aufseiten der Antragsgegnerin auch kein Verstoß gegen § 20 Abs.1 GWB vor. Es stellte keine unbillige Behinderung vor, wenn die Antragsgegnerin von ihrer Nichterfüllungseinrede Gebrauch machte. Dass die Antragsgegnerin ein milderes Mittel hätte einsetzen können und müssen, wie der Antragsteller ihr vorwirft, verkehrt die Dinge. Es war Angelegenheit der Insolvenzschuldnerin, der Antragsgegnerin geeignete Sicherheiten anzubieten. Solche Sicherheiten vermochte die Insolvenzschuldnerin auch nicht aufzuzeigen.

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Nach alledem kann unerörtert bleiben, ob, wie die Antragsgegnerin anführt, der Antragsteller und vorher die Insolvenzschuldnerin kartellrechtliche Ansprüche so spät in das Verfahren eingeführt haben, dass sie mit Blick auf den Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses nicht berücksichtigt werden können.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Eines Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es in Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 25.000 DM (entsprechend der Summe der bis zur Erledigungserklärung angefallenen Kosten).

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D... K... W...