Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 5/02

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner sofortigen Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, ist begründet.

Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, kann das Beschwerdegericht gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über den Rechtsbehelf verlängern. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen (§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB). Es lehnt den Antrag ab, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 118 Abs. 2 Satz 2 GWB).

Nach diesen Rechtsgrundsätzen ist im Streitfall die Suspensivwirkung der Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern.

A. Der Rechtsbehelf des Antragstellers bietet nach dem bisherigen Sach- und Streitstand hinreichende Aussicht auf Erfolg.

1. Zweifel an der Zulässigkeit der Beschwerde bestehen nicht. Der Antragsteller verfolgt nicht - wie die Antragsgegnerin meint - in der Beschwerdeinstanz ein Rechtsschutzbegehren, welches sich bereits im Verfahren vor der Vergabekammer erledigt hat.

Der Antragsteller hat sich mit seinem ursprünglichen Nachprüfungsantrag vom 27. November 2001 gegen die Absicht der Antragsgegnerin gewendet, die ausgeschriebenen Leistungen nach Maßgabe der Beschlussvorlage Nummer 1229/2001 vom 12. November 2001 (Anlage E 1, GA 51-60) für die Dauer von fünf Jahren (1.1.2002 bis 31.12.2006) zu vergeben. Mit Recht hat die Vergabekammer dieses Nachprüfungsbegehren als unzulässig verworfen. In seiner Sitzung vom 5. Dezember 2001 hat der Vergabeausschuss der Antragsgegnerin nämlich beschlossen, die Ausschreibung bezüglich der Lose 1, 3 und 4 aufzuheben, und mit Schreiben vom 14. Dezember 2001 hat die Antragsgegnerin diese Entscheidung unter anderem dem Antragsteller mitgeteilt. Hierdurch hat das Vergabeverfahren, so wie es Gegenstand des ursprünglichen Nachprüfungsantrags des Antragstellers war, sein Ende gefunden (vgl. Senat, NZBau 2000, 306, 309). Zugleich hat sich dadurch der ursprüngliche Nachprüfungsantrag des Antragstellers erledigt mit der Konsequenz, dass jener, soweit er mit dem Antrag zu 2. (sh. Seite 4 des Beschlusses der Vergabekammer, GA 22) aufrecht erhalten worden ist, unstatthaft geworden ist und als unzulässig zu verwerfen war. Von der Möglichkeit, das Nachprüfungsbegehren gemäß § 114 Abs. 2 GWB auf den Antrag auf Feststellung der Rechtsverletzung umzustellen, hat der Antragsteller keinen Gebrauch gemacht.

Der Antragsteller hat die Aufhebung der ursprünglichen Ausschreibung allerdings zum Anlass genommen, sein Rechtsschutzbegehren zu erweitern. Mit Rücksicht auf die - in den Schreiben vom 6. Dezember 2001 (Bl. 55-58 der Vergabekammerakte) und 14. Dezember 2001 enthaltene - Mitteilung der Antragsgegnerin, die Dienstleistungen der Lose 1, 3 und 4 nunmehr für die Dauer von zwei Jahren im Wege Freihändiger Vergabe an den mindestbietenden Bewerber vergeben werden wollen, hat er die Verpflichtung der Antragsgegnerin begehrt, auch von diesem - neuen - Vorhaben Abstand zu nehmen und die Leistungen der Lose 1, 3 und 4 europaweit im Offenen Verfahren auszuschreiben. Nachdem die Vergabekammmer auch diesen Nachprüfungsantrag verworfen hat, verfolgt der Antragsteller mit seiner Beschwerde dieses Petitum - nämlich die Verpflichtung der Antragsgegnerin, die Leistungen der Lose 1, 3 und 4 nicht auf die Dauer von zwei Jahren freihändig (§ 3 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A Abschnitt 1) zu vergeben, sondern sie europaweit im Wege eines Offenen Verfahrens (§ 3 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A Abschnitt 2) auszuschreiben - weiter. Verfahrensrechtlich bestehen dagegen keine Bedenken. Insbesondere trifft der Vorwurf der Antragsgegnerin nicht zu, der Antragsteller greife mit der Beschwerde sein erstinstanzliches Rechtsschutzbegehren, welches sich durch die Aufhebung der Ausschreibung erledigt habe, wieder auf. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist das Nachprüfungsbegehren des Antragstellers nur insoweit, wie es sich gegen die beabsichtigte Freihändige Vergabe der Leistungen der Lose 1, 3 und 4 für die Dauer von zwei Jahren wendet.

2. Die Beschwerde bietet nach dem bisherigen Sach- und Streitstand auch in der Sache hinreichende Aussicht auf Erfolg.

a) Der Nachprüfungsantrag des Antragstellers ist - soweit er noch Gegen-stand des Beschwerdeverfahrens ist - zulässig. Die von der Antragsgegnerin geäußerten Zulässigkeitsbedenken sind nicht berechtigt.

aa) Die beabsichtigte Vergabe der Lose 1, 3 und 4 für die Dauer von zwei Jahren unterliegt gemäß § 100 Abs. 1 GWB dem Vergaberechtsregime und damit zugleich auch dem Vergabenachprüfungsverfahren. Die Nettoauftragssumme überschreitet den maßgeblichen Schwellenwert von 200.000 EUR (§ 2 Nr. 3 VgV). Dabei kann es auf sich beruhen, ob - wie der Antragsteller behauptet - der Wert der in Rede stehenden Abschleppleistungen für zwei Jahre schon als solcher den Betrag von 200.000 EUR übersteigt. Im Streitfall ist von einer Überschreitung des Schwellenwertes jedenfalls deshalb auszugehen, weil die Antragsgegnerin nach dem Sach- und Streitstand die Vertragslaufzeit nur deshalb auf zwei Jahre begrenzt hat, um die Auftragsvergabe den Vergaberechtsbestimmungen zu entziehen (§ 3 Abs. 2 VgV). Wie sich aus Abschnitt II der Beschlussvorlage der Antragsgegnerin vom 12. November 2001 (Anlage E 1, GA 51 ff.) ergibt, war die ursprünglich vorgesehene Vertragslaufzeit von fünf Jahren mit Rücksicht auf die zur Vertragsdurchführung erforderlichen Investitionen der Auftragnehmer sachlich geboten. In der Beschlussvorlage heißt es dazu:

"Da die Unternehmen Investitionen im Bereich des Fuhrparks erbringen müssen, erfolgt die Vergabe über 5-Jahres-Verträge, die sich jeweils um ein Jahr verlängern, wenn nicht spätestens drei Monate vor Vertragsablauf gekündigt wird."

Von dieser - nachvollziehbaren - Einschätzung ist die Antragsgegnerin in weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens ohne erkennbaren rechtfertigenden Grund abgerückt. In der Beschlussvorlage vom 29. November 2001 (Anlage E 2, GA 61 ff), mit der die Aufhebung der ursprünglichen Ausschreibung und die anschließende Freihändige Vergabe des Auftrags für die Dauer von zwei Jahren vorgeschlagen wird, heißt es auszugsweise:

"Es ist somit festzustellen, dass die Ausschreibung der Abschleppleistungen ..... (Lose 1, 3 und 4) für 5 Jahre in einem europaweiten Verfahren hätte erfolgen müssen.

.....

Die Verwaltung schlägt vor, die Ausschreibung hinsichtlich der Lose 1, 3 und 4 aufzuheben und die Leistungen gemäß § 3 Nr. 4 n VOL(A) freihändig für 2 Jahre an die mindestbietenden Teilnehmer der aufgehobenen Ausschreibung zu vergeben. Der Auftragswert für eine zweijährige Vertragsdauer liegt unterhalb des Schwellenwertes, insoweit ist ein europaweites Vergabeverfahren nicht geboten."

Irgendeine sachliche Rechtfertigung, die Vertragslaufzeit von fünf auf zwei Jahre zu verkürzen, ist weder der Beschlussvorlage noch der übrigen Vergabeakte zu entnehmen. Dazu ist auch sonst nichts ersichtlich. Nach Lage der Dinge ist die Reduzierung der Vertragsdauer vielmehr durch die Absicht der Antragsgegnerin motiviert, rechnerisch den Schwellenwert zu unterschreiten und die Auftragsvergabe damit dem Vergaberechtsregime zu entziehen. Die darauf beruhende Unterschreitung des Schwellenwertes ist rechtlich unbeachtlich und steht der Geltung der Vergaberechtsregeln nicht entgegen.

bb) An der Antragsbefugnis des Antragstellers bestehen ebenfalls keine Zweifel.

(1) Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es - was für den Antragsteller ohne weiteres zu bejahen ist - ein Interesse am Auftrag hat. Voraussetzung der Antragsbefugnis ist darüber hinaus, dass der antragstellende Bieter eine Verletzung in seinem Recht auf Einhaltung der Vergabebestimmungen geltend machen kann; dabei hat er darzulegen, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Sinn und Zweck dieses Erfordernisses ist es zu verhindern, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keine Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebots und auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, ein Nachprüfungsverfahren einleiten kann. Entsprechend diesem Regelungszweck ist ein Sachvortrag erforderlich, aus dem sich schlüssig und nachvollziehbar ergibt, dass durch die einzelnen gerügten Verstöße gegen die Vergabevorschriften die Aussichten des Antragstellers auf den Zuschlag beeinträchtigt worden sind oder dass die Zuschlagschancen zumindest verschlechtert worden sein können. Nur diejenigen gerügten Vergabefehler, für die ein solcher Sachvortrag des Antragstellers erfolgt, können zulässigerweise zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden; hinsichtlich aller anderen reklamierten Vergabefehler ist der Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis unzulässig (vgl. nur: Jaeger, NZBau 2001, 289, 292 m.w.N.).

(2) Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, der Antragsteller sei deshalb nicht befugt, die gewählte Vergabeart (Freihändige Vergabe statt europaweite Ausschreibung im Offenen Verfahren) zu beanstanden, weil er an der ursprünglichen Ausschreibung teilgenommen und dort in Bezug auf die Lose 1, 3 und 4 kein erfolgversprechendes Angebot abgegeben habe. Vor diesem Hintergrund sei - so meint die Antragsgegnerin - nicht zu erkennen, inwieweit die Zuschlagschancen des Antragstellers durch die Vergabeart der Freihändigen Auftragsvergabe beeinträchtigt sein können.

Dem ist im Ergebnis nicht zuzustimmen. Zwar trifft es im Ausgangspunkt zu, dass der Bieter, der an dem Verhandlungsverfahren teilgenommen und ein Angebot abgegeben hat und der nunmehr rügt, statt der Freihändigen Vergabe sei die Öffentliche Ausschreibung geboten gewesen, zur Darlegung seiner Antragsbefugnis vortragen muss, dass er im Falle einer Öffentlichen Ausschreibung ein anderes und chancenreicheres Angebot abgegeben haben würde oder dass das Verhandlungsverfahren sonstwie für seine aussichtslose Position im Bieterfeld ursächlich gewesen ist (Senat, Beschluss vom 22.11.1999 - Verg 2/99). Mit dieser Überlegung lässt sich indes die Antragsbefugnis des Antragstellers nicht verneinen. Der Antragsteller wendet sich mit seinem Nachprüfungsantrag, soweit er mit der Beschwerde weiterverfolgt wird, nicht gegen das ursprüngliche Vergabeverfahren, das eine Auftragsvergabe für die Dauer von fünf Jahren vorsah und im Wege der Beschränkten Ausschreibung (§ 3 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A Abschnitt 1) durchgeführt worden ist. Gegenstand seines Nachprüfungsbegehrens ist vielmehr die - mit den Schreiben vom 6. und 14. Dezember 2001 verlautbarte - Absicht der Antragsgegnerin, nach der erfolgten Aufhebung des ursprünglichen Vergabeverfahrens die Leistungen der Lose 1, 3 und 4 nunmehr im Wege der Freihändigen Vergabe (§ 3 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A Abschnitt 1) und nur noch für die Dauer von zwei Jahren zu vergeben. An diesem (neuen) Vergabeverfahren hat sich der Antragsteller bislang nicht beteiligt. Ihm kann deshalb auch nicht vorgehalten werden, durch Abgabe eines nicht erfolgversprechenden Angebots seine Zuschlagschancen bereits selbst in Zweifel gezogen zu haben, so dass zur Darlegung seiner Antragsbefugnis nunmehr Ausführungen dazu erforderlich sind, dass er bei Öffentlicher Ausschreibung ein anderes und chancenreicheres Angebot abgegeben haben würde oder dass das Verhandlungsverfahren sonstwie für seine aussichtslose Position im Bieterfeld kausal gewesen ist. Es geht auch nicht an, das Angebot des Antragstellers in dem ursprünglichen Vergabeverfahren für die Beurteilung seiner Zuschlagschancen im Rahmen der beabsichtigten neuen Auftragsvergabe heranzuziehen. Das gilt schon mit Blick auf die unterschiedlichen Ausschreibungsgegenstände des ursprünglichen und des neuen Vergabeverfahrens. Während die Leistungen der Lose 1, 3 und 4 ursprünglich für die Dauer von fünf Jahren vergeben werden sollten, ist nunmehr nur noch eine zweijährige Vertragslaufzeit vorgesehen. Es bedarf keiner näheren Darlegung, dass sich damit eine zentrale Kalkulationsgrundlage für das Angebot des Antragstellers verändert hat. Das verbietet es, aus dem Angebot des Antragstellers für eine fünfjährige Laufzeit des Vertrages irgendwelche Rückschlüsse auf die Zuschlagschancen bei der beabsichtigten Leistungsvergabe für die Dauer von zwei Jahren zu ziehen.

cc) Der Antragsteller ist schließlich nicht mangels rechtzeitiger Rüge (§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB) an der Beanstandung der gewählten Vergabeart gehindert.

Es kann dahinstehen, ob der Schriftsatz der Bevollmächtigten des Antrag-stellers an die Vergabekammer vom 6. Dezember 2001 (Bl. 96 der Vergabekammerakte), in dem die Freihändige Vergabe als vergaberechtswidrig gerügt wird und welcher der Antragsgegnerin von der Vergabekammer per Fax am 12. Dezember 2001 zur Kenntnisnahme übermittelt worden ist, als Rügeschreiben im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB zu werten ist. Im vorliegenden Fall erledigen sich rechtliche Zweifel an der Einhaltung der Rügeobliegenheit jedenfalls aus einer anderen Überlegung. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist nach seinem Wortlaut und Sinn nur auf "im Vergabeverfahren", aber nicht auf erst "im Nachprüfungsverfahren" erkannte Vergaberechtsverstöße anwendbar. Es besteht deshalb in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Einvernehmen, dass die Rügeobliegenheit für solche Vergaberechtsfehler entfällt, die der antragstellenden Partei erst während des laufenden Vergabenachprüfungsverfahrens bekannt werden (vgl. nur: Jaeger, NZBau 2001, 289, 296 m.w.N.). So liegt der Fall hier. Der Antragsteller hat durch den Schriftsatz der Antragsgegnerin an die Vergabekammer vom 6. Dezember 2001 (Bl. 55-58 der Vergabekammerakte) von der Aufhebung der ursprünglichen Ausschreibung und der Absicht der Antragsgegnerin, im Wege der Freihändigen Vergabe einen auf zwei Jahre begrenzten Auftrag zu erteilen, erfahren. Bereits mit Beschluss vom 10. Dezember 2001 (Bl. 77 der Vergabekammerakte) - und damit noch vor Ablauf der Rügefrist des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB - hat die Vergabekammer das Nachprüfungsverfahren auf die geplante Freihändige Auftragsvergabe erstreckt. Dadurch war der Antragsteller der Obliegenheit enthoben, den Vergabefehler der Freihändigen Vergabe noch der Antragsgegnerin gegenüber zu rügen.

b) Der Nachprüfungsantrag des Antragstellers ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand auch begründet.

Die Antragsgegnerin ist nicht berechtigt, den Auftrag im Wege der Freihändigen Vergabe nach § 3 Nr. 4 lit. n) VOL/A Abschnitt 1 zu vergeben. Das gilt bereits deshalb, weil der in Rede stehende Auftrag - wie ausgeführt - dem Vergaberechtsregime unterliegt, weshalb nach § 4 Abs. 1 Satz 1 VgV nicht Abschnitt 1, sondern Abschnitt 2 der VOL/A zur Anwendung kommt. Im übrigen liegen auch die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 3 Nr. 4 lit. n) VOL/A, der wortgleich in Abschnitt 1 und 2 der VOL/A enthalten ist, nicht vor. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass - wie die genannte Vorschrift verlangt - die erneute Ausschreibung kein wirtschaftliches Ergebnis verspricht. Soweit die Antragsgegnerin in ihrer Beschlussvorlage vom 29. November 2001 (Anlage E 2, GA 61 ff.) darauf hinweist, es sei nicht zu erwarten, dass die bisherigen Bieter ihre Angebote verbessern oder weitere Bewerber an einer Öffentlichen Ausschreibung teilnehmen, kommt es darauf nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Nr. 4 lit. n) VOL/A ("...kein wirtschaftliches - und nicht: kein wirtschaftlicheres - Ergebnis verspricht") nicht an.

2. Überwiegende Belange des Gemeinwohls, die ausnahmsweise das Interesse des Antragstellers an einem effektiven Rechtsschutz überwiegen und es erfordern, der Antragsgegnerin trotz der durchgreifenden vergaberechtlichen Bedenken den kurzfristigen Zuschlag des ausgeschreibenen Auftrags zu ermöglichen, liegen nicht vor. Dahingehende gewichtige Interessen der Allgemeinheit macht die Antragsgegnerin selbst nicht geltend; sie sind auch sonst nicht ersichtlich.

II.

Eine gesonderte Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Bei den Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die gemäß § 128 GWB einheitlich im Rahmen der Entscheidung über die Hauptsache zu befinden ist.