Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-Kart 31/01 (V)

G r ü n d e

Die D.- und V.haus F. a. M. GmbH hatte mit Schreiben vom 29. 8. 2000 den beabsichtigten Erwerb je eines Anteils in Höhe von 25,1 % an der Verlag B.-T. GmbH &Co. KG und der Verlag B.-T. Verwaltungs GmbH (Sitz beider Gesellschaften: E.) gemäß § 39 GWB beim Bundeskartellamt angemeldet. Dieses gab das angemeldete Zusammenschlußvorhaben, nachdem es in das Hauptprüfverfahren eingetreten war, mit Beschluß vom 21. 12. 2000 frei. Gegen den Freigabebeschluß legte die Beschwerdeführerin des vorliegenden Verfahrens, die in jenem Zusammenschlußkontrollverfahren vom Bundeskartellamt beigeladen worden war, Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf ein mit dem Antrag, den Freigabebeschluß aufzuheben. Über die Beschwerde (Az. des Senats: Kart 1/01 (V)) ist inzwischen (am selben Tage wie über die Beschwerde zum vorliegenden Auskunftsverfahren) mündlich verhandelt worden. Während des anhängigen Beschwerdeverfahrens erbat das Bundeskartellamt von den beiden oben zuerst genannten, am Zusammenschlußvorhaben unmittelbar beteiligten Gesellschaften, ferner von der A. S. V. AG und außerdem von der Beschwerdeführerin jeweils Auskünfte über ihre im Jahr 2000 im Rhein-Main-Gebiet mit Anzeigen, Beilagen und Direktverteilung erzielten Umsätze. Wie das Bundeskartellamt vorträgt, handelte es sich dabei um Angaben, die von den angeschriebenen Unternehmen für das Jahr 1999 bereits erteilt worden waren und die insoweit dem angefochtenen Freigabebeschluß zugrundelagen. Die Beschwerdeführerin verweigerte die erbetenen Angaben, weil sie für das Bundeskartellamt während des Beschwerdeverfahrens nicht erforderlich seien, und berief sich hierfür auf einen Beschluß des Kammergerichts vom 9. 5. 2001 (Az.: Kart 18/99).

Daraufhin hat das Bundeskartellamt der Beschwerdeführerin mit einem auf § 59 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 6 GWB gestützten Auskunftsbeschluß aufgegeben, die erbetenen Auskünfte zu den im einzelnen formulierten Aufforderungen zu erteilen (wegen der Einzelheiten wird auf den Auskunftsbeschluß vom 24. 7. 2001 Bezug genommen).

Hiergegen hat die Beschwerdeführerin Beschwerde eingelegt. Sie hält den Auskunftsbeschluß für rechtswidrig, weil es dem Bundeskartellamt als Beteiligtem des seinen Freigabebeschluß betreffenden Beschwerdeverfahrens verwehrt sei, hoheitliche Mittel gegen eine andere Beteiligte desselben Beschwerdeverfahrens einzusetzen. Der Auskunftsbeschluß sei aber auch deshalb rechtswidrig, weil es für die Entscheidung des Senats im (Haupt-)Beschwerdeverfahren (Kart 1/01(V)) auf die vom Bundeskartellamt jetzt angeforderten Auskünfte nicht ankomme. Schließlich verstieße es gegen den Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit, wenn man jetzt nach Abschluß des Verwaltungsverfahrens dem Bundeskartellamt noch ein Auskunftsrecht einräumte.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Auskunftsbeschluß des Bundeskartellamts vom 24. 7. 2001 aufzuheben und dem Bundeskartellamt die Kosten aufzuerlegen.

Das Bundeskartellamt beantragt,

die Beschwerde auf Kosten der Beschwerdeführerin zurückzuweisen.

Das Bundeskartellamt meint, der Wortlaut des § 59 Abs. 1 GWB lasse die Interpretation zu, wonach der Kartellbehörde die Auskunftsbefugnisse auch noch während des Beschwerdeverfahrens offenstünden. Ebensowenig zwängen Systematik, Sinn und Zweck sowie die unter dem Schlagwort "Waffengleichheit" zusammengefaßten Überlegungen zu der Interpretation, die Auskunftsbefugnisse gemäß § 59 Abs. 1 GWB seien zeitlich auf das Kartellverwaltungsverfahren beschränkt. Die gegenwärtige Einordnung der Norm bei den Vorschriften über das Verfahren vor den Kartellbehörden (im ersten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des dritten Gesetzesteils) sei im Rahmen der 6. GWB-Novelle vorgenommen worden und sei nicht mit einer Veränderung des materiellen Gehalts der Norm einhergegangen. Die systematische Umstellung der Bestimmungen über das Auskunftsverlangen spreche auch nicht etwa für sich. Vielmehr habe der Gesetzgeber mit der Umstellung - ausweislich der Regierungsbegründung zur 6. GWB-Novelle - das Gesetz neu ordnen und lesbarer gestalten wollen. Der Umstand, daß im Beschwerdeverfahren das Gericht den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen habe und die aufgrund neuer Auskunftsverlangen erzielten Ermittlungsergebnisse nur als Parteivorbringen der Kartellbehörde zu werten seien, rechtfertige nicht den Schluß, hoheitliche Befugnisse der Kartellbehörde wären im Beschwerdeverfahren unverhältnismäßig und prozessual inadäquat. Im Hinblick auf die Objektivitätspflicht der Kartellbehörden sei es prozessual durchaus geboten, die Auskunftsbefugnisse auf das Beschwerdeverfahren zu erstrecken. Schließlich seien Zweifel angebracht, ob die in § 70 GWB aufgeführten eigenen Möglichkeiten des Beschwerdegerichts, von den Parteien Sachvortrag einzufordern, den bußgeldbewehrten Auskunftsbefugnissen der Kartellbehörden nach § 59 Abs. 1 GWB funktionell gleichwertig seien. Auch der Aspekt der Waffengleichheit stehe einer Ausdehnung der kartellbehördlichen Auskunftsbefugnisse auf das Beschwerdeverfahren nicht entgegen. Das Postulat der Waffengleichheit dürfe nicht dahin mißverstanden werden, daß eine völlige Gleichstellung der Kartellbehörde mit den anderen Prozeßparteien angestrebt werden müßte. Schon aufgrund der Verantwortlichkeit hoheitlicher Stellen für richtige Entscheidungsergebnisse bestehe ein natürliches Ungleichgewicht, ohne daß dies mit dem Postulat der Waffengleichheit unvereinbar sei. Dem Grundsatz der Waffengleichheit sei dadurch Genüge getan, daß aus einem gegebenen Übergewicht der Kartellbehörde heraus keine Nachteile für die Verfahrensgarantien des Betroffenen entstünden. Denn die durch Auskunftsverlangen während des Beschwerdeverfahrens gewonnenen Ermittlungsergebnisse stellten lediglich Parteivorbringen der Kartellbehörde dar und unterlägen erforderlichenfalls der Beweiserhebung durch das Gericht. Schließlich treffe auch die Ansicht der Beschwerdeführerin nicht zu, der Auskunftsbeschluß ziele auf die Ermittlung neuer Marktdaten ab und sei deshalb für das vorliegende Verfahren nicht "erforderlich" (im Sinne des § 59 Abs. 1 GWB).

II.

Die Beschwerde ist begründet. Das Bundeskartellamt hat während des Verfahrens über die im Fusionskontrollverfahren eingelegte (Haupt-)Beschwerde, mit der die Beschwerdeführerin die Freigabe des Zusammenschlußvorhabens (s. o. I.) angefochten hat, kein Recht, zum Zwecke der Fortsetzung der Überprüfung des Zusammenschlußvorhabens in jenem Beschwerdeverfahren von der Beschwerdeführerin als einer Verfahrensbeteiligten noch Auskünfte über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse gemäß § 59 Abs. 1 Nr. 1 GWB zu verlangen. Daher muß der angegriffene Auskunftsbeschluß auf die Beschwerde hin ersatzlos aufgehoben werden.

1. Der Senat kann die Rüge der Beschwerdeführerin, der Auskunftsbeschluß sei materiell rechtswidrig, weil es für die von ihr beantragte Beschwerdeentscheidung im Fusionskontrollverfahren [Kart 1/01 (V)] selbst auf die jetzt verlangten neuen Auskünfte nicht ankomme und diese Auskünfte daher nicht "erforderlich" (§ 59 Abs. 1 Nr. 1 GWB) seien, offen lassen. Da die Beschwerde aus einem anderen, von dieser Rüge unabhängigen Grund (s. u. 2.) Erfolg hat, braucht der Senat im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht dazu Stellung zu nehmen, ob der maßgebliche Zeitpunkt für die Entscheidung bei Anfechtungsbeschwerden (wie auch derjenigen gegen den Freigabebeschluß) hinsichtlich der relevanten Tatsachen der Erlaß der angefochtenen Verfügung (so die Beschwerdeführerin), nicht aber der Zeitpunkt der (letzten) mündlichen Gerichtsverhandlung (so das Bundeskartellamt) ist. Der Senat braucht sich daher auch nicht zu dem Beschluß des Kammergerichts vom 9. 5. 2001 (Kart 18/99) zu äußern, aus dem die Beschwerdeführerin die Rechtsansicht ableitet, daß die Prüfungspflicht des Beschwerdegerichts in Zusammenschlußkontrollverfahren darauf beschränkt sei, ob die Freigabeverfügung des Bundeskartellamts gesetzgemäß und insbesondere "auf der Grundlage hinreichender und zutreffender Feststellungen" getroffen worden sei.

2. Das Bundeskartellamt hat in seiner im Eilverfahren gemäß § 65 Abs. 3 Satz 3 und Satz 1 Nr. 2 GWB eingereichten Antragserwiderung ausgeführt und hält daran (durch Bezugnahme) in ihrer Beschwerdeerwiderung fest, die (auch) von der Beschwerdeführerin angeforderten Angaben seien für die im Hauptbeschwerdeverfahren [Kart 1/01 (V)] anstehende Prüfung, ob die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB auf den relevanten Märkten gegeben seien oder nicht, erforderlich. Da zur Prüfung der Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB gemäß § 19 Abs. 2 GWB eine Bewertung der Marktanteilsverteilung gehöre, sei eine Aktualisierung der Marktanteile dann (wie hier) geboten, wenn seit Erlaß des Freigabebeschlusses infolge des Abschlusses eines Geschäftsjahres neue Zahlen erhältlich seien.

Daraus ergibt sich, daß das Bundeskartellamt als Beteiligter des seinen Freigabebeschluß vom 21. 12. 2000 betreffenden Beschwerdeverfahrens [Kart 1/01 (V)] hoheitliche Mittel - in Gestalt des mit den Mitteln des Verwaltungszwangs durchsetzbaren Auskunftsverlangens - gegen eine andere Beteiligte desselben Beschwerdeverfahrens (die Beschwerdeführerin) einsetzt, um im Rahmen der Mitwirkung am Beschwerdeverfahren Erkenntnisse darüber zu gewinnen, ob der Freigabebeschluß rechtmäßig oder die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB erfüllt sind. Für diese Maßnahme des Bundeskartellamts gibt es jedoch keine tragfähige Rechtsgrundlage.

a) Dabei verkennt der Senat selbstverständlich nicht, daß sich das Bundeskartellamt für sein Vorgehen auf eine (soweit anhand der Veröffentlichungen ersichtlich) ständige Rechtsprechung des Kammergerichts berufen kann. Das Kammergericht begründet seine Ansicht, auch im oder (genauer) während des Beschwerdeverfahrens bestehe (noch) die Befugnis des Bundeskartellamts, von Unternehmen Auskünfte über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse gemäß § 46 GWB a. F (jetzt § 59 GWB) zu verlangen, und zwar auch dann, wenn das betreffende Unternehmen selbst Beteiligter am Beschwerdeverfahren ist, im wesentlichen mit folgenden Argumenten:

§ 46 GWB (a. F.) enthalte insoweit keine Einschränkungen (KG WuW/E OLG 2515). Weder Wortlaut noch Sinn und Zweck der Vorschrift geböten das einschränkende Verständnis, daß § 46 GWB (a. F.) nach Abschluß des Verwaltungsverfahrens nicht mehr anwendbar sei. Auch Entscheidungsbefugnisse (vgl. § 63 a Abs. 1, 3 GWB a. F.) und Mitwirkungsrechte bzw. Mitwirkungspflichten (vgl. §§ 66 Abs. 1 Nr. 2, 69 Abs. 3 Satz 1 GWB a. F.) nach dessen Abschluß zählten zu den gesetzlichen Aufgaben des Bundeskartellamts im Sinne des § 46 GWB (a. F.). Das Gericht könne bei der Aufklärung des Sachverhalts von der Möglichkeit Gebrauch machen, den Beteiligten - auch der Kartellbehörde - aufzugeben, sich zu den aufklärungsbedürftigen Punkten zu äußern (§ 69 Abs. 1 GWB a.) und so die Mitwirkungspflicht der Beteiligten als Mittel der Sachaufklärung zu nutzen. Beschwerdeführer wie auch Kartellbehörden müßten entsprechend den gerichtlichen Auflagen gegebenenfalls Ermittlungen anstellen, wobei die Kartellbehörde dafür auf die ihr durch § 46 GWB (a. F.) eingeräumten Befugnisse zurückgreifen könne. Es komme hinzu, daß die Kartellbehörde selbst gehalten sei, in jeder Lage des Verfahrens, auch im Beschwerdeverfahren zu prüfen, ob neue mit der Beschwerde eingeführte Tatsachen und Beweismittel (§ 62 Abs. 1 Satz 2 GWB a. F.) einer Aufrechterhaltung der Verwaltungsentscheidung entgegenstünden. Um eine sachgerechte Entscheidung treffen und bei der Wahrheitsfindung im Beschwerdeverfahren beitragen zu können, bedürfe die Kartellbehörde über den Abschluß des Verwaltungsverfahrens hinaus fortdauernder Ermittlungsbefugnisse.

Dem könne nicht entgegengehalten werden, im Beschwerdeverfahren sei es Aufgabe des Gerichts, den Sachverhalt zu erforschen. Die Möglichkeiten hierzu seien schon aus personellen Gründen begrenzt. Die im Kartellverwaltungsrecht häufig erforderlichen und sich mitunter erst im Beschwerdeverfahren als unumgänglich erweisenden aufwendigen Marktuntersuchungen könne das Gericht nicht selbst durchführen. Das Kammergericht habe daher (immer schon) auf die Ermittlungskapazitäten des Bundeskartellamts zurückgegriffen und ihm im Wege einer gerichtlichen Auflage bestimmte Ermittlungen übertragen; es sei bei dieser Verfahrensweise stets davon ausgegangen, daß sich das Amt hierfür des § 46 GWB (a. F.) als Rechtsgrundlage bedienen werde. In dieser den Zeitraum nach Abschluß des Verwaltungsverfahrens überschreitenden Anwendung des § 46 GWB (a. F.) sei kein Verstoß gegen das Prinzip der "Waffengleichheit" zu sehen: Die Gleichstellung von Behörde und Betroffenem im gerichtlichen Verfahren sei garantiert, die Parteien stünden sich mit gleichen prozessualen Rechten und Pflichten gegenüber. § 46 GWB (a. F.) sei in diesem Rahmen ohne Bedeutung, denn er betreffe das Verhältnis der Parteien außerhalb des gerichtlichen Verfahrens, wo in der Tat - allerdings vom Gesetzgeber so vorgesehen - im Interesse der Sachaufklärung das hoheitliche Untersuchungsrecht bei der Behörde liege und die Unternehmen diesem unterworfen seien (KG WuW/E OLG 2767, 2769 f. = BB 1983, 852 f.; KG WuW/E OLG 3821, 3824 f.; vgl. ferner KG WuW/E OLG 3721 f.).

Die vorstehend dargestellte Rechtsprechung des Kammergerichts war nie unumstritten. Bechtold (Kommentar zum GWB, 2. Aufl., § 59, Rdnr. 6), Quack (im Frankfurter Kommentar zum GWB, Rdnr. 54 zu § 46 GWB a. F.) und von Wallenberg (BB 1983, 853 f., Anmerkung zu KG BB 1983, 852 f. = WuW/E OLG 2767 ff.) lehnen sie als unrichtig ab (vgl. auch die distanziert erscheinende Wiedergabe der Rechtsprechung des Kammergerichts von Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht 9. Aufl., § 59 GWB, Rdnr. 6 f.).

b) Der beschließende Senat vermag sich der Rechtsprechung des Kammergerichts jedenfalls insoweit nicht anzuschließen, als die Anwendung des § 59 Abs. 1 und 6 GWB gegenüber anderen Verfahrensbeteiligten während des Beschwerdeverfahrens (und nur dieser Fall ist hier zu entscheiden) in Rede steht. Es versteht sich von selbst, daß nichts dagegen einzuwenden ist oder - mit anderen Worten - es gutzuheißen ist, daß die Kartellbehörde auch im Beschwerdeverfahren zur Wahrheitsfindung beiträgt und auf eine sachgerechte Entscheidung hinwirkt. Zweifelhaft ist nur, ob der Kartellbehörde für derartige Beiträge während des Beschwerdeverfahrens (noch) hoheitliche Befugnisse im Sinne des § 59 (Abs. 1 und 6) GWB - und dies gerade gegenüber anderen Verfahrensbeteiligten - zu Gebote stehen. Nach dem Wortlaut der GWB-Vorschriften, bei dem jede Gesetzesauslegung ihren Anfang zu nehmen hat, muß dies nach Ansicht des beschließenden Senats verneint werden:

aa) Gemäß § 59 Abs. 1 GWB kann die Kartellbehörde (u. a.) von Unternehmen Auskunft über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse verlangen, soweit es zur Erfüllung "der in diesem Gesetz der Kartellbehörde übertragenen Aufgaben" erforderlich ist. § 59 GWB hat seinen Standort in dem mit "Verfahren vor den Kartellbehörden" überschriebenen I. Unterabschnitt des ersten Abschnitts ("Verwaltungssachen") des dritten Teils des GWB. Danach bezieht sich die hoheitliche Befugnis aus § 59 GWB selbstverständlich auf die der Kartellbehörde durch § 57 Abs. 1 GWB übertragene Aufgabe, in dem vor ihr anhängigen Verwaltungsverfahren alle Ermittlungen zu führen und alle Beweise zu erheben, die erforderlich sind. Nach Abschluß des Verwaltungsverfahrens durch eine kartellbehördliche Verfügung und nach Einlegung einer Beschwerde gegen die Verfügung bleibt zwar der Amtsermittlungsgrundsatz zur Überprüfung des kartellrechtlich relevanten Vorgangs in Kraft. Die Aufgabe, hierzu "den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen", ist aber nunmehr nach dem Wortlaut des Gesetzes (§ 70 Abs. 1 GWB, der im II. mit "Beschwerde" überschriebenen Unterabschnitt des GWB-Abschnitts über die Verwaltungssachen steht) dem Gericht - und nicht mehr der Kartellbehörde - übertragen. Der Kartellbehörde ist im Beschwerdeverfahren vom Gesetz (§ 67 Abs. 1 Nr. 2 GWB) die Rechtsstellung und die Aufgabe eines Beteiligten zugewiesen. Als Beschwerdegegner steht damit die Kartellbehörde im Gerichtsverfahren auf einer Ebene der Gleichordnung mit den anderen Verfahrensbeteiligten, insbesondere mit dem Beschwerdeführer (auch das Kammergericht, WuW/E OLG 2767, 2770, hebt die "Gleichstellung" von Kartellbehörde und Betroffenem im gerichtlichen Verfahren hervor).

Daß die Kartellbehörde in einem solchen durch Gleichordnung geprägten Verfahrensrechtsverhältnis dennoch (entgegen herkömmlichem prozessualen Verständnis) hoheitliche Befugnisse zu Maßnahmen, die mit staatlichem Zwang durchsetzbar sind, haben soll, müßte im Gesetz schon ausdrücklich und klar geregelt sein. Eine solche klare Regelung vermag der beschließende Senat in dem (nicht zum II. Unterabschnitt zum Beschwerdeverfahren gehörenden) § 59 Abs. 1 und 6 GWB nicht zu erblicken. Denn in der zum Beschwerdeverfahren gehörenden Norm des § 70 Abs. 3 GWB drückt sich das Gesetz folgendermaßen aus: Das Beschwerdegericht könne den Beteiligten (zu denen - wie gesagt - die Kartellbehörde gehört) aufgeben, sich innerhalb einer Frist über aufklärungsbedürftige Punkte "zu äußern", "Beweismittel zu bezeichnen" und "in ihren Händen befindliche Urkunden sowie andere Beweismittel vorzulegen". Eine Ermächtigung zu hoheitlichen Maßnahmen kann diesen Gesetzesworten nicht entnommen werden. Das gilt auch für den vorhergehenden Abs. 2 des § 70 GWB, wonach der Vorsitzende des Gerichts darauf hinzuwirken hat, daß (von Seiten der Beteiligten) ungenügende "tatsächliche Angaben ergänzt", ferner alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen "Erklärungen abgegeben werden".

Die Argumentation des Kammergerichts, die Gleichstellung von Kartellbehörde und "Betroffenem" (gemeint ist gerade auch der Beschwerdeführer) im gerichtlichen Verfahren sei für § 46 GWB a. F. (§ 59 GWB n. F.) "ohne Bedeutung, denn er (d.h. § 46 GWB a. F.) betrifft das Verhältnis der Parteien außerhalb des gerichtlichen Verfahrens" (KG WuW/E OLG 2767, 2770), kann nicht überzeugen, weil sie zu formalistisch ist. Es trifft zwar zu, daß ein von der Kartellbehörde gemäß § 59 GWB eingeleitetes Auskunftsverfahren formal ein eigenes Verwaltungsverfahren ist. Wenn aber der Zweck des an einen im Beschwerdeverfahren Beteiligten gerichteten Auskunftsverlangens (§ 59 Abs. 1 und 6 GWB) darin besteht, die Sachverhaltsermittlungen bezüglich der im selben Beschwerdeverfahren angefochtenen und zu überprüfenden kartellbehördlichen Verfügung fortzusetzen, um das Ermittlungsergebnis in das Beschwerdeverfahren einzubringen, können das Beschwerdeverfahren und das Auskunftsverfahren bei der Beurteilung, welche Befugnisse der Kartellbehörde zustehen, schlechterdings nicht voneinander getrennt betrachtet werden.

Die gegenüber der vorstehenden Ansicht des Senats in der Beschwerdeerwiderung vorgebrachten Argumente des Bundeskartellamts vermögen nicht zu überzeugen. Die These, die mit den Worten "zur Erfüllung der in diesem Gesetz der Kartellbehörde übertragenen Aufgaben" gekennzeichnete Ermächtigungsgrundlage des § 59 Abs. 1 Nr. 1 GWB für kartellbehördliche Auskunftsverlangen erfasse begrifflich nicht nur die Durchführung von Kartellverwaltungsverfahren bis zur abschließenden Entscheidung, sondern auch ihre weitere Begleitung im Beschwerdeverfahren durch Wahrnehmung von Mitwirkungsrechten und -pflichten (wie hier) nach § 67 Abs. 1 Nr. 2, § 70 Abs. 3 Satz 1 GWB, verengt bei der Interpretation des Begriffs "der der Kartellbehörde übertragenen Aufgaben" den Blick auf die beiden letztgenannten Vorschriften und formalisiert ihn zugleich (etwa derart: "Aufgabe" ist alles, was die Kartellbehörde zu tun hat). Die vorstehend wiedergegebene These wird der besonderen Eigenart eines mit hoheitlichen Zwangsbefugnissen durchsetzbaren Auskunftsverlangens, das zur Kategorie hoheitlicher Sachverhaltsermittlung gehört, nicht gerecht und sie beachtet nicht, daß die Sachverhaltsermittlung im Beschwerdeverfahren vom Gesetz in § 70 Abs. 1 GWB dem Gericht zur "Aufgabe" gemacht worden ist. Von einer Doppelzuständigkeit (des Gerichts und der Kartellbehörde) zur Sachverhaltsermittlung im Beschwerdeverfahren ist im Gesetz (§§ 63 ff. GWB) nichts zu lesen. Das galt im übrigen auch für die Fassung des (Unter-)Abschnitts über das Beschwerdeverfahren (§§ 62 bis 72 GWB a. F.) vor Inkrafttreten der 6. GWB-Novelle. Schon deshalb ist es für die Erkenntnis der heutigen Rechtslage gleichgültig, daß damals die dem jetzigen § 59 GWB entsprechende Vorschrift des § 46 GWB a. F. nicht - wie jetzt - in dem mit "Verfahren vor den Kartellbehörden" überschriebenen Unterabschnitt I. des den "Verwaltungssachen" gewidmeten Gesetzesabschnitts, sondern im vorherigen Abschnitt über die "Kartellbehörden" stand. Daher konnte auch aus dem damaligen Standort des § 46 GWB a. F. nicht etwa geschlossen werden, daß der Kartellbehörde die mit hoheitlichem Zwang durchsetzbaren Auskunftsansprüche noch während des Beschwerderechtszugs des betreffenden Kartellverwaltungsverfahrens zustanden. Davon abgesehen ist für die Auslegungsmethoden der Gesetzesauslegung nach dem Wortlaut und nach dem systematischen Zusammenhang der Vorschriften die (auszulegende) Neufassung des Gesetzes selbst maßgeblich, für die vorliegende Entscheidung also Wortlaut und jetziger Standort des § 59 GWB. Demzufolge ist es - entgegen der Ansicht des Bundeskartellamts - ferner gleichgültig, daß der Gesetzgeber mit der systematischen Umstellung der Vorschrift über das Auskunftsverlangen (§ 46 GWB a. F. / § 59 GWB n. F.) ausweislich der Materialien der 6. GWB-Novelle keine materielle Rechtsänderung hat bewirken wollen. Das ändert aber nichts daran, daß der Gesetzgeber zur vorliegenden Streitfrage (wiederum ausweislich der Materialien der 6. GWB-Novelle) überhaupt nicht Stellung genommen hat und nichts hat regeln wollen. Dann ist es - wie immer - die Aufgabe der Gerichte, die anzuwendende Gesetzesvorschrift nach den statthaften Methoden auszulegen.

Ohne Erfolg hält das Bundeskartellamt der vom Senat vertretenen Auslegung nach dem systematischen Zusammenhang der Gesetzesvorschriften entgegen, daß das GWB die kartellbehördliche Befugnis zur Anordnung der sofortigen Vollziehung von Verfügungen in dem mit "Beschwerde" überschriebenen (also an sich dem Beschwerdeverfahren gewidmeten) Unterabschnitt II. des die Kartellverwaltungssachen regelnden Gesetzesabschnitts, nämlich in § 65 GWB normiert habe, was sich wegen des engen Bezugs zur aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach § 64 GWB angeboten habe, obwohl die Kartellbehörde von dieser Befugnis zweifellos auch während des Verwaltungsverfahrens [gemeint ist ersichtlich: beim Abschluß des Verwaltungsverfahrens (§ 61 GWB), noch vor Beschwerdeeinlegung (§ 65 Abs. 2 GWB)] Gebrauch machen dürfe. Aus dieser gesetzlichen Regelung einschließlich des Standorts des § 65 Abs. 1 und 2 GWB können keine Rückschlüsse auf die Auslegung des § 59 GWB im Sinne des Bundeskartellamts gezogen werden. Denn der maßgebliche Unterschied zwischen den beiden Normbereichen besteht darin, daß der Gesetzgeber in § 65 Abs. 1 und 2 GWB ausdrücklich bestimmt hat, daß die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer Verfügung von der Kartellbehörde sowohl vor als auch nach der Einreichung der Beschwerde getroffen werden kann, während eine entsprechende ausdrückliche Bestimmung für das Auskunftsverlangen in § 59 GWB fehlt.

bb) Auch nach Sinn und Zweck des § 59 Abs. 1 und 6 GWB steht der Kartellbehörde während des Beschwerdeverfahrens nicht mehr die hoheitliche Befugnis zu, vom Beschwerdeführer (oder anderen Verfahrensbeteiligten) Auskünfte zu verlangen, wenn man - wie es der Senat für unbedingt notwendig hält - die rechtliche Qualifizierung der von der Kartellbehörde in das Beschwerdeverfahren eingebrachten Ergebnisse ihrer auf weiteren Auskunftsverfahren beruhenden Ermittlungen berücksichtigt. Nach ständiger Rechtsprechung des Kammergerichts legt die Kartellbehörde mit dem Einbringen solcher Ermittlungsergebnisse "nicht Beweise vor, sondern unterbreitet einen Tatsachenvortrag, dem - sofern er bestritten werden sollte - das Beschwerdegericht mit eigenen Beweiserhebungen nachzugehen hätte" (KG WuW/E OLG 2767, 2768). Diesen Gesichtspunkt drückt das Kammergericht an anderer Stelle mit den Worten aus, "daß die Ergebnisse der behördlichen Ermittlungen für das Gerichtsverfahren keine unmittelbare prozessuale Bedeutung erlangen, sondern erst den Ausgangspunkt für eine gerichtliche Beweiserhebung bilden können" (KG WuW/E OLG 2767, 2770 [Hervorhebungen hinzugefügt]; vgl. auch KG WuW/E OLG 3821, 3825; zustimmend: Klaue in Immenga/Mestmäcker, Kommentar zum GWB, 3. Aufl., § 59, Rdnr. 9). Wenn aber die aufgrund neuer Auskunftsverlangen erzielten Ermittlungsergebnisse ohnehin "nur" als Parteivorbringen der Kartellbehörde zu werten sind, das - sofern es bestritten (und entscheidungserheblich) ist - der Beweiserhebung bedarf (so ausdrücklich KG WuW/E OLG 3821, 3825; eine andere Qualität dieser Ermittlungsergebnisse käme auch nach Ansicht des beschließenden Senats nicht in Betracht), widerspricht es dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und ist prozessual inadäquat, der Kartellbehörde für die Vorbereitung solchen Parteivorbringens während des Beschwerdeverfahrens hoheitliche Befugnisse (§ 59 GWB) gegenüber dem Beschwerdeführer (oder einem anderen Verfahrensbeteiligten) einzuräumen. Vielmehr spricht nach dem Gesetz (§ 70 Abs. 1 bis 3 GWB) alles dafür, daß die Befugnis zu Maßnahmen der Sachverhaltsermittlung gegenüber den Verfahrensbeteiligten während des Beschwerdeverfahrens allein beim Beschwerdegericht liegt, das - für seine Instanz - schließlich auch allein entscheiden muß, worauf es rechtlich und beweiserheblich ankommt.

Die Gegenargumente, die das Bundeskartellamt in der Beschwerdeerwiderung gegen diese am Sinn und Zweck der zitierten Normen ausgerichtete Auslegung vorbringt, sind nicht stichhaltig. Das Bundeskartellamt will den Gedankengang des Senats mit der Überlegung ad absurdum führen, daß dann die hoheitlichen Befugnisse der Kartellbehörde, Auskünfte zu verlangen, auch im Verwaltungsverfahren als unverhältnismäßig und prozessual inadäquat anzusehen wären; denn die in der angefochtenen Verfügung enthaltenen Tatsachen seien ebenfalls zum Teil über Auskunftsverlangen nach § 59 Abs. 1 GWB beigebracht worden und unterlägen im Bestreitensfalle der Beweiserhebung durch das Beschwerdegericht. Diese Überlegung liegt deshalb neben der Sache, weil es im Verwaltungsverfahren die Aufgabe (allein) der Kartellbehörde ist und es auch allein in ihrer Verantwortung liegt, den kartellrechtlich relevanten Sachverhalt aufzuklären und - rechtsstaatlichen Grundsätzen entsprechend - nur aufgrund eines ausermittelten Sachverhalts gegebenenfalls eine das betroffene Unternehmen belastende Verfügung zu treffen. Um die Erfüllung dieser Aufgabe zu erleichtern oder gar erst zu ermöglichen, ist die Einräumung hoheitlicher Befugnisse, gemäß § 59 GWB Auskünfte von Unternehmen zu verlangen, für das Verwaltungsverfahren im Grundsatz selbstverständlich verhältnismäßig und adäquat. Man kann es durchaus mit dem Bundeskartellamt (das hierfür zitiert: Werner, Die Praxis des Kammergerichts im Auskunftsverfahren, in: Schwerpunkte des Kartellrechts 1981/82, S. 19, 30; Quack in Frankfurter Kommentar, § 46 a. F., Rdnr. 54) so formulieren, der Gesetzgeber habe mit der Einführung des kartellbehördlichen Auskunftsverlangens letztlich eine Wertentscheidung dahingehend getroffen, daß die Beteiligten eines Kartellverwaltungsverfahrens im Interesse des Rechtsgutes Wettbewerb unter Umständen selber dazu beitragen müßten, daß die Kartellbehörde ihrer Darlegungslast nachkommen könne. Damit ist aber keineswegs die hier allein entscheidende Frage schon beantwortet, wie lange - d. h. für wie viele Verfahrensinstanzen (auch für die Beschwerdeinstanz?) - diese Wertentscheidung des Gesetzgebers gelten soll. Anstatt diese Frage zu stellen und zu analysieren, ob mit jener eine "Wertentscheidung" des Gesetzgebers herausstellenden Formulierung viel gewonnen ist, fügt das Bundeskartellamt nur das Resümee an, "vor diesem Hintergrund" mache es folglich keinen Unterschied, zu welchem Zeitpunkt die Kartellbehörde die Auskünfte einhole. Dieser Satz stellt nur eine Behauptung dessen dar, was das Bundeskartellamt als Ergebnis für richtig hält, ohne aber zur Begründung dieses Ergebnisses etwas beizutragen.

Auch die Objektivitätspflicht der Kartellbehörden, auf die sich das Bundeskartellamt für seine Ansicht beruft, rechtfertigt es nicht, die Auskunftsbefugnisse gegenüber Verfahrensbeteiligten auf das Beschwerdeverfahren zu erstrecken. Nach Abschluß des Verwaltungsverfahrens durch die kartellbehördliche Verfügung (§ 61 GWB) und nach Einlegung der Beschwerde ist vorrangig das Beschwerdegericht für die weitere Untersuchung und zutreffende kartellrechtliche Würdigung des verfahrensrelevanten Sachverhalts zuständig und verantwortlich, wie den §§ 70, 71 GWB in Verbindung mit § 67 Abs. 1 Nr. 2 GWB zu entnehmen ist. Nach Maßgabe ihrer Möglichkeiten ist daneben auch die Kartellbehörde, die die angefochtene Verfügung getroffen hat, bis zum Eintritt der Bestandskraft der Verfügung gehalten, weiterhin zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der Verfügung noch gegeben sind (vgl. KG WuW/E OLG 2767, 2769, dort entschieden für den Fall der Untersagung eines angemeldeten Zusammenschlusses; ob das Bundeskartellamt eine - noch nicht bestandskräftig gewordene - Freigabeverfügung überhaupt selbst aufheben kann, ist mit Blick auf § 40 Abs. 2 Satz 1 u. 2, Abs. 6 GWB zweifelhaft, kann hier aber offen bleiben). Diese Fortsetzung der Prüfungspflicht, die ihren Grund - wie das Bundeskartellamt es zutreffend darstellt - in der Objektivitätspflicht der Kartellbehörde hat, kann aber nicht weiter reichen, als die Möglichkeiten der Kartellbehörde zur weiteren Sachverhaltsaufklärung nach Beginn des Beschwerdeverfahrens mit der dann einsetzenden vorrangigen Zuständigkeit des Beschwerdegerichts (s. o. und §§ 70, 71, 67 Abs. 1 Nr. 2 GWB) beschaffen sind. Dann aber ist die Objektivitätspflicht der Kartellbehörde keine geeignete, tragfähige Grundlage für den Rückschluß, ihr (der Kartellbehörde) stehe auch noch im Beschwerdeverfahren gegenüber den anderen Verfahrensbeteiligten die hoheitliche Befugnis gemäß § 59 GWB zu, Auskünfte zu verlangen.

cc) Es bleiben die in tatsächlicher Hinsicht geäußerten Zweifel des Bundeskartellamts, ob die in § 70 GWB aufgeführten eigenen Möglichkeiten des Beschwerdegerichts, den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen und von den Parteien Sachvortrag einzufordern, den bußgeldbewehrten Auskunftsbefugnissen der Kartellbehörde nach § 59 Abs. 1 GWB gleichwertig sind. Auch das Kammergericht hat darauf hingewiesen, daß die Möglichkeiten des Beschwerdegerichts zur Sachaufklärung schon aus personellen Gründen begrenzt sind und z. B. die im Kartellverwaltungsrecht häufig erforderlichen und sich mitunter erst im Beschwerdeverfahren als unumgänglich erweisenden aufwendigen Marktuntersuchungen vom Gericht selbst nicht durchgeführt werden können (KG WuW/E OLG 2767, 2769). Diese pragmatische Sicht der Dinge vermag jedoch für sich allein keine Rechtsgrundlage für den behördlichen Eingriff in die Rechtssphäre anderer Verfahrensbeteiligter desselben Beschwerdeverfahrens, nämlich für das mit hoheitlichem Zwang durchsetzbare Verlangen der Auskunft über die wirtschaftlichen Verhältnisse des betreffenden am Beschwerdeverfahren beteiligten Unternehmens, zu begründen, wenn andererseits die Auslegung des § 59 Abs. 1 GWB in Verbindung mit den in die Prüfung einzubeziehenden Normen, insbesondere den §§ 70, 67 Abs. 1 Nr. 2 GWB, nach allen in Betracht kommenden Auslegungsmethoden (nach Wortlaut, systematischem Zusammenhang sowie Zweck der Normen) zum gegenteiligen Ergebnis führt.

c) Da aus den vorstehend dargestellten Gründen feststeht, daß der angefochtene Auskunftsbeschluß der Rechtsgrundlage ermangelt und aufgehoben werden muß, braucht der Senat zu dem weiteren zur Beschwerdebegründung vorgebrachten Aspekt der Waffengleichheit nicht mehr Stellung zu nehmen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 1 GWB.

Diese Beschwerdeentscheidung ist unanfechtbar. Denn die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof ist nur gegen die in der Hauptsache erlassenen Beschlüsse der Oberlandesgerichte statthaft (§ 74 Abs. 1 GWB). Ein Auskunftsverfahren einschließlich des dazugehörigen Beschwerdeverfahrens stellt jedoch keine "Hauptsache", sondern ein Nebenverfahren dar (vgl. BGH NJW 1983, 1911 f.).

J. D. K.