1

Gründe:

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I.

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Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Der Beklagte beruft sich auf Verjährung und Verwirkung.

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Er beantragt,

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wie erkannt.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

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hilfsweise den Beklagten zu verurteilen,

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a) das Angebot der Klägerin auf Abschluss einer Vereinbarung anzunehmen, wonach der erhöhte Kaufpreis von 51.129,19 € (100.000,00 DM) ab dem 2. Oktober 2009 fällig und der Betrag insgesamt am 2. Oktober 2009, äußerst hilfsweise zu Zeitpunkten und in Raten, die das Gericht nach billigem Ermessen festzulegen hat, zu zahlen ist, sowie

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b) den Beklagten zu verurteilen, nach Eintritt der Rechtskraft der Annahmeerklärung 51.129,19 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent-punkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. Oktober 2009 zu zahlen.

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Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts und stellt den Hilfsantrag für den Fall, dass eine Fälligkeit noch nicht eingetreten ist.

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Der Beklagte beantragt,

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den Hilfsantrag der Klägerin zurückzuweisen.

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II.

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Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg.

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Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf Zahlung eines Restkaufpreises von 51.129,19 € aus § 433 Abs. 2 BGB zu.

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1.

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Die Forderung ist verjährt, so dass der Beklagte die Leistung verweigern kann (§ 214 Abs. 1 BGB). Die Verjährung ist durch die Einreichung der Klageschrift am 23. Oktober 2009 nicht gehemmt worden (§§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO), weil die dreijährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB) bereits mit dem 31. Dezember 2008 abgelaufen war. Der Lauf der Verjährungsfrist hat mit Ablauf des 31. Dezember 2005 begonnen, dem Schluss des Jahres, in dem die Forderung fällig geworden ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Denn der Anspruch ist bei zutreffender Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) am 26. Mai 2004 durch den Bedingungseintritt gem. § 2 Nr. 2 des Praxisübernahmevertrages wirksam (§ 158 Abs. 1 BGB) und nach Ablauf der sich daran anschließenden Frist von 18 Monaten (§ 2 Nr. 3 des Praxisübernahmevertrages) mit Ablauf des 26. November 2005 fällig geworden (§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 1. Halbs. BGB).

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2.

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Die Bedingung ist am 26. Mai 2004 eingetreten.

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a) Gem. Nr. 2 des Vertrages war der zusätzliche Vergütungsanspruch aufschiebend bedingt durch die Erlangung der "Qualifikation …, eigenständig und auf eigene Rechnungen im Bereich der Kataraktchirurgie tätig zu werden." Damit knüpfte der Vertrag an die Fähigkeit des Beklagten an, die Tätigkeit aufzunehmen, und die Möglichkeit, diese selbst abzurechnen. Das war wirtschaftlich sinnvoll, weil nur auf diese Weise sichergestellt war, dass der Beklagte die zusätzlich übernommene Zahlungsverpflichtung auch erfüllen konnte.

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b) In der Erlangung der vorbezeichneten Qualifikation lag eine aufschiebende Bedingung i.S.v. § 158 Abs. 1 BGB. Um eine Bedingung handelt es sich, wenn die Rechtswirkungen eines Geschäfts von einem zukünftigen ungewissen Ereignis abhängig gemacht werden (BAG NJW 2008, 872 m.w.N.). Dass der Beklagte zu einer eigenständigen kataraktchirurgischen Tätigkeit in der Lage sein wird, war im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zwar wahrscheinlich, aber doch noch ungewiss.

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c) Seit dem 26. Mai 2004 war die Bedingung jedoch erfüllt. Die Genehmigung zum ambulanten Operieren war bereits in dem Bescheid über Eintragungen vom 2. April 2004 enthalten (Bl. 30 GA). Ausweislich der Genehmigung der Kassenärztlichen Vereinigung vom 26. Mai 2004 (Bl. 131 GA) nahm der Beklagte mit sofortiger Wirkung an dem Modellversuch "Kataraktoperationen" teil. Das schuf für ihn die wirtschaftliche Grundlage für eigene Abrechnungen; so konnte er die zusätzlich übernommene Zahlungspflicht tragen. Die in dem Schreiben der Kassenärztlichen Vereinigung vom 20. Juli 2004 enthaltene Bestätigung, der Beklagte erfülle im Rahmen seiner Zusammenarbeit mit dem Hermann-Josef-Krankenhaus die Voraussetzungen für die Durchführung und Abrechnung von ambulanten Operationen in der vertragsärztlichen Versorgung, war nicht Wirksamkeitsvoraussetzung. Die Wirksamkeit der Genehmigung vom 26. Mai 2004 war – entgegen der von der Klägerin in der Erörterung im Senatstermin vertretenen Auffassung – nicht an den Nachweis von "Operationsressourcen" geknüpft. Die Genehmigung war nach ihrem eindeutigen Wortlaut "ab dem 26. Mai 2004" und damit sofort wirksam; die Nichterfüllung der darin enthaltenen Auflagen konnte nur zum Widerruf – für die Zukunft - führen und war nicht – wie die Klägerin meint – Bedingung für eine später eintretende Wirksamkeit. Immerhin handelt es sich bei der Kassenärztlichen Vereinigung um eine öffentlich-rechtliche Körperschaft, die zwischen den Rechtsinstituten "Auflage" und "Bedingung" zu unterscheiden weiß. Den Ausführungen der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 7. Januar 2011 steht der Wortlaut der Genehmigung entgegen; sie sind einseitig ergebnis- und interessenorientiert. Dass der Beklagte alle Auflagen einschließlich aller in der Genehmigung vom 26. Mai 2004 genannten formalen und fachlichen Anforderungen ordnungsgemäß erfüllte, steht außer Streit.

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Dass der Beklagte im Mai 2004 Kataraktoperationen eigenständig ausführen konnte, hat ihm die Klägerin durch das "Zeugnis über Kataraktoperationen" vom 11. Mai 2004 (Bl. 32 GA) selbst bestätigt. Denn sie wusste, dass sich der Beklagte mit dem Zeugnis – beginnend mit dem dritten Quartal 2004 – an dem Modellversuch beteiligen und hierbei selbst abrechnen wollte (Bl. 40 GA); ob das Zeugnis mit der Bestätigung von 168 selbständigen Kataraktoperationen inhaltlich richtig war, ist hierfür ohne Belang. Soweit die Klägerin in der Berufungserwiderung beiläufig erklärt, nicht mehr zu wissen, ob sie von der Genehmigung seiner Teilnahme an dem Modellvorhaben gewusst habe, ist dies nicht entscheidungserheblich (Bl. 227 GA). Entscheidend für den Bedingungseintritt war nach ihrer eigenen Darstellung, dass der Beklagte dazu in der Lage war, alle Operationsschritte von Anfang bis Ende eigenständig durchzuführen.

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Die Fähigkeit zur eigenständigen Kataraktoperation hatte er – wie von ihr selbst im Schriftsatz vom 2. Februar 2010 ausgeführt – im zweiten Quartal 2004, im Zeitpunkt der Zeugniserstellung, erreicht (Bl. 39 GA); eine Begründung dafür, warum der Beklagte die erforderliche Qualifikation erst im dritten Quartal 2004 erreicht haben soll (ebenfalls Schriftsatz vom 2. Februar 2010, Bl. 48 GA), gibt die Klägerin nicht. Dass er in der Vergangenheit unter ihrer Aufsicht operiert hatte, stellt die Fähigkeit zum eigenständigen Operieren entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht in Frage; denn für die geplante Tätigkeit war eine Aufsicht der Klägerin – wie sie wusste – nicht mehr vorgesehen. Allein ihre Teilnahme an Operationen des Beklagten im Juli 2004, die im Einzelnen streitig ist, oder deren Abrechnung durch sie reicht hierfür nicht aus, weil dies nichts über dessen Fähigkeit zur eigenständigen Kataraktoperation aussagt. Sie hatte ihm die Klägerin guten Gewissens bereits mit dem Zeugnis vom 11. Mai 2004 bescheinigt, an dem sie sich festhalten lassen muss. Es macht keinen Sinn, den Bedingungseintritt an den – eher zufälligen und im Nachhinein kaum zweifelsfrei feststellbaren – Zeitpunkt der ersten selbst abgerechneten Kataraktoperation anknüpfen zu lassen. Der Vertragswortlaut, der auf die Erlangung der Qualifikation für ein künftiges Tätigwerden bei konkreter Abrechnungsmöglichkeit abstellt, steht dem entgegen. Erst recht kann nicht auf eine Gestattung der Eigenabrechnung durch die Klägerin abgestellt werden. Im Vertrag ist nicht die Rede davon, dass der Fälligkeitseintritt allein vom Willen der Klägerin abhängen sollte, so dass kein Fall einer sog. Voluntativbedingung vorliegt. Der Beklagte hätte nach Erreichen der Operationsreife unter Inanspruchnahme anderer Räumlichkeiten und anderen Personals operieren können, ohne dass die Klägerin den erfolgten Bedingungseintritt hätte ungeschehen machen können. Es fehlt jeder Anhaltspunkt, der dafür sprechen könnte, dass die Klägerin es in der Hand haben sollte, den Bedingungseintritt hinauszuzögern.

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3.

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Die Forderung ist 18 Monate nach Bedingungseintritt und damit am 26. November 2005 fällig geworden.

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a) Bei dem zusätzlichen Kaufpreisanspruch handelt es sich nicht um einen verhaltenen Anspruch, der jederzeit, aber nur auf Verlangen des Berechtigten zu erfüllen und erst entstanden ist, wenn der Gläubiger die Erfüllung von ihm verlangt hat (Palandt-Ellenberger, BGB, 70. Aufl., München 2011, § 199, Rnr. 8). Die Abwicklung sollte ausweislich des Praxisübernahmevertrages einvernehmlich und innerhalb einer Frist von 18 Monaten erfolgen. Dass die Klägerin jederzeit eine Erfüllung verlangen konnte, haben die Parteien gerade nicht vereinbart.

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b) Allerdings ist es zu der in § 2 Nr. 3 S. 2 des Praxisübernahmevertrages erwähnten Vereinbarung über Fälligkeit und Zahlungsmodalitäten unstreitig nicht gekommen. Die Parteien haben diesen Fall nicht bedacht. Die in diesem Fall vorzunehmende ergänzende Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) führt aber zu dem Ergebnis, dass die Parteien in jedem Fall eine Fälligkeit 18 Monate nach Bedingungseintritt vereinbart haben. Bei der ergänzenden Vertragsauslegung ist die Frage zu stellen, was die Parteien vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten. Es ist darauf abzustellen, was redliche und verständige Parteien in Kenntnis der Regelungslücke nach dem Vertragszweck und bei sachgemäßer Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, zuletzt NJW-RR 2008, 562). Was die Parteien wollten, ergibt sich aus dem Vertragswortlaut. In § 2 Nr. 3 S. 2 heißt es, dass die "diesbezügliche Abwicklung … den Zeitraum von 18 Monaten nicht übersteigen … sollte". Der Zeitraum von 18 Monaten sollte es dem Beklagten ermöglichen, aus den übernommenen Kataraktoperationen die Mittel für den zusätzlichen Kaufpreis zu verdienen. Der Beklagte hat keine Tatsachen aufgezeigt, die dies ausgeschlossen erscheinen lassen könnten. Bei dieser Sachlage ist es für beide Parteien interessengerecht anzunehmen, dass sie bei Kenntnis der Vertragslücke eine Gesamtrestzahlung spätestens 18 Monate nach Bedingungseintritt vereinbart hätten. Soweit die Klägerin meint, das Wort "sollte" in § 2 Nr. 3 S.2 des Vertrages und das Fehlen einer einverständlichen Regelung der Fälligkeit führten zu deren Fehlen (und in seiner Folge zur Klageabweisung als derzeit unbegründet), entspräche dies nicht der vorstehend erörterten Interessenlage beider Parteien, insbesondere auch der Klägerin an der möglichst frühzeitigen Durchsetzung ihres Anspruchs. Zugleich belegt dies auch, dass für die von dem Beklagten vertretene Auffassung, die Formulierung "sollte" im Kaufvertrag sei so unbestimmt, dass es bei der gesetzlichen Regelung (sofortige Fälligkeit, etwa am 30. Juni 2004 oder im August 2004) bleibe, kein Raum ist. In diesem Falle machte die Vereinbarung der 18monatigen Frist keinen Sinn.

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c) Der Eintritt der Fälligkeit am 26. November 2005 wird auch nicht durch eine Unkenntnis der Klägerin vom Zeitpunkt des Bedingungseintritts in Frage gestellt. Dass die Bedingung eingetreten war, war ihr bekannt, weil sie dem Beklagten – wie vorstehend erörtert – die selbstständige Ausführung von 168 Kataraktoperationen bescheinigt hatte (Bl 32 GA) und sie wusste, dass er sich mit dem Zeugnis an dem Modellversuch beteiligen und hierbei selbst abrechnen wollte (Bl. 40 GA). Sie kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, nicht mehr zu wissen, von der Erteilung der Genehmigung im 2. Quartal 2004 Kenntnis erlangt zu haben (Bl. 227 GA). Denn sie hatte es in der Hand, den Beklagten nach der Zeugniserteilung danach zu fragen (§ 138 Abs. 4 ZPO). Das lag in ihrem eigenen Interesse, wenn sie den zusätzlichen Kaufpreisanspruch zeitnah durchsetzen wollte.

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4.

32

Bei dieser Sachlage hat auch der Hilfsantrag keinen Erfolg. Fehlte es an einer Einigung über Fälligkeit und Zahlungsmodalitäten, wäre ein Vertrag im Zweifel nicht geschlossen (§ 154 Abs. 1 S. 1 BGB). Da – wie vorstehend erörtert - eine ergänzende Vertragsauslegung möglich ist, kommt ein derartiges Ergebnis nicht in Betracht.

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III.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 97 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO. Die Kosten des zweiten Rechtszuges waren dem Beklagten aufzuerlegen, weil er aufgrund eines neuen Vorbringens obsiegt, welches er bereits beim Landgericht hätte anbringen können. Er hätte die entscheidungserhebliche Genehmigung zur Teilnahme an dem Modellvorhaben vom 26. Mai 2004 bereits im ersten Rechtszug – vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung oder zumindest im Rahmen eines Schriftsatznachlasses - vorlegen können und müssen und nicht erst am 8. Juni 2010, wenige Tage vor der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils, so dass das Landgericht sie nicht mehr berücksichtigen konnte.

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Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen, die hierfür in § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO aufgestellt werden, nicht erfüllt sind.

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Der Streitwert für beide Rechtszüge beträgt 51.129,19 €.