T a t b e s t a n d

1

Die Klägerinnen machen gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche wegen schuldhafter Verletzung von Pflichten aus einem Steuerberatervertrag geltend.

2

Die Klägerin zu 2. ist zu 100 % eine Tochtergesellschaft der Klägerin zu 1. Gesellschafter der Klägerin zu 1. sind zu 99,4 % die RStiftung, im übrigen neben zwei weiteren Gesellschaftern auch der Beklagte. Der Beklagte ist Steuerberater und war bis August 1999 steuerberatend für die Klägerinnen tätig.

3

Mit der Klage machen die Klägerinnen die Nachteile geltend, die ihnen nach ihrer Berechnung bei der Zahlung der Körperschaftssteuer für die Jahre 1993 und 1994 entstanden sind, weil in dieser Zeit das sog. „Schütt-aus-hol-zurück“-Verfahren nicht angewandt wurde. Bei diesem Verfahren wird durch die Ausschüttung von Gewinn durch die Gesellschaft an die Gesellschafter eine Reduzierung des Körperschaftssteuersatzes erzielt („Schütt-aus“) und der Gesellschaft anschließend die ausgeschütteten Mittel durch die Gesellschafter wieder zur Verfügung gestellt („Hol-zurück“). Dabei wird die Klage nur auf unterbliebene Ausschüttungen durch die Klägerin zu 2. an die Klägerin zu 1., nicht auch auf solche im Verhältnis der Klägerin zu 1. an die Rottendorf-Stiftung gestützt. Gewinnausschüttungen gab es weder 1993 noch 1994 noch in den Folgejahren bis 1999.

4

Die Klägerinnen haben behauptet, der Beklagte habe es seinerzeit pflichtwidrig unterlassen, sie auf die Möglichkeit dieses Verfahrens hinzuweisen, wodurch ihnen Vorteile in Höhe der Klageforderung entgangen seien.

5

Die Klägerinnen haben beantragt,

6

              den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu 1. DM 178.999,72 und an die Klägerin zu 2. DM 605.092,09 nebst jeweils 6 % Zinsen seit dem 1.12.1999 aus 146.122,22 DM an die Klägerin zu 1. und aus 496.815,53 DM an die Klägerin zu 2. zu zahlen.

7

Der Beklagte hat beantragt,

8

              die Klage abzuweisen.

9

Er hat behauptet, er habe in Gegenwart seines Mitarbeiters S dem damaligen Geschäftsführer der Klägerinnen, den Zeugen Dr. F, im Frühjahr 1994 auf die Möglichkeit des „Schütt-aus-hol-zurück“-Verfahrens hingewiesen. Dr. F habe die Durchführung dieses Verfahrens allerdings wegen der ungewissen steuerlichen Behandlung der damaligen liquiden Mittel, die überwiegend aus Versicherungsleistungen wegen eines Brandschadens bestanden, nicht gewünscht. Im übrigen hat er vorgetragen, den Klägerinnen sei das Verfahren bereits bekannt gewesen. Schließlich hat der Beklagte sich auf die Einrede der Verjährung berufen.

10

Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme und Vernehmung der Zeugen Dr. F und S mit der Begründung abgewiesen, der Beklagte sei seinen Hinweispflichten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in ausreichendem Umfang nachgekommen.

11

Gegen die Klageabweisung richtet sich die Berufung der Klägerinnen, mit der sie ihre Schadensersatzansprüche weiter verfolgen. Sie tragen zur Begründung vor, der Beklagte habe seine Pflichten als Steuerberater dadurch verletzt, dass er die Klägerinnen nicht auf die Möglichkeit des „Schütt-aus-hol-zurück“-Verfahrens und die damit verbundenen Steuerersparnisse belehrt habe. Das Landgericht habe die Beweisaufnahme unzutreffend gewürdigt; ein Hinweis durch den Beklagten bzw. dessen Mitarbeiter sei nicht erfolgt. Jedenfalls müsse die Beweisaufnahme wiederholt werden, weil die Aussage des Zeugen Dr. F unrichtig protokolliert worden sei. Der Beklagte hätte sich im übrigen nicht auf einen Hinweis gegenüber dem Geschäftsführer beschränken dürfen, sondern die Frage des „Schütt-aus-hol-zurück“-Verfahrens in der Gesellschafterversammlung bzw. dem Beirat ansprechen müssen.

12

Die Klägerinnen beantragen,

13

              den Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an die Klägerin zu 1. DM 178.999,72 und an die Klägerin zu 2. DM 605.092,09 jeweils nebst 6 % Zinsen seit dem 1.12.1999, aus 146.122,22 DM an die Klägerin zu 1. und aus 496.815,53 DM an die Klägerin zu 2. zu zahlen.

14

Der Beklagte beantragt,

15

              die Berufung zurückzuweisen.

16

Er trägt vor, er sei seinen Hinweispflichten nachgekommen. Im übrigen sei den Klägerinnen kein Schaden entstanden, weil das „Schütt-aus-hol-zurück“-Verfahren nachholbar sei und die Klägerinnen dies tatsächlich auch im Jahre 2000 nachgeholt und dabei eine erhebliche Rückerstattung von Körperschaftssteuer erzielt hätten. Schließlich beruft der Beklagte sich weiter auf die Einrede der Verjährung.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die angefochtene Entscheidung und auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

18

I.

19

Die zulässige Berufung der Klägerinnen ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

20

1. Die Klägerinnen haben keinen Anspruch gegen den Beklagten aus positiver Verletzung des Steuerberatervertrages. Sie haben nicht bewiesen, dass der Beklagte eine Pflicht aus diesem Vertrag verletzt hat.

21

a) Der Beklagte musste als auch mit der Erstellung der Körperschaftssteuererklärungen beauftragter Steuerberater die Klägerinnen im Rahmen seines Auftrags umfassend beraten und ungefragt über alle bedeutsamen steuerlichen Fragen unterrichten und die Klägerinnen möglichst vor Schaden bewahren. Ergibt sich die Möglichkeit, durch eine zulässige rechtliche oder tatsächliche Gestaltung oder Maßnahme steuerliche Nachteile zu vermeiden, so hat der Steuerberater dem Auftraggeber diese darzulegen und den geeigneten Gestaltungsvorschlag zu unterbreiten (BGHZ 128, 358, 361; BGHZ 129, 386, 396; BGH NJW 2001, 146, 148).

22

Ob aus diesen Grundsätzen im vorliegenden Fall eine Verpflichtung des Beklagten folgt, die Klägerinnen allgemein auf die Möglichkeit hinzuweisen, eine Reduzierung der Körperschaftssteuer durch eine Gewinnausschüttung zu erreichen, ist nicht ganz zweifelsfrei. Das „Schütt-aus-hol-zurück“-Verfahren war nämlich nach der Aussage des Zeugen Dr. F in der Vergangenheit vor 1993 bereits durchgeführt worden, also allgemein bei den Gesellschaftern durchaus bekannt. Andererseits spricht für eine Pflicht zu einem ergänzenden Hinweis der Umstand, dass sich 1994 durch die in diesem Jahr erfolgte Änderung der Steuersätze eine Situation ergab, in der eine besonders hohe Steuerentlastung in Betracht zu ziehen war.

23

Im einzelnen kann dies aber offen bleiben. Auch wenn man den Ausführungen des Landgerichts und der Klägerinnen in der Berufungsbegründung insoweit folgt und eine entsprechende Hinweispflicht annimmt, bestehen Ansprüche der Klägerinnen nicht. Sie haben nämlich nicht bewiesen, dass der Beklagte eine derartige Aufklärungspflicht verletzt hat. Aus der Aussage des Zeugen S folgt das Gegenteil. Danach gab es nach Ostern 1994 ein langes Gespräch zwischen ihm, dem Zeugen Dr. F und dem Beklagten über die Frage, ob Gewinnausschüttungen vorgenommen werden sollten. Dabei sei – so der Zeuge weiter – nicht nur das „Schütt-aus-hol-zurück“-Verfahren angesprochen worden, sondern es seien auch verschiedene Modelle durchgerechnet worden.

24

Die Aussage des Zeugen Dr. F, des damaligen Geschäftsführers der Klägerinnen, ist zu diesem Punkt unergiebig, weil er bei seiner Vernehmung durch das Landgericht keine genaue Erinnerung mehr daran hatte, ob zwischen ihm und dem Beklagten über das „Schütt-aus-hol-zurück“-Verfahren gesprochen wurde. Er hat dies aber ausdrücklich nicht ausgeschlossen. Seine Aussage ist deshalb nicht geeignet, die von den Klägerinnen behauptete Tatsache zu belegen, eine Aufklärung durch den Beklagten sei nicht erfolgt. Der Senat sieht auch keine Veranlassung, die Beweisaufnahme zu wiederholen bzw. auf die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerinnen vom 18. bzw. 20.9.2002 die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Die Klägerinnen verweisen darauf, dass der Zeuge Dr. F mit einem an das Landgericht gerichteten Schreiben vom 4.1.2001 mitgeteilt hat, dass nach seiner Erinnerung das Protokoll der Beweisaufnahme den Inhalt seiner Vernehmung „in Teilen“ nicht zutreffend wiedergebe. Gleichwohl ist die Beweisaufnahme nicht zu wiederholen. Zum einen hat der Zeuge unter dem unmittelbaren Eindruck des Diktats im Termin zur Beweisaufnahme die Protokollierung ausdrücklich genehmigt. Zum anderen ergibt sich auch aus seinem nachträglichen Schreiben nicht, dass er jetzt aufgrund anderer Erkenntnisse oder besserer Erinnerung die Erteilung des vom Zeugen S geschilderten Hinweises ausschließe. Seine Einwände beziehen sich neben Formulierungsfragen auf seine angebliche Aussage, dass er im Jahre 1994 die Möglichkeit einer Steuerersparnis „nie abgelehnt“ hätte. Eine entsprechende Äußerung findet sich indes bereits in dem Protokoll der Zeugenvernehmung vom 23.10.2000, S. 7 (Bl. 172 GA), wenn es dort heißt: „Hätte man mir gegenüber eine Anwendung dieses Verfahrens vorgestellt, hätte ich dieser sicherlich zugestimmt“. Selbst wenn man diesen Teil der Zeugenaussage als ein gewisses Indiz dafür ansieht, dass über die Möglichkeit von Steuerersparnissen nicht gesprochen wurde, ändert er nichts daran, dass der Zeuge Dr. F ein Gespräch über Steuervorteile auch nicht ausschließen konnte. Seine Aussage ist deshalb für die von den Klägerinnen zu beweisende Tatsache, ein Hinweis sei durch den Beklagten nicht erteilt worden, nicht ergiebig. Es ergeben sich auch keinerlei Hinweise darauf, dass dieser Teil seiner Aussage unrichtig protokolliert sein könnte.

25

Soweit die Klägerinnen allein aus dem Umstand, dass das „Schütt-aus-hol-zurück“-Verfahren nicht durchgeführt wurde, ein Indiz auf die unterbliebene Aufklärung herleiten möchten, weil kein „vernünftiger Mensch“ und „kein gewissenhafter Geschäftsführer“ sich einem legalen Steuervorteil verschlossen hätte, folgt der Senat dieser Argumentation nicht. Die Frage, ob Gewinn ausgeschüttet wird, ist ziemlich komplex und keineswegs allein anhand der möglichen Steuervorteile zu beantworten. So wird gerade bei größeren Gesellschaften das „Schütt-aus-hol-zurück“-Verfahren deshalb nicht praktiziert, weil die Rückholung der ausgeschütteten Gewinne durch die Gesellschaft unsicher ist: Oft ist es nämlich nicht leicht sicherzustellen, dass die Gesellschafter den einmal erhaltenen Gewinn auch der Gesellschaft über eine Kapitalerhöhung wieder zur Verfügung stellen. In diesem Zusammenhang wird von dem Beklagten zu Recht auch auf den Umstand hingewiesen, dass Mitgesellschafter der Klägerin zu 1. eine Stiftung ist, die hinsichtlich der Mittelverwendung gewissen Beschränkungen unterliegt und für die auch die Entscheidung, die an die Klägerin zu 1. ausgeschütteten Mittel der Klägerin zu 2. wieder zur Verfügung zu stellen, nicht offensichtlich gewesen sein mag.

26

An dieser Beurteilung änderte sich auch dann nichts, wenn die Behauptung der Klägerinnen, der Zeuge S habe entgegen seinen Bekundungen ein Laptop bei der Besprechung nicht dabei gehabt, zutreffen sollte, auch wenn dies angesichts der klaren und detailreichen Aussage des Zeugen S zweifelhaft ist. Auch bei derartigen Unstimmigkeiten in der Aussage des Zeugen hätten die Klägerinnen den Beweis der Verletzung der Aufklärungspflicht durch den Beklagten nicht erbracht.

27

Der für eine unterbliebene Aufklärung im Berufungsverfahren von den Klägerinnen weiter benannte Zeuge S ist nicht zu vernehmen, weil er bei dem Gespräch im Frühjahr 1994, auf das sich die erstinstanzliche Beweisaufnahme bezieht, nicht anwesend war, zu dessen Inhalt und Verlauf also keine Angaben machen kann.

28

b) Der Beklagte hat seine Pflichten aus dem Steuerberatervertrag auch nicht dadurch verletzt, dass er über den unter a) behandelten allgemeinen Hinweis hinaus für die Klägerinnen – unstreitig – keine Einzelheiten des „Schütt-aus-hol-zurück“-Verfahrens ausgearbeitet hat. Hierzu wäre der Beklagte nur aufgrund eines besonderen Auftrags verpflichtet gewesen, wie das Landgericht in dem angefochtenen Urteil unter Bezugnahme auf den Hinweisbeschluss vom 18.5.2000 zu Recht ausgeführt hat. Das folgt aus Nr. 11 Abs. 5 Satz 1 der dem Vertrag mit dem Beklagten zugrunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Danach erfolgt die Bearbeitung besonderer Einzelfragen der Körperschaftssteuer auf Grund eines besonderen Auftrags. Um eine derartige „besondere Einzelfrage“ handelt es sich bei der Frage, ob Gewinnausschüttungen mit dem Ziel der Ersparnis von Körperschaftssteuer vorgenommen werden sollen. Die Bearbeitung ist nämlich hoch kompliziert, wie nicht zuletzt die von den Klägerinnen zur Berechnung ihres Schadens vorgelegten Gutachten zeigen. Im übrigen muss die Vorfrage, ob überhaupt Gewinn ausgeschüttet wird, von der Gesellschaft beantwortet werden. Hierbei spielen nämlich keineswegs nur steuerliche Gesichtspunkte eine Rolle.

29

c) Eine Pflichtverletzung des Beklagten ergibt sich auch nicht aus dem Hilfsvorbringen der Klägerinnen, wonach eine erfolgte Aufklärung fehlerhaft gewesen sei. Die Fehlerhaftigkeit liegt entgegen dem Vortrag der Klägerinnen nicht in dem Unterbleiben des Hinweises, dass mit dem Ablauf des Jahres 1994 Steuervorteile endgültig verloren gingen. Offen bleiben kann, ob tatsächlich Ende des Jahre 1994 ein – zumindest zum Teil – endgültiger Verlust von Möglichkeiten der Steuerersparnis eingetreten war oder ob das „Schütt-aus-hol-zurück“-Verfahren in vollem Umfang nachholbar war. Hierzu hat nämlich der Zeuge S ausgesagt, dass der Zeuge Dr. F bei dem Gespräch 1994 eingewandt habe, dass das „Schütt-aus-hol-zurück“-Verfahren „immer noch nachgeholt werden könne“. Darauf hin – so der Zeuge S weiter – sei die Umstellung des EK 56 in EK 50  besprochen und der Zeuge Dr. F darauf hingewiesen worden, dass es bei nachträglicher Anwendung des Verfahrens zu geringen Verlusten komme. Damit ist das Problem angesprochen, dass eine spätere Gewinnausschüttung, die nicht mehr aus dem EK 56, sondern aus dem (neuen) EK 50 erfolgt, zu geringeren Vorteilen führt. Auch die von den Klägerinnen vermisste Erwähnung der Sondersituation des Jahres 1994 war damit Gegenstand des Gesprächs im Frühjahr 1994.

30

d) Der Beklagte hat seine Aufklärungspflichten auch nicht deshalb verletzt, weil er neben seiner Eigenschaft als beauftragter Steuerberater noch Gesellschafter der Klägerin zu 1. war und deshalb etwa verpflichtet gewesen wäre, die Frage der Körperschaftssteuer-Ersparnis nicht nur gegenüber dem Geschäftsführer der beiden Klägerinnen, sondern auch gegenüber den Gesellschaftern in einer Gesellschafterversammlung oder dem Beirat anzusprechen. Es geht im vorliegenden Zusammenhang um einen Anspruch wegen der Verletzung von Pflichten, die aus dem Steuerberatervertrag herzuleiten sind. Als Steuerberater hat der Beklagte seinen Vertragspartner, also die Klägerinnen, aufzuklären. Die GmbH handelt aber nach außen hin gemäß § 35 GmbHG durch ihren Geschäftsführer; sein Wissen ist der GmbH gemäß § 166 BGB zuzurechnen. Deshalb kann aus dem Steuerberatervertrag keine weitergehende Verpflichtung als die einer Aufklärung des Geschäftsführers abgeleitet werden.

31

2. Die Klageforderung kann auch nicht auf einen Anspruch der Klägerinnen gegen den Beklagten wegen Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gestützt werden.

32

a) Die Klägerinnen haben schon nicht dargelegt, dass sie befugt sind, den Beklagten unter diesem rechtlichen Aspekt klageweise in Anspruch zu nehmen. Die Verfolgung mitgliedschaftlicher Ansprüche der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter obliegt in erster Linie den Gesellschaftsorganen. Weitgehend allzuständig ist die Gesellschafterversammlung, wobei die Aufzählung der in § 46 GmbHG aufgeführten Gegenstände nicht abschließend ist. Die Gesellschafterversammlungen der Klägerinnen haben hier am 4.10.1999 beschlossen, den Beklagten „wegen Verletzung seiner Steuerberater-Vertragspflichten gegenüber der Gesellschaft“ in Anspruch zu nehmen. Über eine Inanspruchnahme wegen der Verletzung gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten verhält sich der Beschluss nicht. Er kann auch nicht ergänzend in diesem Sinne ausgelegt werden, da eine solche Inanspruchnahme wegen eines in diesem Zusammenhang zu klärenden eventuellen Mitverschuldens des damaligen Geschäftsführers und vielleicht auch der anderen Gesellschafter Weiterungen erfahren könnte, die von der Gesellschaft bewusst nicht gewollt waren. Bei einer Klageerhebung ohne erforderlichen Gesellschafterbeschluss ist die Klage wegen Fehlens materieller Anspruchsvoraussetzungen als unbegründet abzuweisen.

33

b) Den Klägerinnen brauchte auch keine Gelegenheit gegeben zu werden, auf einen entsprechenden Hinweis des Senats zu entscheiden, ob der Beschluss nachgeholt werden soll. Ein Anspruch der Beklagten scheitert nämlich auch daran, dass eine Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht durch den Beklagten zu verneinen ist.

34

Es muss grundsätzlich jedem Gesellschafter überlassen bleiben, welche Entscheidung über die Verwendung des Gewinns der Gesellschaft er für richtig hält; jeder Gesellschafter handelt insoweit vor allem auch im eigenen Interesse. Wenn der Beklagte eine Ausschüttung nicht für so sinnvoll hielt, dass hierüber – über das Gespräch mit dem Geschäftsführer hinaus – in der Gesellschafterversammlung oder dem Beirat hätte diskutiert werden sollen, so muss ihm diese Entscheidung auch dann überlassen bleiben, wenn damit der Gesellschaft gewisse Vorteile entgehen. Dabei sind vor allem zwei Gesichtspunkte von Bedeutung: Zum einen ist die Entscheidung, ob Gewinn ausgeschüttet werden soll, nicht allein von der zu zahlenden oder einzusparenden Körperschaftssteuer abhängig. Vielmehr spielen immer auch andere komplexe Gesichtspunkte eine Rolle. So wird gerade bei größeren Gesellschaften das „Schütt-aus-hol-zurück“-Verfahren deshalb nicht praktiziert, weil die Rückholung der ausgeschütteten Gewinne durch die Gesellschaft unsicher ist, wie bereits dargelegt wurde. Zum anderen war die generelle Möglichkeit des „Schütt-aus-hol-zurück“-Verfahrens bei den Klägerinnen aus der Vergangenheit bekannt, wie der Zeuge Dr. F eindeutig ausgesagt hat. Wenn die Klägerinnen dies mit der Begründung in Zweifel ziehen wollen, das Verfahren habe es in der Vergangenheit noch gar nicht gegeben und es sei erst in den Jahren 1993/94 entwickelt worden, so trifft dies nicht zu, wie sich aus der älteren Literatur ergibt. Vor diesem Hintergrund ist von Bedeutung, dass auch in den Folgejahren nach 1994 zunächst keine Gewinnausschüttung beschlossen wurde – dies scheint also eher der Geschäftspolitik der Klägerinnen entsprochen zu haben. Die Frage, ob Gewinn ausgeschüttet wird, ist ziemlich komplex und auch hinsichtlich der Frage der Körperschaftssteuer-Belastung schon nicht einfach zu beantworten, was auch daraus folgt, dass bei der Ausschüttung die verschiedenen EK-Gruppen in einer bestimmten Reihenfolge zu verwenden sind. Einen aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht abzuleitenden Vorwurf, in die genaue Prüfung der Auswirkungen einer Gewinnausschüttung nicht näher eingestiegen zu sein, kann man dem Beklagten vor diesem Hintergrund nicht machen. Seinen Pflichten als Steuerberater ist er durch den Hinweis gegenüber dem Geschäftsführer nachgekommen.

35

3. Mangels Pflichtverletzung und eines daraus folgenden Anspruchs kommt es auf die Fragen eines Schadens bzw. der Verjährung nicht weiter an.

36

II.

37

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

38

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass.

39

Streitwert für das Berufungsverfahren: 328.728,85 € (= 642.937,75 DM).