1

Vereinszweck des Klägers ist die Wahrnehmung der gemeinsamen gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, die mit der Herstellung, dem Vertrieb und der Reparatur sogenannter Euro-Paletten befasst sind. Diese Euro-Paletten müssen einer Gütenorm, dem sogenannten UIC (Union International des Chemins de fer)-Kodes 435-2 entsprechen und dürfen nur von durch den Kläger oder einer Mitgliedsbahn der UIC zugelassenen Betrieben gefertigt werden, wobei der Zulassung ein Prüfverfahren vorausgeht. Die so hergestellten Paletten müssen u.a. das Zeichen "EUR im Oval" tragen. Dieses Zeichen ist als IR Marke unter der Nr. 430 337 bei der OMPI/WIPO zugunsten der Österreichischen Eisenbahnen für "box-palettes en acier" sowie "Palettes plates en bois" eingetragen; die Marke genießt Schutz u.a. in der Bundesrepublik Deutschland. Mit Vertrag vom 17. Juni 1988 zwischen der ÖBB und der damaligen Deutschen Bundesbahn ist letztere u.a. verpflichtet worden, Schutzrechtsverletzungen in ihrem Gebiet in eigenem Namen zu verfolgen. Durch Vertrag vom 31. Mai 1994 hat die Deutsche Bahn AG den Kläger u.a. mit der Verfolgung von Rechtsverletzungen beauftragt.

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Im Februar 2001 bestellte der Beklagte bei der Fa. S. in L. 650 - nach seiner Behauptung gebrauchte - Euro-Paletten. Als Lieferort war Düsseldorf vereinbart, wo auch die Übergabe der Paletten erfolgen sollte.

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Am 09. April 2001 beschlagnahmte das Hauptzollamt Kiel auf Antrag des Klägers 650 Stück Euro-Paletten, die nach den Feststellungen der S.-C. GmbH nicht von einem autorisierten Hersteller stammten. Sie sind zwischenzeitlich auf Kosten des Klägers vernichtet. Der Kläger hat Unterlassung der Einfuhr, des Feilhaltens sowie des Inverkehrbringens nicht normgerechter und mit der Marke gekennzeichneter Paletten sowie Ersatz der verauslagten 3.077,12 DM verlangt.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die beschlagnahmten Paletten noch nicht eingeführt worden seien.

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Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er macht geltend, die Paletten seien im Sinne des § 14 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG trotz der Grenzbeschlagnahme bereits eingeführt gewesen. Dafür sei der Beklagte als Besteller verantwortlich, zudem sei er auf dem Wege zum Hauptzollamt gewesen, um die Paletten abzuholen. Er beantragt daher,

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den Beklagten zu verurteilen,

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1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung fest- zusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ord- nungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

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ohne Zustimmung des Klägers im geschäftlichen Verkehr mit Paletten das Zeichen

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für Paletten aus Holz oder Box-Paletten aus Stahl in der Bundesrepublik Deutschland zu benutzen, insbesondere unter diesem Zeichen Paletten in die Bundesrepublik Deutschland einzuführen;

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hilfsweise,

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unter diesem Zeichen Paletten im Ausland, vorzugsweise außerhalb der Europäischen Union, zu bestellen, damit sie nach Deutschland eingeführt werden;

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2. an ihn 1.573,31 Euro (= 3.077,12 DM) nebst 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 02. Februar 2002 zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er rügt die Klageänderung in der Berufungsinstanz als unzulässig und verteidigt das angefochtene Urteil. Er habe die Einfuhr gefälschter Euro-Paletten - zu der es bei richtiger Betrachtung gar nicht gekommen sei - nicht veranlasst.

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Im Übrigen wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) sowie die beigezogene Akte 2a O 130/01 LG Düsseldorf Bezug genommen.

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Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Soweit in der Neufassung des Klageantrages eine Klageänderung liegen sollte, ist diese sachdienlich, § 533 ZPO.

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1. Dabei kann die zwischen den Parteien streitige Frage offen bleiben, ob die fraglichen Paletten bereits im Sinne des § 14 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG eingeführt worden sind oder ob dem die Tatsache entgegensteht, dass sie gemäß Art. 3 VO (EG) Nr. 3295/94 bzw. § 146 MarkenG "an der Grenze" beschlagnahmt worden sind, wovon das Landgericht unter Berufung auf eine Entscheidung des OLG Bremen (NJWE 2000, 46 = OLGR 1999, 71) ausgegangen sind (zum Einfuhrbegriff des BtMG s. Körner, BtMG, 5. Aufl., § 29 Rdnrn. 659 ff., 730, 743 m.w.N.). Des Weiteren bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob diese Auffassung die weitere Schlussfolgerung des Landgerichts trägt, weder der Unterlassungsanspruch noch der Zahlungsantrag seien begründet.

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2. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte als Beteiligter oder als sonst Verantwortlicher für die Einfuhr einzustehen und dadurch eine Wiederholungsgefahr für eine erneute Markenverletzung begründet hat. Auch für eine Erstbegehungsgefahr ist auf Grund der noch zu schildernden näheren Umstände nichts ersichtlich.

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a) Als Verantwortlicher kann neben dem Beteiligten auch der "Störer" auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Störer ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2001, 3265 - ambiente.de) derjenige, der adäquat-kausal an der Herbeiführung oder Aufrechterhaltung einer rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat. Dabei kann als Mitwirkung auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der Inanspruchgenommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte. Dies setzt jedoch eine Verletzung der Pflicht zur zumutbaren Prüfung voraus. Es geht mithin - entgegen der Darstellung des Klägers im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 07. November 2002 - nicht um die Frage des Verschuldens, welche für Unterlassungsansprüche ohne Belang ist, sondern um die Frage bereits der Zurechnung, für die eine adäquat-kausale Verursachung bei der vorliegenden Fallgestaltung allein nicht ausreicht.

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Auch Fezer (Markenrecht, 3. Aufl., § 14 MarkenG, Rdnrn. 478/479) geht nicht davon aus, dass der inländische Besteller aus dem Ausland stammender markenverletzender Waren in jedem Falle für die Markenverletzung verantwortlich ist. Er kritisiert zwar das zitierte Urteil des OLG Bremen (Rdnr. 479), weil die Grenzbeschlagnahme eine "Einfuhr" nicht hindere, verlangt aber dennoch eine Zurechnung dieses Vorgangs an den Käufer dadurch, dass er die Einfuhr als einen Unterfall des Besitzes zum Zwecke des Warenumsatzes ansieht (Rdnr. 478).

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Unter Zugrundelegung dieser Kriterien kann von einer Verantwortlichkeit des Beklagten nicht ausgegangen werden.

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b) Die Bestellung von Paletten bei der Fa. S. in L. durch den Beklagten war zwar adäquat kausal für die Einfuhr - unterstellt - gefälschter Paletten in Deutschland. Dennoch war er dafür nicht verantwortlich. Dass der Beklagte bewusst derartige Paletten bestellt hat, behauptet auch der Kläger nicht. Der Verkäufer schuldete ordnungsgemäße Euro-Paletten, die Markenrechte Dritter nicht verletzten (vgl. Art. 42 CISG). Es handelte sich dabei um eine Gattungsschuld. Nach dem Vorbringen des Beklagten hatte er gebrauchte Paletten bestellt; derartige Paletten konnten ohne Weiteres nach Erschöpfung (§ 24 MarkenG) in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt werden. Der Kläger bestreitet dies zwar in der Berufungsinstanz und verweist darauf, es seien neue Paletten geliefert worden; abgesehen davon, dass er die entgegenstehende Behauptung in der ersten Instanz nicht - auch nicht mit Nichtwissen - bestritten und nichts für das Vorliegen der Voraussetzungen der § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO vorgetragen hat, hat er die Bestellung neuer - und deswegen noch nicht in Verkehr gewesener - Paletten nicht unter Beweis gestellt. Aus der Tatsache, dass neue Paletten geliefert worden sind, lässt sich nicht auf den Inhalt der Bestellung schließen. Der Frachtbrief ist dem Beklagten nicht vorher übergeben worden, abgesehen davon ergibt sich aus ihm nichts für diese Frage; dort heißt es lediglich "wooden pallets".

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Eine Konkretisierung mit Zustimmung des Beklagten auf die beschlagnahmten Paletten hat vor der Beschlagnahme nicht stattgefunden. Die Paletten waren dem Beklagten noch nicht übergeben. Eine Überprüfung der Paletten brauchte von daher durch den Beklagten noch nicht zu erfolgen.

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Das Kammergericht ist allerdings in seiner Entscheidung vom 31. März 2000 (Anlage zum Schriftsatz vom 02. Mai 2002; erneut eingereicht als Anlage BK 16) davon ausgegangen, dass der Käufer von lediglich der Gattung nach bestimmten Waren unter bestimmten Umständen bereits vor der Einfuhr die vom Verkäufer zwecks Erfüllung des Kaufvertrages ausgesonderten Erzeugnisse untersuchen müsse. Ob dem grundsätzlich zugestimmt werden kann (zur kaufrechtlichen Untersuchungsobliegenheit s. Art. 38 CISG), kann offen bleiben; denn die besonderen Umstände, die das Kammergericht als Grund für eine frühzeitige Untersuchungspflicht des Käufers angeführt hat, liegen hier nicht vor. Der Kläger trägt nichts dazu vor, dass der Beklagte von vornherein mit der Lieferung markenrechtswidriger Paletten rechnen musste. Da Gegenstand des Kaufvertrages - wie bereits ausgeführt - gebrauchte und nicht neue Paletten waren, war es unerheblich, ob der Verkäufer autorisierter Hersteller von Euro-Paletten war oder nicht. Von daher besteht - entgegen der Darstellung des Klägers im Schriftsatz vom 07. November 2002 - kein Gegensatz zwischen der Auffassung des Kammergerichts und derjenigen des Senats.

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c) Der Beklagte hat die - unterstellt - gefälschten Paletten auch nicht übernommen und sich die Ware "zu eigen gemacht". Unstreitig hat er die Paletten weder in Besitz genommen noch - mangels Übergabe des zweiten Frachtbriefs - die Verfügungsbefugnis nach Art. 12 Abs. 2 CMR übernommen. Dass der Beklagte beim Hauptzollamt vorgesprochen hat, ist unerheblich. Daraus kann nicht hergeleitet werden, der Beklagte sei fest entschlossen gewesen, die Ware zu übernehmen. Selbst ein Verlangen auf Vorlage der Paletten wäre unschädlich, weil dies nicht ohne Weiteres zum Übergang von Besitz und/oder Verfügungsbefugnis geführt hätte. Der Empfänger hat nämlich bereits vorher das Recht, dass ihm Ware und/oder Frachtbrief zwecks Überprüfung vorgelegt werden (vgl. Koller, Transportrecht, 4. Aufl., Art. 13 CMR Rdnr. 3; MK-Basedow, HGB, Art. 13 CMR Rdnrn. 11/12), ohne dass dies weitergehende Folgen hinsichtlich der Ablieferung hätte (vgl. Koller, a.a.O., Rdnr. 11; Basedow, a.a.O., Rdnr. 25). Er kann auch dann die Übernahme der Ware ablehnen.

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3. Mangels einer Verantwortlichkeit für die Markenverletzung ist der Beklagte auch nicht zur Tragung der Kosten auf der Grundlage des § 18 MarkenG (vgl. BGH GRUR 1997, 899 - Vernichtungsanspruch; Fezer, a.a.O., § 18 MarkenG Rdnr. 33) oder anderer Anspruchsgrundlagen verpflichtet.

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4. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

29

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO) sind nicht ersichtlich. Auf die Auslegung des Begriffs "Einfuhr", die möglicherweise einer Klärung durch den Bundesgerichtshof bedarf, kommt es aus den oben genannten Gründen nicht an. Die Rechtsgrundsätze zum "Störerbegriff" sind gleichfalls geklärt.

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Berufungsstreitwert: 52.702,50 Euro

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B. RiOLG Dr. Sch. Sch. ist infolge Krankheit ver- hindert zu unterschreiben.

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B.