1

T a t b e s t a n d

2

Mit Mietvertrag vom 4. Mai 1994 vermietete die Klägerin der Beklagten gewerbliche Lager- und Büroflächen zum Betrieb eines Spedition- und Lagerbetriebs mit eigenem Fuhrpark. Der vereinbarte Mietzins betrug 20.500 DEM zzgl. jeweils gültiger Mehrwertsteuer. In dem Vertragstext, auf den wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird (GA 17 ff.) heißt es unter Ziffer 6 wie folgt:

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"Sämtliche anfallenden Nebenkosten/Betriebskosten gehen anteilig zu Lasten des Mieters. Hierfür leistet der Mieter eine monatliche Betriebskostenvorauszahlung von (es folgt eine Leerfläche) DM + Mehrwertsteuer excl. Stromkosten. Die Nebenkostenvorauszahlung wird jährlich aufgrund der tatsächlich anfallenden Kosten neu festgelegt. Die Stromkosten gehen gesondert zu Lasten des Mieters. Hierfür lässt der Mieter auf seine Kosten einen separaten Stromzähler für seinen Mietbereich installieren."

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Aus den im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils dargestellten Gründen, auf die im Einzelnen Bezug genommen wird (GA 104, 105), verlangt die Klägerin von der Beklagten die Zahlung von allgemeinen Strom- und Nebenkosten für die Zeit von Mai 1994 bis Dezember 1996 in Höhe von insgesamt 158.009,87 DEM.

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Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen und im Wesentlichen zur Begründung ausgeführt, die vertraglich hinsichtlich der Nebenkosten getroffene Regelung sei wegen fehlender Bestimmtheit unwirksam. Dies gelte unabhängig davon, ob es sich um einen Formular- oder einen Individualvertrag handele.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren Zahlungsantrag weiterverfolgt. Die Klägerin wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor: Das Landgericht habe verkannt, dass der Mietvertrag von der anwaltlich vertretenen Beklagten entworfen worden sei. Das Fehlen der Vorauszahlungsvereinbarung bedeute lediglich, dass die Neben- und Betriebskosten erst nachträglich verlangt werden können. Aufgrund der von ihr selbst angebrachten Vertragsbestimmung habe die Beklagte daher alle zulässigerweise auf sie übertragbare Betriebs- und Nebenkosten zu erstatten. Bei dem Vertrag handele es sich nicht um einen AGB-Vertrag. Die vom Landgericht zur Begründung herangezogene Senatsentscheidung (10 U 1/91, DWW 1991, 283) sei daher nicht einschlägig und im Übrigen für heutige Gewerberaummietverhältnisse überholt.

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Die Klägerin beantragt,

8

in Abänderung des am 15.05.2001 verkündeten Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 158.009,87 DEM nebst 5 % Zinsen seit dem 15.12.1997 zu zahlen.

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Die Beklagte verneint eine inhaltlich bestimmte Nebenkostenvereinbarung. Sie bestreitet, dass die streitgegenständliche Klausel von ihr verfasst worden sei und tritt der Berufung nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 14.3.2002 entgegen.

10

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der vorgetragenen Schriftsätze und der zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung hat lediglich hinsichtlich der geltend gemachten separaten Stromkosten für die Monate Mai und Juni 1994 in Höhe von insgesamt 1.999,15 € (= 3.910,00 DEM) Erfolg. Im Übrigen ist die Klage auf Zahlung rückständiger Nebenkosten wegen Unbestimmtheit der zugrunde liegenden Nebenkostenabrede aus den im Wesentlichen zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung unbegründet. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine hiervon abweichende Beurteilung. Dies beruht im Einzelnen auf folgenden Erwägungen:

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I.

14

1.

15

Mit dem Landgericht geht der Senat davon aus, dass die in Ziffer 6 des schriftlichen Mietvertrages getroffene Regelung, "Sämtliche anfallenden Nebenkosten/Betriebskosten gehen anteilig zu Lasten des Mieters. Hierfür leistet der Mieter eine monatliche Betriebskostenvorauszahlung von (nicht ausgefüllt) DM + Mehrwertsteuer excl. Stromkosten. Die Nebenkostenvorauszahlung wird jährlich aufgrund der tatsächlich anfallenden Kosten neu festgelegt", wegen fehlender inhaltlicher Bestimmtheit der von ihr erfassten Kostenarten unwirksam ist, mithin keine Grundlage für die von der Klägerin für die Abrechnungszeiträume 1994 bis 1996 geforderten Nebenkosten sein kann.

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(a)

17

Nebenkosten können – dies gilt unabhängig von der Art des Mietverhältnisses – mit dem Mieter nur gesondert abgerechnet werden, wenn dies im Mietvertrag klar und eindeutig geregelt ist. Die vereinbarte Mietstruktur muss erkennen lassen, dass der Mieter die Nebenkosten ganz oder anteilig neben der Grundmiete für die Überlassung des Mietobjekts tragen soll (BGH, Urt. v. 12.11.1969, ZMR 1970, 47; Senat, Urt. v. 11.2.1982, ZMR 1984, 20; 10 U Urt. v. 29.6.2000, NZM 2001, 588 = ZMR 2000, 668,; OLG Düsseldorf, 24. Senat, Urt. v. 14.5.2002, NZM 2002, 700; OLG Jena, Urt. v. 16.10.2001, NZM 2002, 70; OLG Hamburg, Urt. v. 15.11.1989, HambGE 1990, 98).

18

Diese Voraussetzung ist grundsätzlich nur dann erfüllt, wenn die Absprache über die Nebenkostenumlage dem schuldrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz i.S. des § 241 a.F. bzw. § 241 Abs. 1 n.F. BGB entspricht und die nach dem Willen der Parteien abrechnungsfähigen Nebenkosten inhaltlich konkretisiert oder zumindest eindeutig bestimmbar bezeichnet sind (OLG Celle, Urt. v. 9.10.1996, OLGR Celle 1997, 63; OLG Brandenburg, Urt. v. 28.4.1999, OLGR Brandenburg 1999, 341; Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Geschäftsraummiete, 3. Aufl., B 23 ff.; Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Bd. 7, § 556 BGB, Anm. 5 m.w.N.). Kostenarten, die nicht ausdrücklich im Vertrag benannt sind, sind danach im Zweifel nicht gesondert mit dem Mieter abrechenbar.

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Hiervon betroffen sind auch die von der Klägerin mit den Abrechnungen vom 5.11.1997 erstmals für die Jahre 1994 bis 1996 mit insgesamt 16.978,52 DEM abgerechneten Heizkosten. Zwar gehen die Vorschriften der Heizkostenverordnung gemäß § 2 HKV, der auch auf gewerbliche Mietverhältnisses anzuwenden ist, rechtsgeschäftlichen Bestimmungen vor. § 2 HKV beinhaltet aber lediglich eine Regelung für den Kollisionsfall zwischen Verordnungsrecht und Vertragsrecht und stellt kein Verbotsgesetz i.S. des § 134 BGB dar mit der Folge der absoluten (Teil-) Nichtigkeit entgegenstehender Vereinbarungen (LG Berlin, Urt. v. 20.4.1999, NZM 2000, 333; Lammel, HKV, § 2, RdNr. 4 ff.; v. Seldeneck, Betriebskosten im Mietrecht, RdNr. 1117 ff., jeweils m.w.N.; a.A. Langenberg, a.a.O., B 9 ff.). Die Durchsetzung der Einzelregelungen liegt damit allein in den Händen der Beteiligten, so dass die Klägerin zwar nicht rückwirkend für die Jahre 1994 – 1996, wohl aber für zukünftige Zeiträume – sofern noch nicht geschehen – eine verbrauchsabhängige Abrechnung der Heizkosten vornehmen kann.

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(b)

21

Eine andere Beurteilung ergibt sich im Streitfall auch nicht daraus, dass Ziffer 6 nicht isoliert von "Nebenkosten" spricht, sondern zugleich das Wort "Betriebskosten" verwendet. Dem Vorbringen der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin ist nicht zu entnehmen, ob die Parteien den Worten "Nebenkosten" und "Betriebskosten" eine unterschiedliche Bedeutung beigemessen haben oder beide Begriffe – wie in der Praxis häufig festzustellen – synonym verwendet worden sind.

22

Nach der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Definition des § 27 Abs. 1 II. BV sind Betriebskosten solche Kosten, die dem Eigentümer (Erbbauberechtigten) durch das Eigentum am Grundstück (Erbbaurecht) oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes oder der Wirtschaftseinheit, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Diese Bestimmung galt für preisgebundenen Wohnraum unmittelbar und legte durch die Verweisung in §§ 4 Abs. 1, 14 Abs. 1 MHG den Betriebskostenbegriff auch für den Bereich des nicht preisgebundenen Wohnraums verbindlich fest. Für den Bereich der gewerblichen Mietverhältnisse fehlt eine vergleichbare Regelung. Ob die in Ziffer 6 getroffene Wortwahl begrifflich diesem Betriebskostenbegriff gleichzusetzen ist und ob insbesondere hiermit auch eine inhaltliche Festlegung der im Einzelnen umlagefähigen Kostenarten etwa i.S. einer Anwendung des Betriebskostenkatalogs der Anlage 3 zu § 27 II.BV erfolgen sollte, lassen weder das Vorbringen der Klägerin noch die vorgelegte, die Vertragverhandlungen betreffende Korrespondenz erkennen.

23

Auch wenn die Begriffe "Nebenkosten + Betriebskosten" - wie etwa das OLG Hamm (Beschl. v. 22.8.1997, WM 1997, 542) meint - zum allgemeinen Sprachgebrauch gehören sollen und davon auszugehen wäre, dass der durchschnittliche Mieter eine Vorstellung über die wesentlichen umlegbaren Nebenkosten – wie den Kosten der Wasserversorgung, der Entwässerung, der Heizungsanlage, der Müllabfuhr, der Versicherungen und der öffentlichen Lasten des Grundstücks – besäße, setzt eine wirksame Umlagenvereinbarung auch in diesem Fall voraus, dass zur Umschreibung der umlagefähigen Kosten textlich auf § 27 II.BV und/oder die zugehörige Anlage 3 Bezug genommen wird (Senat, Urt. v. 2.2.1995, WM 1995, 434; OLG Braunschweig, Urt. v. 27.11.1998, WM 1999, 173; OLG Celle, Urt. v. 16.12.1998, WM 2000, 130). Diese Anforderungen erfüllt die in Ziffer 6 getroffene Regelung nicht.

24

(c)

25

Die vorstehenden Grundsätze gelten – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – unabhängig von der Frage, ob eine entsprechende Klausel Bestandteil eines Formular- oder eines Individualvertrages ist (Senat, Urt. v. 25.7.1991, DWW 1991, 283; Langenberg, a.a.O.).

26

Soweit das OLG München (Urt. v. 10.1.1997, ZMR 1997, 233) – hiervon abweichend – die Auffassung vertritt, in einem gewerblichen Mietvertrag sei die Nebenkostenklausel "Es be steht zwischen den Parteien Einigkeit darüber, daß der Mieter alle anfallenden Nebenkosten – soweit gesetzlich zulässig – zu tragen hat und dass diese nach dem von der Eigentümergemeinschaft des Objekts A. zu beschließenden Abrechnungsmodus zu ermitteln sein werden" auch unter dem Blickwinkel des § 9 AGBG unbedenklich und daher wirksam, ist die zugrunde liegende Klausel mit der von den Parteien in Ziffer 6 des Mietvertrages getroffenen Regelung nicht vergleichbar.

27

2.

28

Der Senat lässt offen, ob es sich bei dem vorliegenden Vertragstext entsprechend der unspezifizierten Behauptung der Beklagten um von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen i. S. des § 1 Abs. 1 AGBG handelt. Als Verwenderin kann sich die Klägerin auf die Unwirksamkeit ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen jedenfalls nicht berufen. Dafür, dass es bei der streitgegenständliche Vertragsklausel um eine von der Beklagten vorformulierte Vertragsbestimmung i.S. des § 1 Abs. 1 AGBG handeln könnte, fehlen nach dem insoweit maßgeblichen Vorbringen der Klägerin jegliche Anhaltspunkte.

29

3.

30

Dass die Spalte über die Nebenkostenvorauszahlungen nach der Behauptung der Klägerin bei der Vertragsunterzeichnung vereinbarungsgemäß nicht ausgefüllt worden sei, weil zunächst abgewartet werden sollte, welche Kosten tatsächlich anfallen, betrifft lediglich die nicht fixierte Vorauszahlungshöhe, rechtfertigt darüber hinaus und für sich allein aber nicht die Annahme, die vertragliche Nebenkostenregelung sei dahin zu verstehen, die Beklagte habe jedenfalls die tatsächlich anfallenden Nebenkosten tragen sollen.

31

Auch eine ergänzende Vertragsauslegung dahin, dass die Beklagte jedenfalls verpflichtet ist, die ortsüblichen verbrauchsabhängigen Betriebskosten (hier nur hinsichtlich der abgerechneten Wasserkosten von Interesse) zu tragen, kommt nicht in Betracht. Einer derartigen Auslegung steht entgegen, dass der Mieter bei fehlender bzw. inhaltlich unbestimmter Vereinbarung nach der gesetzlichen Konzeption der §§ 535, 536, 546 a.F. bzw. § 535 Abs. 1 Satz 2 + 3, Abs. 2 n.F. BGB für die Gebrauchsüberlassung nur das vereinbarte Mietentgelt zu zahlen hat und alle sonstigen Vermieterleistungen hiermit abgegolten sind, unabhängig davon, ob der Vermieter sie in seine Mietzinskalkulation aufgenommen hat oder nicht (Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Bd. 5, § 546 BGB, Anm. 2; Langenberg, a.a.O.).

32

4.

33

Der Beklagten ist es auch nicht aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der Nebenkostenregelung zu berufen. Zwar hat die Beklagte im Rahmen der Vertragsverhandlungen der Klägerin mit Telefax vom 7.1.1994 mitgeteilt, dass der Mietvertrag zur Miete folgende Regelung enthalten soll: "DM 20500,00 monatlich zuzüglich Umsatzsteuer und Nebenkosten". Dem vorausgegangen war jedoch ein Telefax der Beklagten vom 1.12.1993 mit dem Vorschlag einer monatlichen Pauschalmiete von 19.000,00 DM, den die Klägerin fernmündlich abgelehnt hatte. Allein der Umstand, dass sich die Beklagte ca. vier Monate vor dem endgültigen Vertragsschluss allgemein bereit erklärt hat, Nebenkosten gesondert neben der Miete zu zahlen, die zu keiner Zeit der nachfolgenden Vertragsgespräche inhaltlich konkretisiert worden sind, macht ihre Berufung auf die Nichtigkeit der streitgegenständlichen Nebenkostenregelung nicht rechtsmissbräuchlich i.S. des § 242 BGB. Die Klägerin hatte während der andauernden Vertragsverhandlungen ausreichend Zeit für eine klare Regelung zu sorgen. Wenn sie hiervon keinen Gebrauch gemacht hat, so geht dies allein zu ihren Lasten.

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Entgegen der Auffassung der Berufung kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Mietvertrag und damit die streitgegenständliche Klausel von der "anwaltlich beratenen" Beklagten entworfen worden ist. Aus dem Telefax der Klägerin vom 21.2.1994 geht vielmehr hervor, dass diese der Beklagten einen von ihr gefertigten Vertragsentwurf übersandt hat, der die streitgegenständliche Klausel bereits enthielt und den die Beklagte unter dem 31.3.1994 über ihre außergerichtlichen Anwälte mit einigen – nicht die Betriebskostenregelung betreffenden - Änderungen und der Bitte zur Vervollständigung um den Lageplan EG unterschrieben an die Klägerin zurückgeschickt hat. Auf dieser Basis ist der Vertrag dann zustande gekommen.

35

II.

36

1.

37

Von der Unwirksamkeit der Nebenkostenregelung gemäß Ziffer 6 Satz 1 nicht erfasst, sind die von der Klägerin unter dem 5.11.1997 erstmals für die Monate Mai + Juni 1994 abgerechneten separaten Stromkosten. Diese sollten gemäß Ziffer 6 Satz 3 gesondert zu Lasten der Beklagten gehen, die gemäß Ziffer 6 Satz 4 verpflichtet war, einen separaten Stromzähler für ihren Mietbereich zu installieren und den Strom für das Gesamtobjekt mit einem entsprechenden Liefervertrag vom Versorgungswerk zu beziehen. Da die Beklagte das Objekt in den Monaten Mai und Juni 1994 genutzt hat, ohne dass zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen gemäß Ziffer 6 Satz 4 erfüllt waren, schuldet sie der Klägerin entweder gemäß §§ 683, 677, 670 BGB oder gemäß §§ 812, 818 Abs. 2 BGB Zahlung des für den genutzten Strom von der Klägerin gezahlten Entgelts. Dieses beträgt nach dem insoweit nicht substantiiert bestrittenen Vorbringen der Klägerin insgesamt 3.400,00 DEM zzgl. 15 % Mehrwertsteuer. Soweit die Beklagte behauptet hat, die Parteien hätten vereinbart, dass sie einen Monat früher in das Objekt einziehe wegen noch nicht von der Klägerin errichteter diverser Anlagen, aber für Mai 1994 keine Miete und keine Nebenkosten zu zahlen habe, lässt ihr Vorbringen nicht erkennen, dass sich dies auch auf die nicht von der Klägerin geschuldeten Stromkosten erstrecken sollte. Nach der in Ziffer 6 Satz 2 + 3 getroffenen Regelung zählten die Stromkosten weder zu der vereinbarten Miete noch zu den nicht näher festgelegten Nebenkosten.

38

2.

39

Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag unterliegen ebenso wie Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung der 30-jährigen Regelverjährung des § 195 a.F. BGB. Diese ist durch Zustellung des Mahnbescheids am 11.4.2000 wirksam unterbrochen worden, § 209 Abs. 2 Nr. 1 a.F. BGB.

40

3.

41

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 284 a.F. BGB, 352 Abs. 1 HGB.

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III.

43

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

44

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Streitwert: 158.009,87 DEM (= 80.789,16 EUR)