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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I. Die Antragsgegner schlossen sich zur Beschaffung von Plaketten für ihre Kraftfahrzeug-Zulassungsstellen zu einer Einkaufsgemeinschaft zusammen und schrieben für das Kalenderjahr 2002 sowie optional auch für die Jahre 2003 und 2004 ihren gesammelten Bedarf an den genannten Plaketten unter Federführung des Antragsgegners zu 1 (Vergabestelle) national aus. Der Auftragswert betrug allein für das Kalenderjahr 2002 mehr als 200.000 Euro. Die Antragstellerin, die sich neben anderen Bietern an der Ausschreibung beteiligte, aber nicht den Zuschlag erhalten sollte, rügte das Vergabeverfahren mit Blick darauf, dass sich die Antragsgegner kartellrechtswidrig zu einer Einkaufsgemeinschaft zusammengeschlossen hatten und eine europaweite Ausschreibung gemäß § 3 a VOL/A im offenen Verfahren unterblieben war. Sie richtete einen Nachprüfungsantrag an die Vergabekammer. Im Zuge dieses Verfahrens hob der Antragsgegner zu 1 das Vergabeverfahren auf und erklärte den bereits erteilten Zuschlag für unwirksam.

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Auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat die Vergabekammer festgestellt, dass die Vergabe des Auftrages zur Beschaffung von Kraftfahrzeugplaketten für das Jahr 2002 und optional auch für die Jahre 2003 und 2004 die Antragstellerin in ihren Rechten verletzte (ungeachtet dessen, dass sich dies im Sinne einer Rechtsverletzung für die Antragstellerin gar nicht ausgewirkt hatte). Sie hat das damit begründet, dass der Antragsgegner zu 1 entgegen den §§ 97 Abs. 7 GWB und 3 a Nr. 1 VOL/A die Vergabe nicht in einem offenen Verfahren (nach europaweiter Ausschreibung) durchgeführt, sondern diese lediglich öffentlich im Sinne von § 3 VOL/A (national) ausgeschrieben habe. Ein Eingehen auf die behauptete Kartellrechtswidrigkeit des Zusammenschlusses der Antragsgegner zu einer Einkaufsgemeinschaft und eine – auf den ausdrücklich gestellten Antrag der Antragstellerin hin - entsprechende Feststellung im Ausspruch ihres Beschlusses hat die Vergabekammer mit dem Hinweis darauf abgelehnt, die Antragstellerin habe keinen Anspruch darauf, dass im vorliegenden Fall auch noch ein geltend gemachter Verstoß gegen die §§ 1 und 14 GWB festgestellt werde. Es sei – dies auch unter dem Gesichtspunkt möglicher Schadensersatzansprüche der Antragstellerin – völlig ausreichend, wenn jedenfalls e i n Vergaberechtsverstoß, hier der Verstoß gegen § 3 a VOL/A, festgestellt werde.

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Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde erhoben, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag weiter verfolgt, auch

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eine Rechtsverletzung dadurch, dass die Vergabestelle nicht nur für ihren eigenen Bedarf, sondern als Konsortialführerin auch für den Bedarf der Kreise W., S., B. und der Stadt H. ausgeschrieben habe, festzustellen.

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Die Antragsgegner beantragen

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Zurückweisung der sofortigen Beschwerde.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und deren Anlagen sowie auf die Vergabeakten und die Vergabekammerakten Bezug genommen.

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II. Das Rechtsmittel ist unbegründet.

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Die Antragstellerin hat im vorliegenden Nachprüfungsverfahren keinen Anspruch auf eine Feststellung, durch die Bündelung des Bedarfs der Antragsgegner an Kraftfahrzeugplaketten in e i n e m Vergabeverfahren in ihren Rechten verletzt zu sein.

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Allerdings ist der Antragstellerin ein rechtliches Interesse an einer derartigen Feststellung nicht abzusprechen. Feststellungsanträge der vorliegenden Art, deren sachliche Rechtfertigung sich aus den § 114 Abs. 2 S. 2 und 123 S. 3 GWB ergibt, sind nicht nur mit Blick auf die in § 124 GWB normierte Bindungswirkung, die eine antragsgemäße Feststellung für Schadensersatzprozesse vor den ordentlichen Gerichten entfaltet, statthaft. Das erforderliche Feststellungsinteresse kann vielmehr genauso gegeben sein, wenn es dem Antragsteller darum geht, mittels der beantragten Feststellung einer drohenden Wiederholungsgefahr zu begegnen. So liegt der Fall hier. Denn der Antragsgegner zu 1 hat die Antragstellerin wissen lassen, in einem nach Aufhebung des ersten Vergabeverfahrens erforderlichen neuen Vergabeverfahren mit den übrigen Antragsgegnern wiederum als Einkaufskonsortium aufzutreten. An der Feststellung, hierdurch in ihren Rechten als Bieter verletzt zu sein, konnte die Antragstellerin ein rechtliches Interesse haben, dem dann auch durch einen entsprechenden Ausspruch in den Entscheidungen der Nachprüfungsinstanzen, mindestens aber durch eine hinreichend klare Äußerung in der Entscheidungsbegründung, Rechnung zu tragen ist.

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Jedoch ist für die von der Antragstellerin geltend gemachte Verletzung der §§ 1 und 14 GWB im Streitfall weder der Rechtsweg in das Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern und dem Oberlandesgericht als Beschwerdegericht eröffnet, noch ist die Antragstellerin antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2 S. 1 GWB, sich in jenem Verfahren auf eine Verletzung der genannten Vorschriften zu berufen. Gemäß der den Rechtsweg in Vergabesachen begründenden Bestimmung des § 104 Abs. 2 S. 1 GWB können Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB sowie sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, außer vor den Vergabeprüfstellen nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden. Nach § 107 Abs. 2 S. 1 GWB ist in einem Vergabenachprüfungsverfahren antragsbefugt jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Die durch den Wortlaut der genannten Normen aufgeworfene Rechtsfrage, ob damit der Rechtsweg zu den Vergabekammern und den Oberlandesgerichten als Beschwerdegerichten weitergehende Ansprüche (nämlich auch die "sonstigen Ansprüche") umfasst als die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 S. 1 GWB (die in einem engeren Sinn auf eine Verletzung in den Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB zu beziehen sein könnte), kann hier unbeantwortet bleiben (vgl. zu diesem Problemkreis Gronstedt in Byok/Jaeger, § 104 GWB, Rdn. 572 ff.). Denn der Rechtsweg nach § 104 Abs. 2 S. 1 GWB ist im Streitfall nicht gegeben, weil die auf die §§ 1 und 14 GWB gestützten "sonstigen Ansprüche" der Antragstellerin auf Feststellung einer Rechtsverletzung nicht gegen eine Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind. Außerdem fehlt es an einer Antragsbefugnis der Antragstellerin, da es sich bei den §§ 1 und 14 GWB nicht um Bestimmungen über das Vergabeverfahren im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB handelt.

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Bestimmungen über das Vergabeverfahren sind die Vorschriften der Verdingungsordnungen, die durch Verweisung in der Vergabeverordnung und die §§ 97 Abs. 6, 7 und 127 GWB Rechtssatzqualität erlangt haben, ferner die das Verfahren betreffenden Gebote des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) sowie bestimmte ungeschriebene Vergaberegeln (wie das Gebot der Fairness in Vergabeverfahren). Einer abschließenden Aufzählung bedarf es hier nicht. Das Kartellverbot (§ 1 GWB) und das Verbot von Vereinbarungen über Preisgestaltung und Geschäftsbedingungen (§ 14 GWB) stellen jedenfalls keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren dar. Hierbei handelt es sich vielmehr um selbständige Verbotsnormen materiell-rechtlichen Inhalts, nicht aber um Bestimmungen, die in irgendeiner Weise ein Verfahren, seine nähere Ausgestaltung oder die Rechtsstellung der am Verfahren Beteiligten regeln. Ihre Verletzung ist in einem Abwehrprozess vor den Kartellgerichten zu rügen und gegebenenfalls festzustellen. Mit einer dahingehenden rechtlichen Überprüfung wären die nicht fachgerichtlich ausgebildeten Vergabekammern auch überfordert.

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Genauso wenig – und deswegen ist der Rechtsweg nach § 104 Abs. 2 S. 1 GWB zu verneinen – richtet sich die Behauptung von Rechtsverstößen gegen die §§ 1 und 14 GWB gegen Handlungen der Antragsgegner in einem Vergabeverfahren. Der Begriff des "Vergabeverfahrens" ist materiell zu verstehen. Hiernach befindet sich der öffentliche Auftrageber in einem Vergabeverfahren und ist ein solches Verfahren eingeleitet worden, wenn der öffentliche Auftraggeber zur Deckung eines fälligen oder demnächst fälligen Bedarfs an Waren, Bau- oder Dienstleistungen entschlossen ist und mit organisatorischen und/oder planenden Maßnahmen begonnen hat zu regeln, auf welche Weise (insbesondere in welcher Vergabeart) und mit welchen gegenständlichen Leistungsanforderungen das Beschaffungsvorhaben eingeleitet und durchgeführt und wie die Person oder der Personenkreis des oder der Leistenden ermittelt und mit dem Endziel des Abschlusses eines entgeltlichen und verbindlichen Vertrages ausgewählt werden soll (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2001, 696, 698 m.w.N.; zustimmend: BayObLG, Beschl. vom 22.1.2002, - Verg 18/01, Abdruck S. 8 f.; auf der gleichen Linie liegend auch Thüringer OLG, VergabeR 2001, 52, 54). D.h., dass das Vergabeverfahren im vorliegenden Fall erst begonnen hat, als die ersten (planenden oder organisatorischen) Schritte im Hinblick auf das konkrete Beschaffungsvorhaben der Antragsgegner unternommen worden sind.

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Der von der Antragstellerin im Sinne eines Verstoßes gegen das Kartellverbot des § 1 GWB angegriffene Zusammenschluss der Antragsgegner zu einer Einkaufsgemeinschaft lag in sachlicher und zeitlicher Hinsicht aber vor dem Beginn des Vergabeverfahrens. Die Bildung eines Einkaufskonsortiums fällt in den Bereich der vorbereitenden Handlungen, die mit dem Verfahren der Bedarfsdeckung als solchem und seiner Einleitung im vorstehend dargestellten Sinn noch nichts zu tun haben. Das Kartellverbot ist – wenn die Antragsgegner es denn, was unterstellt werden kann, übertreten haben – damit vor Einleitung des Vergabeverfahrens verletzt worden.

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Auch der von der Antragstellerin behauptete Verstoß gegen das Verbot von Vereinbarungen über Preisgestaltung und Geschäftsbedingungen (§ 14 GWB) hätte sich in seinen Wirkungen außerhalb des Vergabeverfahrens zugetragen – wobei zu Gunsten der Antragstellerin auch hier zu unterstellen ist, dass im Verhalten der Antragsgegner überhaupt eine dahingehende Rechtsverletzung zu sehen ist. Schutzobjekt des kartellrechtlichen Verbots in § 14 GWB sind die sogenannten Zweitvereinbarungen, die hier zwischen den einzelnen Antragsgegnern und dem Bieter, der den Zuschlag erhielt, abzuschließen gewesen wären. Im sogenannten Erstvertrag (der hier zwischen der Vergabestelle und dem Bieter, der den Zuschlag erhalten hat, anzunehmen ist) dürfen keine Abreden getroffen werden, die sich als Einschränkungen der Freiheit der Gestaltung der Preise und der Geschäftsbedingungen bei den der Weiterverteilung der Waren geltenden Zweitvereinbarungen mit den (End-) Abnehmern auswirken. Die durch die Norm geschützte Verteilung der Waren, bei der ein Kartellrechtsverstoß zum Tragen käme, liegt indessen jenseits des eigentlichen Vergabeverfahrens. Sie findet erst nach dessen Abschluss statt. Deswegen betrifft auch § 14 GWB im Rechtssinn nicht das Vergabeverfahren.

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Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 128 Abs. 3 und 4 GWB.

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J. D. W.