Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-Kart 34/02 (V)

G r ü n d e

Die Beschwerde der Antragstellerinnen hat keinen Erfolg.

Der Antragsgegner hat den Beiladungsantrag der Antragstellerinnen mit Recht zurückgewiesen.

A. Die Antragstellerinnen bezweifeln die Entscheidungszuständigkeit des Antragsgegners. Über das Beiladungsgesuch habe - so meinen sie unter Hinweis auf § 42 Abs. 1 Satz 1 GWB, wonach die Ministererlaubnis vom Bundeswirtschaftsminister erteilt wird - der Minister selbst entscheiden müssen. Außerdem sei ihnen - so machen die Antragstellerinnen weiter geltend - die Äußerung der anderen Verfahrensbeteiligten zum Beiladungsantrag verfahrensfehlerhaft nicht zur Stellungnahme zugeleitet worden. Schließlich - so reklamieren die Antragstellerinnen - habe der Antragsgegner es unter Verstoß gegen § 28 VwVfG versäumt, die beabsichtigte Zurückweisung des Beiladungsbegehrens anzukündigen und ihnen vor Erlass der zurückweisenden Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

Keine dieser Einwendungen verhilft der Beschwerde zum Erfolg.

1. Die Entscheidungszuständigkeit des Antragsgegners steht außer Frage. Sie ergibt sich aus § 56 Abs. 3 Satz 3 GWB. Danach gelten die Sätze 1 und 2 der Vorschrift - die grundsätzlich eine Entscheidung aufgrund öffentlicher mündlicher Verhandlung vorsehen und Regelungen über den Ausschluss der Öffentlichkeit enthalten - entsprechend im Verfahren "vor dem B... f.. W..." auf Erteilung einer Ministererlaubnis nach § 42 GWB. Aus § 42 Abs. 1 Satz 1 GWB einerseits und § 56 Abs. 3 Satz 3 GWB andererseits ergibt sich, dass dem Bundeswirtschaftsminister die Entscheidung über die Erteilung der Ministererlaubnis und die Durchführung der dieser Entscheidung zugrunde liegenden mündlichen Verhandlung (vgl. Senatsbeschluss vom 25.7.2002 - Kart 25/02 (V)) obliegt, dass das Ministererlaubnisverfahren im übrigen aber beim Bundeswirtschaftsministerium als Kartellbehörde (vgl. § 48 Abs. 1 GWB) geführt wird (vgl. auch § 42 Abs. 3 Satz 1 GWB). Jenes ist deshalb als Kartellbehörde auch dazu berufen, nach § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB über die Beiladung zu befinden.

2. Die angefochtene Verfügung des Antragsgegners ist auch nicht deshalb aufzuheben (§ 71 Abs. 2 GWB), weil die Antragstellerinnen - wie sie reklamieren - nicht ordnungsgemäß angehört worden sind. Es kann es auf sich beruhen, ob der Antragsgegner nach § 56 Abs. 1 GWB oder gemäß § 28 VwVfG gehalten war, die Antragstellerinnen vor der Zurückweisung ihrer Beiladungsanträge unter Offenlegung der eingegangenen Stellungnahmen der übrigen Verfahrensbeteiligten und der beabsichtigten Entscheidung anzuhören. Der Einwand der unterbliebenen Anhörung führt jedenfalls mit Blick auf § 46 VwVfG nicht zum Erfolg.

a) Nach der genannten Vorschrift, die im Kartellverwaltungsverfahrensrecht entsprechend anwendbar ist (vgl. KG, WuW/E OLG 2411, 2414 f. - Synthetischer Kautschuk I; Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Kommentar zum GWB, 3. Aufl., § 56 Rdz. 9; Schultz in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band1, 9. Aufl., § 56 Rdz. 9, 10), führt eine Verletzung von Verfahrensvorschriften dann nicht zur Aufhebung der Behördenentscheidung, wenn sich der Fehler auf die Entscheidung offensichtlich nicht ausgewirkt hat. Erforderlich ist die Gewissheit, dass der Mangel auf das Ergebnis keinen Einfluss gehabt haben kann und die Entscheidung der Behörde jedenfalls inhaltlich so erlassen werden müsste. Das ist bei gebundenen Entscheidungen der Fall, in denen der Behörde weder ein Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum oder ein planerischer Spielraum zur Verfügung stand. Gleiches gilt, wenn der an sich vorhandene Spielraum im konkreten Fall auf Null reduziert war. Demgegenüber scheidet bei Ermessensentscheidungen, Beurteilungsentscheidungen oder Planungsentscheidungen der Behörde in der Regel die Feststellung, dass sich der Verfahrensfehler nicht auf das Ergebnis ausgewirkt haben kann, aus. Denn hier kann regelmäßig nicht ausgeschlossen werden, dass die Behörde bei Beachtung des Verfahrensrechts in der Sache zu einer anderen Entscheidung hätte kommen können (vgl. zu allem: Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl., § 46 Rdz. 27, 30, 33 m.w.N.). Das gilt allerdings nicht ausnahmslos. Ist der formelle Fehler aus tatsächlichen Gründen ohne Einfluss auf die Behördenentscheidung geblieben und hat er sich nachweislich nicht auf die Entscheidungsfindung der Behörde ausgewirkt, ist auch bei Ermessens-, Beurteilungs- oder Planungsentscheidungen die Aufhebung der Behördenentscheidung wegen eines Verfahrensfehlers ausgeschlossen (Senat, Beschluss vom 25.7.2002 - Kart 25/02 (V) m.w.N.; Kopp/Ramsauer, a.a.O. Rdz. 35 m.w.N.). In diesem Sinne sind etwa die unterbliebene weitere Aufklärung, die keine weiteren Erkenntnisse zutage gefördert hätte (BVerwGE 71, 150, 152) oder die Weisung eines gesetzlich ausgeschlossenen Amtsträgers, die nicht befolgt wurde (BVerwGE 69, 263), als letztlich unbeachtlich angesehen worden.

b) Nach diesen Rechtsgrundsätzen bleibt im Entscheidungsfall eine (etwaige) Verletzung der Anhörungspflicht durch den Antragsgegner nach § 46 VwVfG folgenlos.

Die Kartellbehörde ist gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB befugt, solche Personen oder Personenvereinigungen zum Verfahren beizuladen, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden. Ob die Voraussetzung der "erheblichen Interessenberührung" erfüllt ist, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle im Beschwerdeverfahren. Der Kartellbehörde steht zur Ausfüllung dieses (unbestimmten) Rechtsbegriffs ein Beurteilungsspielraum nicht zu. Fehlt es an einer erheblichen Interessenberührung, darf eine Beiladung nicht ausgesprochen werden. Insoweit handelt es sich also um eine gebundene Entscheidung. Nur für den Fall, dass ein Unternehmen die Beiladungsvoraussetzung der "erheblichen Interessenberührung" erfüllt, ist der Kartellbehörde vom Gesetzgeber ein Entscheidungsermessen eingeräumt worden; ein solches Unternehmen kann - es muss aber nicht - beigeladen werden. Für den Streitfall bedeutet dies: Ist in Bezug auf die Antragstellerinnen die Beiladungsvoraussetzung der "erheblichen Interessenberührung" nicht erfüllt, muss deren Beiladungsgesuch zurückgewiesen werden. In diesem Fall ist zugleich § 46 VwVfG erfüllt. Denn die angefochtene Entscheidung musste von Rechts wegen erlassen werden. Damit besteht aber auch die Gewissheit, dass eine (etwaige) Verletzung der Anhörungsrechte der Antragstellerinnen auf das Ergebnis der angefochtenen Entscheidung des Antragsgegners keinen Einfluss gehabt haben kann.

Im Streitfall ist dies - wie nachstehend ausgeführt wird - der Fall.

B. Stellt man - wie es wegen des in die Zukunft gerichteten Begehrens der Antragstellerinnen geboten ist - für die rechtliche Beurteilung auf den Zeitpunkt der Senatsentscheidung ab, müssen die Beiladungsanträge erfolglos bleiben. Die Antragstellerinnen erfüllen nicht die Voraussetzungen, unter denen nach § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB eine Beiladung ausgesprochen werden darf. Weder dem Sachvortrag der Antragstellerinnen noch dem sonstigen Akteninhalt lässt sich nachvollziehbar entnehmen, dass die Antragstellerinnen durch die - am 5. Juli 2002 erteilte und am 18. September 2002 inhaltlich modifizierte - Ministererlaubnis in ihren Interessen erheblich berührt werden.

1. Gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB ist die Kartellbehörde befugt, zu einem von ihr eingeleiteten Verwaltungsverfahren Personen oder Personenvereinigungen auf Antrag beizuladen, wenn deren Interessen durch die Entscheidung der Kartellbehörde erheblich berührt werden. Der Begriff der "Interessen" ist dabei weit zu verstehen. Er beschränkt sich nicht auf rechtliche Belange, sondern umfasst auch wirtschaftliche Interessen, die kartellrechtlich von Belang sind. Die Interessen müssen nicht unmittelbar betroffen sein; vielmehr reichen auch bloß mittelbare Auswirkungen aus. (vgl. zu allem: Senat, WuW/E DE-R 523, 525/526 m.w.N.). Andererseits eröffnet nicht jede Interessenberührung die Möglichkeit einer Beiladung. Erforderlich ist vielmehr, dass die (rechtlichen oder wirtschaftlichen) Belange des Dritten "erheblich" berührt werden. Seine Interessen müssen spürbar beeinträchtigt werden; nur entfernt oder geringfügig in ihren Belangen betroffene Personen oder Personenvereinigungen sind nicht beizuladen. Nach der Rechtsprechung des Senats (a.a.O., Seite 527; Beschluss vom 2.9.2002 - Kart 27/02 (V); Beschluss vom 25.9.2002 - Kart 24/02 (V)) ist die diesbezügliche Abgrenzung auf der Grundlage einer wertenden Betrachtung vorzunehmen. Entscheidend ist, ob die Interessen des Dritten eine solche Nähe zum Entscheidungsgegenstand aufweisen und ob außerdem die mögliche Entscheidung der Kartellbehörde im Hauptverfahren derart gewichtige Auswirkungen auf diese Interessen haben, dass es angemessen erscheint, ihm die Rechte auf Beteiligung am Kartellverfahren (Vortragsrecht, Recht auf Schriftsatz- und Entscheidungsabschriften, Recht auf Akteneinsicht, etwaiges Beschwerderecht) einzuräumen.

2. Mit Recht ist der Antragsgegner zu dem Ergebnis gelangt, dass die Antragstellerinnen im Ministererlaubnisverfahren nicht beizuladen sind.

a) Die Antragstellerin zu 1. leitet ihre Betroffenheit zum einen aus einer Minderheitsbeteiligung an der "A... AG" her, die bereits zum Verfahren beigeladen worden ist und Beschwerde gegen die Ministererlaubnis eingelegt hat. Dazu trägt die Antragstellerin zu 1. vor: Die "S... H... AG" als Mehrheitsgesellschafter übe Druck auf den Vorstand der "A... AG" aus mit dem Ziel, diesen zu einer Rücknahme der Beschwerde gegen die Ministererlaubnis zu bewegen. Deshalb sei es erforderlich, dass sie (die Antragstellerin zu 1.) selbst zum Ministererlaubnisverfahren beigeladen werde. Nur dadurch könne sie ihre Interessen als Minderheitsgesellschafter wahren und den für die "A... AG" existenzgefährdenden Unternehmenszusammenschluss verhindern.

aa) Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 9. Oktober 2002 (GA 259, 262) Zweifel an der rechtlichen Argumentation der Antragstellerin zu 1. geäußert. Er hat darauf hingewiesen, dass die Rücknahme der Beschwerde der "A... AG" gegen die Minstererlaubnis keinerlei rechtliche Auswirkungen auf die Beiladung der Antragstellerin zu 1. hat, und dass umgekehrt auch die Beiladung der Antragstellerin zu 1. keinen rechtlich erheblichen Einfluss auf den Fortbestand und das Schicksal der Beschwerde der "A... AG" hat. Es ist deshalb auch nicht ersichtlich, dass die Rechtsposition der Antragstellerin zu 1. als Minderheitsgesellschafter der "A... AG" durch eine eigene Beiladung zum Ministererlaubnisverfahren beeinflusst werden könnte.

bb) Eine erhebliche Interessenberührung der Antragstellerin zu 1. kann vor diesem Hintergrund allenfalls mit der Besorgnis begründet werden, dass die "A... AG" auf Veranlassung der "S... H... AG" ihre Beschwerde gegen die Ministererlaubnis zurücknehmen werde. In diesem Falle würden die Interessen der Antragstellerin zu 1. im Ministererlaubnisverfahren nämlich nicht mehr durch die beigeladene "A... AG" zur Geltung gebracht.

Im Ergebnis lassen sich mit dieser Überlegung allerdings die Beiladungsvoraussetzungen für die Antragstellerin zu 1. nicht bejahen. Dabei kann auf sich beruhen, ob die bloß finanziellen Interessen, auf welche sich die Antragstellerin zu 1. als eine reine Kapitalanlagegesellschaft berufen kann, für eine rechtserhebliche Interessenberührung im Sinne der Beiladungsvorschriften überhaupt ausreichen. Dahin stehen kann ebenso, ob nicht das Ergebnis einer rechtsgültigen Entscheidungsfindung der Gesellschafter der "A... AG", die Beschwerde gegen die Ministererlaubnis zurückzunehmen, im Beiladungsverfahren beachtet werden muss mit der Folge, dass die - unterstellt - in der gesellschaftsinternen Auseinandersetzung um die Aufrechterhaltung der Beschwerde unterlegene Antragstellerin zu 1. daran gehindert ist, ihre erhebliche Interessenberührung mit den fusionsbedingten Beeinträchtigungen der "A... AG" zu begründen. Denn vorliegend steht den Überlegungen der Antragstellerin zu 1. jedenfalls entgegen, dass es derzeit ungewiss ist, ob sich die "S... H... AG" bis zum Abschluss des beim Senat anhängigen Beschwerdeverfahrens mit ihrem Anliegen auf Rücknahme der Beschwerde der "A... AG" überhaupt durchsetzen wird. Zwar steht auf der am 20. Dezember 2002 stattfindenden Hauptversammlung der "A... AG" ein entsprechender Antrag auf Betreiben der "S... H... AG" zur Erörterung; zu Gunsten der Antragstellerin zu 1. kann auch unterstellt werden, dass ein entsprechender Hauptversammlungsbeschluss mit den Stimmen der "S... H... AG" - die einen Aktienanteil von mehr als 75 % am Stammkapital der "A... AG" hält - gefasst wird. Es ist zur Zeit aber offen, ob und gegebenenfalls wann ein solcher (stattgebender) Hauptversammlungsbeschluss umgesetzt werden kann. Der Vorstand hat den Aktionären in der Tagesordnung (Anlage 13, GA 282, 287) empfohlen, sich nicht mit dem Antrag zu befassen. Zur Begründung hat er auf § 119 Abs. 2 AktG verwiesen, wonach die Hauptversammlung nur dann über Fragen der Geschäftsführung entscheiden darf, wenn - was hier nicht der Fall ist - der Vorstand dies verlangt. Darüber hinaus vertritt - wie aus den Beschlüssen des Amtsgerichts Charlottenburg vom 13. September 2002 (Anlage 9) und des Landgerichts Berlin vom 16. September 2002 (Anlage 10) ersichtlich ist - der Vorstand der "A... AG" die Auffassung, dass das Verlangen der "S... H... AG" auf Rücknahme der Beschwerde gegen die Minstererlaubnis auf eine vorsätzliche Schädigung der "A... AG" gerichtet und deshalb rechtsmissbräuchlich sei. Nichts spricht dafür, dass der Vorstand seine dargestellten rechtlichen Bedenken (Angelegenheit der Geschäftsführung; Rechtsmissbrauch) aufgeben wird. Es ist deshalb zu erwarten, dass der Vorstand der "A... AG" seine Einwände gegen einen Hauptversammlungsbeschluss, der ihn zur Rücknahme der Beschwerde im Ministererlaubnisverfahren auffordert, im Wege der Anfechtungsklage gemäß §§ 246 Abs. 1, 245 Nr. 4 und 5 AktG gerichtlich weiterverfolgen wird. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über eine solche Anfechtungsklage wäre die Verpflichtung des Vorstands, die Beschlüsse der Hauptversammlung auszuführen (§ 83 Abs. 2 AktG), suspendiert (vgl. Wiesner in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, 2. Aufl., § 25 Rdz. 78 m.w.N.). Es ist derzeit mithin völlig ungewiss, ob und gegebenenfalls wann die Rücknahme der Beschwerde der "A... AG" gegen die Ministererlaubnis erklärt werden wird. Bei dieser Sach- und Rechtslage besteht dann zur Zeit aber auch keine Rechtfertigung, die Antragstellerin zu 1. neben der "A... AG" zum Ministererlaubnisverfahren beizuladen. Denn deren (Anleger-)Interessen werden bis auf weiteres durch die Beiladung der "A... AG" zur Geltung gebracht.

b) Die Antragstellerin zu 1. rechtfertigt eine erhebliche Interessenberührung darüber hinaus mit den Auswirkungen, welche der Unternehmenszusammenschluss auf die gewerblichen Betätigungsmöglichkeiten ihres Tochterunternehmens, der Antragstellerin zu 2., habe. Die Antragstellerin zu 2. entwickelt Software für Erdgashändler auf der Groß- und Einzelhandelsebene, mit deren Hilfe ein kostenoptimales "Routing" von Gasmengen im gering vermaschten Gasleitungsnetz von der Einspeisung bis zum Entnahmepunkt ermöglicht wird. Jenes Geschäftsmodell - so machen die Antragstellerinnen geltend - sei nur dann umsetzbar, wenn ausreichender Wettbewerb auf dem Gashandelsmarkt - d.h. bei der Belieferung von Weiterverteilern und Endkunden - vorhanden sei. Der Unternehmenszusammenschluss schränke gerade diesen Wettbewerb erheblich ein.

Damit ist eine erhebliche Interessenberührung im Sinne von § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB nicht nachvollziehbar dargetan. Mit Recht weist die Beteiligte zu 1. darauf hin, dass der Antragsgegner mit Verfügung vom 18. September 2002 die Auflagen verschärft und angeordnet hat, dass die Zusammenschlussbeteiligten eine Gasimportmenge von insgesamt 200 Mrd. kWh in einem Auktionsverfahren Dritten zum Kauf anbieten müssen. Diese Gasmenge wird aufgrund der Fusion den Gashändlern auf dem Markt zusätzlich zur Verfügung stehen. Dass gleichwohl fusionsbedingt die Betätigungsmöglichkeiten der Antragstellerin zu 2. in einem Ausmaß beeinträchtigt sein werden, dass bei wertender Betrachtung eine Beiladung geboten und angemessen erscheint, ist dem Vorbringen der Antragstellerinnen nicht konkret faßbar und nachvollziehbar zu entnehmen. Die Antragstellerinnen beschränken sich auf die bloß pauschale Behauptung, infolge des Unternehmenszusammenschlusses werde der Antragstellerin zu 2. ihr geschäftliches Betätigungsfeld entzogen. Es fehlt jedweder nähere Sachvortrag, mit welchen Auswirkungen auf ihre geschäftlichen Betätigungsmöglichkeiten die Antragstellerin zu 2. infolge der fusionsbedingt zu erwartenden Veränderung der Verhältnisse im Gashandelsmarkt einerseits und im Durchleitungswettbewerb andererseits konkret zu rechnen hat. Dazu hätte es der substantiierten Darlegung bedurft, wie sich die Absatzmöglichkeiten der Antragstellerin zu 2. aktuell darstellen und in welchem Umfang die Nachfrage nach den Software-Programmen der Antragstellerin zu 2. durch die fusionsbedingte Veränderung der Verhältnisse im Gashandelsmarkt und eventuell auch im Duchleitungswettbewerb voraussichtlich beeinflußt wird. Zu alledem enthält das Vorbringen der Antragstellerinnen keinerlei Angaben. Nachdem bereits die Beteiligte zu 1. zutreffend auf die mangelnde Substantiierung aufmerksam gemacht hat, bedarf es eines Hinweises des Senats auf diesen Aspekt nicht mehr. Für die Beschwerdeentscheidung ist vielmehr davon auszugehen, dass sich eine erhebliche Interessenberührung der Antragstellerin zu 2. nicht feststellen lässt. Folglich kann auch die Antragstellerin zu 1. ihre Beiladung nicht mit der Betroffenheit der Antragstellerin zu 2. begründen.

c) Das hat zugleich zur Konsequenz, dass auch für die Antragstellerin zu 2. selbst die Beiladungsvoraussetzungen nicht festgestellt werden können.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 Satz 1 und 2 GWB (Senat, WuW/E DE-R 523, 527/528). Es entspricht der Vorschrift des § 78 Satz 2 GWB, die im Beschwerdeverfahren unterlegenen Antragstellerinnen mit den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners zu belasten. Die Antragstellerinnen haben aus Billigkeitsgründen darüber hinaus auch die notwendigen Auslagen der Beteiligten zu 1. zu tragen, die durch ihren schriftsätzlichen Vortrag das Verfahren wesentlich gefördert und mit ihrem Sachantrag dem Beiladungsbegehren der Antragstellerinnen entgegengetreten ist. Die übrigen Beteiligten haben ihre (etwaigen) Auslagen demgegenüber selbst zu tragen. Denn sie haben sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

III.

Den Beschwerdewert bemisst der Senat auf 50.000 EUR. Mit diesem Betrag ist das Interesse beider Antragstellerinnen, zum Ministererlaubnisverfahren beigeladen zu werden, hinreichend erfasst.

D... K...